Wyrok KIO KIO 35/18

Sygn.akt:KIO 35/17

WYROK

zdnia19stycznia2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:MarzenaTeresaOrdysińska

Protokolant:SylwiaJankowska

porozpoznaniunarozprawiewdniu17stycznia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu2styczniabr.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:TRANSPROJEKTGDAŃSKIspółkaz ograniczonąodpowiedzialnościąw Gdańsku i WUPROHYD spółkazograniczonąodpowiedzialnościąwGdyniwpostępowaniuprowadzonymprzezDyrektoraUrzęduMorskiegowGdyni

przyudzialewykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:MostyGdańskspółkazograniczonąodpowiedzialnościąw GdańskuiPROJMORSBiuroProjektówBudownictwaMorskiegospółkazograniczonąodpowiedzialnościąw Gdańsku,zgłaszającychprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego

orzeka:

1.oddalaodwołanie;

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:TRANSPROJEKTGDAŃSKIspółkaz ograniczonąodpowiedzialnościąwGdańskuiWUPROHYD spółkazograniczonąodpowiedzialnościąwGdynii:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotych,zerogroszy),uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięo udzieleniezamówienia:TRANSPROJEKTGDAŃSKIspółkazograniczonąodpowiedzialnościąwGdańskuiWUPROHYDspółkazograniczonąodpowiedzialnościąwGdynitytułemwpisuododwołania;

2.2.zasądzaodwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:TRANSPROJEKTGDAŃSKIspółkaz ograniczonąodpowiedzialnościąw GdańskuiWUPROHYD spółka zograniczonąodpowiedzialnościąwGdyninarzeczDyrektoraUrzędu

MorskiegowGdynikwotę3917zł00gr(słownie:trzytysiącedziewięćsetsiedemnaściezłotychzerogroszy),stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuwynagrodzeniapełnomocnika,opłaty skarbowejikosztudojazdu.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015,poz.2164zpóźn.zm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowGdańsku.

Przewodniczący:………………………………

Sygn.aktKIO 35/17

U zas ad nie nie

I.DyrektorUrzęduMorskiegow Gdyni(zwanydalejZamawiającym),prowadzipostępowanienawykonaniezamówieniapublicznegopn.Wykonaniedokumentacjiprojektowejdotyczącejbudowydrogi wodnejłączącejZalewWiślanyzZatokąGdańską.

Ogłoszenieo zamówieniuzostałoopublikowanew DziennikuUrzędowymz dnia1 października2016r.,poz.2016/S190-340806.Postępowanieprowadzonejestwtrybieprzetargunieograniczonegonapodstawieustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015,poz.2164zpoźn.zm.;dalej:Prawozamówieńpublicznych).

Wdniu2stycznia2017r.wykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:TRANSPROJEKTGDAŃSKIspółkaz ograniczonąodpowiedzialnościąwGdańskuiWUPROHYDspółkazograniczonąodpowiedzialnościąwGdyni(dalej:Odwołujący)wnieśliodwołanie,wktórymzarzuciliZamawiającemunaruszenienastępującychprzepisów:

,,1)naruszenieart.90ust.ioraz90ust.1apkt1)ustawyPzppoprzezichniezastosowanieiniewezwaniekonsorcjumwskładzieMostyGdańskSp.zo.o.zsiedzibąwGdańsku,„PROJMORS"BiuroProjektówBudownictwaMorskiegoSp.zo.o.zsiedzibąwGdańskudoudzieleniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejceny;

2)naruszenieart.89ust.1pkt4)ustawyPzppoprzezjegoniezastosowanieinieodrzucenieofertykonsorcjumwskładzieMostyGdańskSp.zo.o.zsiedzibąwGdańsku,

„PROJMORS"BiuroProjektówBudownictwaMorskiegoSp.zo.o.zsiedzibąwGdańskujako ofertyzawierającejrażąco niskącenęwstosunkudoprzedmiotuzamówienia;

3)naruszenieart.24ust.1pkt12)ustawyPzporazart.24ust.4ustawyPzpwzw.zart.23ust.5ustawyPzppoprzezichniezastosowanieiniewykluczeniekonsorcjumwskładzieMostyGdańