WYROK

z dnia 13 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 grudnia 2021 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę ATOS
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Politechnikę Łódzką, Wydział Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska z siedzibą
w Łodzi
przy udziale wykonawcy J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S. z siedzibą w Łodzi, jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących ceny oferty z
dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami, po dokonaniu anonimizacji danych
osobowych zawartych w ww. dokumentach.

2. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S.
z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy pzp - podniesione
na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny - pozostawia bez rozpoznania.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnikę Łódzką, Wydział

Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska z siedzibą w Łodzi i

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ATOS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej, Wydział Inżynierii Procesowej
i Ochrony Środowiska z siedzibą w Łodzi na rzecz wykonawcy ATOS sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:................................

Sygn. akt KIO 3497/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Politechnika Łódzka, Wydział Inżynierii Procesowej i Ochrony
Środowiska z siedzibą w Łodzi - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługi społeczne w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz.
1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usługi ochrony obiektów Wydziału

Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska Politechniki Łódzkiej”, nr postępowania:
W9/ZP/03/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 25 października 2021 r., za numerem 2021/BZP 00243724/01.

W dniu 29 listopada 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca ATOS sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1)    wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy J. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S. z siedzibą w Łodzi -
dalej Przystępujący lub Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM,

2)    zaniechania odrzucenia oferty Koncesjonowanego Biura Ochrony MAGNUM pomimo tego,
że oferta zawierała rażąco niską cenę - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

3)    zaniechania ujawnienia całości wyjaśnień złożonych przez Koncesjonowane Biuro Ochrony
MAGNUM (kalkulacja ceny i innych złączników) złożonych przez w/w Wykonawcę w trybie art.
224 ustawy pzp,

4)    naruszenia zasadny równego traktowania Wykonawców oraz zasady jawności poprzez
nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień Koncesjonowanego Biura Ochrony MAGNUM co
spowodowało, że weryfikacja merytoryczna przedmiotowej oferty nie jest możliwa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

- art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp, art. 74 ust. 1 ustawy pzp w zw. za art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia
przez Wykonawcę Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM jako tajemnicy
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień (w szczególności kalkulacja ceny oraz załączniki do
wyjaśnień) złożonych w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy pzp, a co za tym idzie
nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów przez Zamawiającego i w konsekwencji
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
- art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, i 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 18 ust.
1 ustawy pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM
w sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniżenie kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do
rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców - zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
dotyczącego ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego,
zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu,

- art. 18 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców - co przejawiało się w utajnieniu informacji
i dokumentów, które nie powinny zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a także wyborem jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy zawierającej
rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 listopada 2021 r.;

2)    odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy Koncesjonowanego Biura Ochrony MAGNUM z siedzibą
w Łodzi zawierających informacje w zakresie czynników cenotwórczych oraz sposobu
wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty;

3)    powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem odtajnienia
wyjaśnień oraz rzetelnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, istotnych elementów oferty
i odrzucenia oferty Koncesjonowanego Biura Ochrony Magnum z powodu rażąco niskiej ceny

i wyboru jako najkorzystniejszej oferty ATOS sp. z o.o.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że przepis art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy pzp owszem zawiera uprawnienie Zamawiającego do ograniczenia jawności informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia jednak z uprawnienia tego
zamawiający może skorzystać tylko i wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. W ust.
3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje Zamawiającemu udostępnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże nie później niż w terminie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą być
udostępnione. Zamawiający jest zatem zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodzą
przesłanki określone w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności, natomiast
w przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajności informacji jest bezpodstawne,
Zamawiający ma obowiązek odtajnić te informacje i udostępnić je jako jawne informując o tym
wykonawcę. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 2 definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa jako „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Nie można jednak tracić z pola
widzenia, iż dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - na
ramach prawa zamówień publicznych - koniecznym jest wykazanie przez wykonawcę, że
łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Obowiązek „wykazania przez
Wykonawcę” oznacza jednak coś więcej aniżeli samo oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie
samego oświadczenia, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ale także -
w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego - udowodnienie lub co najmniej
uprawdopodobnienie ziszczenia się przesłanek wynikających z art. 11 uznk. Powołał się na
wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2018 r. Niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie rodzaju
informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż posiada ona konkretną
wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie
w poufności takiej informacji. Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie
każdorazowo indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z dokumentów
zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały
wszystkie przesłanki konieczne do uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, iż Zamawiający w całości odmówił Odwołującemu
zapoznania się z wyjaśnieniami MAGNUM - tak więc żaden element kalkulacji czy też
wyjaśnień, dowodów, dokumentów nie został mu ujawniony. Trudno zatem uznać, iż każdy
element wyjaśnień złożonych przez wybranego Wykonawcę w celu wyjaśnienia ceny
w ramach 224 ustawy pzp stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący ma uzasadnione
wątpliwości co do prawidłowości działania Zamawiającego w tym zakresie. Działania
Zamawiającego polegające na uznaniu powyższego zastrzeżenia za skuteczne ograniczają
bowiem w istocie prawo Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej
w niniejszym postępowaniu. Tym samym naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art.

226 ust. 1 pkt 5,7 i 8 ustawy pzp nastąpiło m.in. poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
firmy MAGNUM w sprawie rażąco niskiej ceny oferty, mimo, że:

- wyłącznie niektóre z informacji zawartych w wyjaśnieniach mogłyby ewentualnie stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

- informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy, dostosowany do
przedmiotowego postępowania.

Odwołujący wskazał dalej, iż w wyjaśnieniach MAGNUM zostały utajnione jako
tajemnica przedsiębiorstwa m.in. informacje w zakresie:

- liczby osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,

- czasu pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,

- kosztów pracy godzinowych jednego pracownika (koszty te są ogólnie znane, bowiem
oczywistym jest, że przy tak niskiej cenie oferty, wykonawca nie mógł założyć w kalkulacji
innego wynagrodzenia niż minimalne wynagrodzenie za pracę),

- dotyczące wykorzystywanego przez wykonawcę wyposażenia do realizacji zamówienia.

Utajnienie ww. wyjaśnień w całości uniemożliwia de facto jakąkolwiek weryfikację
w przedmiocie merytorycznego zakwestionowania kalkulacji ceny zaproponowanej przez
wybranego wykonawcę (w ocenie Odwołującego ujawnienie nawet niewielkiej ich części
wiązałoby się z negatywnymi skutkami dla MAGNUM albowiem Odwołujący mógłby łatwo
podważyć wyliczenia cenowe i ujawnić rażąco niską cenę w ofercie). Ponadto, w ocenie
Odwołującego informacje utajnione przez MAGNUM nie spełniają przesłanek umożliwiających
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący ma tu na myśli chociażby koszty osobowe
oraz liczbę osób zaangażowanych w realizację zamówienia - w związku ze szczegółowymi
wymogami Zamawiającego określonymi w SWZ - informacje są wytwarzane na potrzeby
konkretnego zamówienia, w którym określono konkretne wymogi co do zatrudnienia- w tym
przypadku wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, bez możliwości zatrudnienia do
realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. Oznacza to, że są to informacje oparte na
danych powszechnie dostępnych, tj. na przepisach rozporządzenia w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej i Kodeksu
pracy. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, na którym MAGNUM - w związku z art. 224
ust. 1 pzp -zgodnie z przepisami prawa powinien oprzeć kalkulację swojej oferty i wyjaśnienia,
to jest ono ogólnie znane. Także inne obligatoryjne koszty pracy, które MAGNUM winien
uwzględnić w wyjaśnieniach, a które wynikają z wymogów Kodeksu pracy (koszty urlopów,
zastępstw, zapewnienia odzieży ochronnej; szkoleń BHP, zapewnienia środków ochrony
osobistej) są powszechnie znane. W związku z powyższym, treść utajnionych wyjaśnień, jeśli
została skonkretyzowana i oparta o przepisy rozporządzenia w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej oraz
Kodeksu pracy, to nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na powszechną znajomość
tych przepisów. W ocenie Odwołującego - w świetle powyższego działanie Zmawiającego
należy uznać za nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony.

Przechodząc do rozważań złożenia przez Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM
oferty zawierającej rażąco niska cenę Odwołujący wskazał na treść art. 224 ust. 1 i 3 ustawy
pzp oraz podniósł, że łączna cena ofertowa brutto 712 158,33 zł Wykonawcy -
Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM - daje średnio 23,10 zł netto za 1 rbh - co oznacza,
że została wybrana oferta na realizację przedmiotu zamówienia poniżej ustawowych kosztów
minimalnych wynagrodzenia pracownika, a co za tym idzie poniżej kosztów wytworzenia
usługi. Odwołujący podkreślił, że: 1. Zamawiający przeznaczył na realizację w/w zamówienia
dużo wyższą kwotę tj. 850.000,00 zł., 2. realizacja zamówienia została określona na okres 12
miesięcy czyli przy braku możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia), 3. sprecyzowany
został wymóg zatrudnienia pracowników ochrony wyłącznie na podstawie umowy o pracę -
każda wypracowana godzina w ramach umowy o pracę, 4. sprecyzowany został zakaz
delegowania do pracy osób (pracowników ochrony) z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności - co oznacza brak możliwości uzyskania dofinansowania. Tym samym
realizacja usługi za cenę wskazaną przez wybranego Wykonawcę - przy spełnieniu wszystkich
przedstawionych przez Zamawiającego wymogów - jest niewykonalna zarówno w świetle
aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych. Odwołujący wskazał na
ogólne wyliczenia kosztów pracy jednej godziny pracy pracownika ochrony na rok 2022 - która
kształtuje się na poziomie 26,01 zł, przy pracy również w godzinach nocnych czy też stawce
24,38 zł przy pracy tylko w godzinach dziennych (a bez uwzględnienia kosztów PPK- nie każdy
pracownik przystępuje do tego programu wynosi 25,72 zł z godzinami nocnymi czy też 24,11
zł godziny dzienne). Odwołujący załączył do odwołania przygotowany przez Polski Związek
Pracodawców Ochrona kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika
ochrony- rok 2022. Wskazał, że wyliczenie to odnosi się do najczęstszego schematu ochrony-
ochrony całodobowej, gdzie 1/3 godzin przypada w godzinach nocnych, za które należy się
pracownikowi dodatek. W przypadku postępowania na ochronę PŁ Wydział Inżynierii
Procesowej i Ochrony Środowiska mamy tutaj podział na posterunki gdzie jest tylko praca na
dzień, jak też posterunki, gdzie prawie wszystkie godziny pracy to godziny nocne (praca na
obiekcie od 21.30 a od godziny 22.00 mamy już pracę z dodatkiem za godziny nocne).
MAGNUM w swojej ofercie wskazał stawkę dzienną (ochrona budynków w godz. 6.00-21.30
lub w godz. 6.00 -13.30)- 22,70 zł oraz stawkę nocną (ochrona budynków w godz. 21.30-6.00)-
24,25 zł. W ocenie Odwołującego wybrany Wykonawca nie uwzględnił nawet obowiązujących
cen i kosztów pracy od 2022 roku wynikających z wymogu zrealizowania zamówienia
w oparciu o umowy o pracę z jednoczesnym uniemożliwieniem skierowania do realizacji
zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a w związku z tym brakiem
możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania (przy wymogu zamawiającego co do
pełnej sprawności psychofizycznej wszystkich pracowników ochrony została wyeliminowana
możliwa oszczędność w związku z dofinansowaniem wynagrodzeń osób niepełnosprawnych).
Ponadto Wykonawca powinien uwzględnić w szczególności koszty takie jak koszt
umundurowania (Wykonawca ten obecnie realizuje ochronę na tym obiekcie więc jego koszt
umundurowania mógłby być mniejszy, ale powinien założyć chociażby niewielki koszt w tym
zakresie dla ewentualnych nowych pracowników, gdyż branża ochrony znana jest z dużej
rotacji pracowników), telefonów komórkowych- comiesięczne abonamenty, kosztów płacy
koordynatora, wadium czy też gwarancji należytego wykonania kontraktu. Nie mówiąc już
o kosztach ogólnozakładowych czy też jakiegokolwiek zysku z kontraktu. Cena zaoferowana
przez wybranego Wykonawcę jest zatem niższa od minimalnych kosztów realizacji
zamówienia. Na marginesie wskazał, że sam Zamawiający na realizację zamówienia również
przeznaczył znacznie wyższą kwotę. Zaznaczył, iż oferty w niniejszym postepowaniu złożyły
jeszcze inne firmy, które zaproponowały następujące ceny z zaznaczeniem, iż były to ceny
wyższe aniżeli zaproponował wybrany Wykonawca. I tak: 1. Agencja Ochrony Eskort sp.
z o.o., Obywatelska 201, 94-111 Łódź - łączna cena ofertowa brutto 767 512,62 zł brutto - co
daje średnio 24,90 zł netto za 1 rbh 2. STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa -
łączna cena ofertowa brutto 715 754,22 zł brutto - co daje średnio 23,22 zł netto za 1 rbh 3.
MM SERVICE MONITORING SP. Z O.O., TRYBUNALSKA 21, 95-080 KRUSZÓW - łączna
cena ofertowa brutto 719 753,20 zł brutto - co daje średnio 23,35 zł netto za 1 rbh. Również
i te firmy zostały wezwane do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia ceny.
Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. i MM SERVICE MONITORING SP. Z O.O., zostały
odrzucone z uwagi na niezłożenie wyjaśnień. Natomiast STEKOP S.A., złożyło wyjaśnienia
w którym wskazało iż zaproponowana przez nich cena (która i tak była wyższa od MAGNUM)
jest za niska i uniemożliwia realizację kontraktu - co w konsekwencji też skutkowało jego
odrzuceniem. Takie działanie wymienionych powyżej uczestników przetargu potwierdza
wyraźnie, że zaproponowali kwoty, za które nie da się zrealizować tego zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, tym bardziej nie może zrealizować tego należycie, przy
zaoferowanej kwocie, firma MAGNUM. Mając na uwadze powyższe tj. złożenie oferty
zawierającej wyżej wskazane stawki godzinowe Odwołujący uznał to za działanie celowe,
ukierunkowane na utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż
usługi poniżej kosztów jej świadczenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Proponowane warunki cenowe związane z wykonaniem zamówienia w znaczący sposób
odbiegają od przyjętych reguł rynkowych oraz poddają pod wątpliwość realność i opłacalność
złożonej oferty. Wskazał, iż to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty
zarówno pod względem formalnym jak również merytorycznym, a brak właściwej kontroli nie
może jednak doprowadzić do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych tj.
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały
przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne przystąpienie wykonawca J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S. z siedzibą w Łodzi. Przystępujący nie stawił
się na posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego powiadomienia.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z załącznikami (w tym dowód: Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy
pracownika ochrony rok 2022 Polskiego Związku Pracowników Ochrony), odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: umowa z 2019 r. na usługi ochrony), zgłoszenie
przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego (lista
przypadków pomocy DE MINIMIS otrzymanej przez Przystępującego) oraz Zamawiającego
(umowa o dofinansowanie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) na rozprawie.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z Rozdziałem 4 SWZ po modyfikacji z dnia 2 listopada 2021 r.: „Rozdział 4. Opis
przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony
obiektów Wydziału Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska Politechniki Łódzkiej w okresie
od dnia 1 grudnia 2021 r. od godziny 6:00 do dnia 1 grudnia 2022 r. do godziny 6:00 według

wykazu stanowiącego załącznik nr 1. (...) 7. Pracownicy ochraniający obiekty w trakcie
pełnienia służby występować będą w umundurowaniu ustalonym z Zamawiającym oraz będą
na umundurowaniu posiadać odpowiednie identyfikatory. 8. Zamawiający wymaga, aby
pracownicy świadczący usługi w zakresie fizycznej, bezpośredniej ochrony obiektu, byli
w okresie realizacji umowy zatrudnieni przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz.U. z 2019 r.,
poz. 1040). 9. Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi w zakresie fizycznej,
bezpośredniej ochrony obiektu posiadały wysoką sprawność fizyczną i kulturę osobistą oraz
aktualne badania lekarskie, brak ograniczeń psychofizycznych stwierdzonych orzeczonym
stopniem niepełnosprawności. 10. Wykonawca zapewni wsparcie Grupy Interwencyjnej
składającej się z licencjonowanych pracowników ochrony. Interwencja będzie podejmowana
na wezwanie pracowników ochrony stacjonarnej. 11. Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonania umowy przez Wykonawcę w zakresie fizycznej, bezpośredniej ochrony
obiektów Wydziału Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska. 12. Zamawiający dopuszcza
podwykonawstwo w zakresie działania grupy interwencyjnej.”

W myśl Rozdziału 21 SWZ: Sposób obliczania ceny: „1. Podana w ofercie cena musi być
wyrażona PLN. 2. Cena oferty ma charakter ryczałtowy 3. Cena musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.

4. Wykonawca w Formularzu ofertowym wskazuje cenę za realizację zamówienia. 5. Cena
ryczałtowa wymieniona w formularzu OFERTY NA WYKONANIE ZAMÓWIENIA nie podlega
zmianie. 6. W Formularzu OFERTA NA WYKONANIE ZAMÓWIENIA Wykonawca winien
określić wartość netto za wykonanie przedmiotu zamówienia, obliczyć wartość podatku VAT
oraz cenę brutto. 7. Wykonawca powinien wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym
podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 8. Cena Oferty powinna być wyrażona
w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity
koszt wykonania zamówienia. 9. Cena ryczałtowa określona przez Wykonawcę nie będzie
zmieniana w toku realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych
w postanowieniach urnowy. 10. Wynagrodzenie określone w ust. 9 uwzględnia zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, których wysokość została ustalona w 2022 roku rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. (Dz.U.2021,1690).”

W dniu 2 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał sprostowania udzielonych odpowiedzi z dnia
28 października 2021 w związku z modyfikacją SWZ z dnia 2 listopada 2021:

Na pytanie nr 1: „Prosimy o udzielenie informacji czy usługa może być realizowana przez
pracowników ochrony posiadających orzeczenie o niepełnosprawności? Czy Zamawiający
dopuszcza świadczenie usług przez osoby niepełnosprawne w stopniu lekkim lub
umiarkowanym? Udzielenie odpowiedzi jest istotne dla kalkulacji cenowej oferty przez
Wykonawców.” Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z rozdziałem 4 SWZ pkt. 9 - modyfikacja
z dnia 02.11.2021 Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi w zakresie fizycznej,
bezpośredniej ochrony obiektu posiadały wysoką sprawność fizyczną i kulturę osobistą oraz
aktualne badania lekarskie, brak ograniczeń psychofizycznych stwierdzonych orzeczeniem
o niepełnosprawności.”

Na pytanie nr 2: „Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi w zakresie fizycznej,
bezpośredniej ochrony obiektu posiadały wysoką sprawność fizyczną i kulturę osobistą oraz
aktualne badania lekarskie, brak ograniczeń psychofizycznych stwierdzonych grupą
inwalidzką.” Mając na uwadze nieprecyzyjność w/w zapisu proszę o odpowiedź na poniższe
pytania: 1. Czy Zamawiający kategorycznie zabrania realizacji usługi przy pomocy osób
posiadających status osoby niepełnosprawnej (niezależnie od stopnia niepełnosprawności?
Czy Zamawiający dopuszcza realizację usługi przy pomocy osób posiadających status osoby
niepełnosprawnej lecz będących sprawnymi fizycznie i psychicznie (np. schorzenie
metaboliczne, wzroku, inne itp.)?” Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z rozdziałem 4 SWZ
pkt 9 modyfikacja z dnia 02.11.2021 Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi
w zakresie fizycznej, bezpośredniej ochrony obiektu posiadały wysoką sprawność fizyczną
i kulturę osobistą oraz aktualne badania lekarskie, brak ograniczeń psychofizycznych
stwierdzonych orzeczeniem o niepełnosprawności.”

Pismem z dnia 2 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ:

Na pytanie nr 1: „Czy Zamawiający wymaga by wykonawca do realizacji usługi skierował osoby
zatrudnione wyłącznie na podstawie umowy o pracę?” Zamawiający odpowiedział: „Tak,
Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę.”

Na pytanie nr 2: „Czy w przypadku zadeklarowania przez pracownika ochrony pracy powyżej
pełnego etatu, Zamawiający oprócz wymogu umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin,
pozostawia w gestii Wykonawcy formę zatrudnienia w dodatkowym wymiarze roboczogodzin
dla tego samego pracownika?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający zastrzegł że usługa
ma być realizowana przez pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, a zatem wszystkie
roboczogodziny mają być realizowane na podstawie umowy o pracę.”

Na pytanie nr 4: „Czy Zamawiający dopuszcza do realizacji usługi osoby z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności” Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacja zapisów
SWZ oraz sprostowaniem do odpowiedzi z dnia 28.10.2021, Zamawiający nie wyraża zgody
na wykonywanie zamówienia przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.”

Na pytanie nr 8: „W jakich godzinach ma przebywać koordynator na obiekcie
Zamawiającego?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie stawia wymogu przebywania
koordynatora na obiekcie Zamawiającego.”

Na pytanie nr 9: „Czy koordynator ma być dedykowany pod kontakt tj. przebywać na obiekcie
pracy każdego dnia?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie stawia wymogu
przebywania koordynatora na obiekcie Zamawiającego.”

Na pytanie nr 12: „W związku z zasadniczą rozbieżnością między treścią SWZ (zapisane
w rozdziale 4 pkt 9) a odpowiedziami na pytania opublikowanymi w dniu 28.10.2021r., prosimy
o jednoznaczną odpowiedź: Czy Zamawiający wymaga aby osoby świadczące bezpośrednie
usługi ochrony fizycznej / pracownicy ochrony fizycznej, były osobami pełnosprawnymi, bez
orzeczenia o niepełnosprawności, niezależnie od stopnia tej niepełnosprawności.”
Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacja zapisów SWZ oraz sprostowaniem do
odpowiedzi z dnia 28.10.2021, Zamawiający nie wyraża zgody na wykonywanie zamówienia
przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Zamawiający wymaga aby osoby
świadczące bezpośrednie usługi ochrony fizycznej / pracownicy ochrony fizycznej, były
osobami pełnosprawnymi, bez orzeczenia o niepełnosprawności, niezależnie od stopnia tej
niepełnosprawności.”

Zgodnie z informacją z dnia 25 października 2021 r. Zamawiający planuje przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę: 850 000,00 zł brutto.

Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z wnioskiem o wszczęcie postępowania została
ustalona o planowane koszty (dotychczasowe faktury powiększona o wzrost minimalnego
wynagrodzenia o pracę) i zgodnie z protokołem postępowania wynosiła: 691 056,91 zł netto.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 8 listopada 2021 r. w postępowaniu wpłynęło 6
ofert: oferta 1: 767 512,62 zł brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: 24,90 zł, oferta 2:
715 754,22 zł brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: 23,20 zł, oferta 3: 828 750,57 zł
brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: 26,86 zł, oferta 4 Odwołującego: 811 221,41 zł
brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: dzienna: 25,4 zł, nocna: 29,1 zł, oferta 5:
719 753,20 zł brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: 23,36 zł, poz. 6 formularza
ofertowego: 22,96 zł, oferta 6 Przystępującego: 712 158,33 zł brutto, stawka netto za 1
osobogodzinę usługi dzienna: 22,70 zł, nocna: 24,25 zł.

Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224
ust. 1 ustawy pzp do: „złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej
przez Państwa w przedmiotowym postępowaniu. Zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych Wyjaśnienia mogą dotyczyć
w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. pozn 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności
z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami
dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska.”

W dniu 16 listopada 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz
z dowodami, w których zastrzegł, że złożone informacje i dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 22 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wykazania
tajemnicy pod rygorem uznania, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.

W dniu 23 listopada 2021 r. Przystępujący złożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (Izba nie ujawnia treści, gdyż
uzasadnienie zostało uznane przez Zamawiającego, jako skutecznie zastrzeżone).

Pismem z dnia 24 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto Zamawiający poinformował
o odrzuceniu trzech złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy pzp. Dwóch Wykonawców nie udzieliło wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, natomiast jeden Wykonawca oświadczył, że oferta została nieprawidłowo skalkulowana
i nie gwarantuje realizacji zamówienia zgodnie z OPZ.

Odwołujący pismem z dnia 19 listopada zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego.

Pismem z dnia 24 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: „że
Wykonawca KBO Magnum zastrzegło informację dotycząca wyjaśnień rażąco niskiej ceny
jako tajemnice przedsiębiorstwa. W dniu 24.11.2021 Radcy Prawni uznali zastrzeżenie
dokumentu jako skuteczne. Informacje zawarte w treści złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień stanowią szczegółową kalkulację zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny.
Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez
wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco
niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i są przedmiotem ochrony przez ich utajnienie
przed innymi podmiotami. Kalkulacja cenowa złożona przez wykonawcę powstała na potrzeby
postępowania, a wykonawca ten wykazał, iż informacje te mają wartość gospodarczą, nie
zostały ujawnione do publicznej wiadomości i podjął stosowne działania celem zachowania
ich.”

Artykuł 18 ust. 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”

W myśl art. 74 ust. 1 ustawy pzp: „Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wniosek.”

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”

Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 UZNK stanowi: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.”

Na wstępie wskazania wymaga, że w świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta doznaje
ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz
siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach
zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także cenach lub kosztach
zawartych w ofertach. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza informacji,
okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do zachowania
poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21 z dnia 22
marca 2021 r.: „Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była to
informacja łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że informacja
traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części
informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje,
których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,
nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do
zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju
sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).

Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza
to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek
wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania
treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy pzp wskazał również na
moment, w którym powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. Stwierdzenie:
„jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał” oznacza, że wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, dla uznania skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić
równocześnie ze złożeniem dokumentów zawierających tajemnicę.

Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na
ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez
Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje
mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest
natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to
jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO
2573/21).

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba poddała ocenie uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami
rażąco niskiej ceny w dniu 16 listopada 2021 r. Jak już zostało wskazane, wykazanie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać zamawiającemu przedstawione
w momencie przekazania informacji objętych zastrzeżeniem. Tym samym, uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przekazane przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego w dniu 23 listopada 2021 r. należało uznać za spóźnione i z tych względów
nie podlegające ocenie.

Zaznaczyć należy ponownie, że dla uznania skuteczności zastrzeżenia Przystępujący był
zobowiązany wykazać wszystkie łącznie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie Izby
Przystępujący wystąpienia powyższych przesłanek nie wykazał, co czyni dokonane
zastrzeżenie nieskutecznym. Izba zauważa, że Przystępujący ograniczył się de facto do
subiektywnego stwierdzenia, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazania wymaga, że brak publikacji w ogólnodostępnych źródłach nie czyni jeszcze
informacji poufnej, jeśli osoba zainteresowana pozyskaniem takich informacji może je łatwo
uzyskać w drodze dostępu do informacji publicznej. Wykonawca w żaden sposób nie wskazał,
jakie środki podjął celem zachowania informacji w poufności, nie przedstawił w tym zakresie
dowodów, jak wewnętrzne regulaminy, polityki bezpieczeństwa, czy klauzule o zachowaniu
w poufności. Co do ewentualnej szkody z uwagi na uzyskanie przewagi konkurencyjnej
w przypadku ujawnienia takich informacji to wskazania wymaga, że okoliczność, iż
zastrzeżone informacje zostały przygotowane indywidualnie na potrzeby danego zamówienia
nie powodują automatycznie, że zasługują one na ochronę, gdyż okoliczność taka realizuje
się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym podmiot składa
ofertę. Zasadności ich nieujawnienia nie można wywodzić z samego faktu podjęcia trudu
w przygotowaniu oferty. Przystępujący nie wykazał żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2
UZNK, w tym jaką przekazane informacje mają wartość gospodarczą. Nieskuteczność
dokonanego zastrzeżenia dostrzegł również sam Zamawiający kierując do Wykonawcy
wezwanie o wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak, jak już zostało podniesione,
uzasadnienie przedstawione po terminie złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie mogło
konwalidować dokonanego zastrzeżenia i uznania go za zasadne.

Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający naruszył podniesione w odwołaniu
przepisy ustawy pzp i nakazała ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego wraz z załącznikami. Podkreślić należy, że przekazane informacje zawierają
dane osobowe podlegające ochronie na podstawie ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie
danych osobowych oraz rozporządzeniem RODO, dlatego też Izba nakazała ujawnienie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami po dokonaniu ich anonimizacji.

Izba uznała w ślad za stanowiskiem przedstawionym w wyroku KIO 807/21, że wobec
przepisów regulujących wnoszenie środków ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia
i sanacji działania Zamawiającego, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący
będzie mógł negować wyjaśnienia Przystępującego oraz poziom zaoferowanej przez niego
ceny, co może doprowadzić do weryfikacji badania oferty Przystępującego, Izba stwierdziła,
że powyższe może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a zatem spełniła się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.

W związku z uwzględnieniem zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez Przystępującego Izba - zgodnie z wnioskiem Odwołującego
złożonym na posiedzeniu - pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy pzp,
podniesione z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu zaniechania
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Izba, jak zostało
podniesione wyżej, dla zapewnienia skuteczności ewentualnych przyszłych środków ochrony
prawnej, nakazała w sentencji unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
7.500,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury
Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.

Przewodniczący:....................................

19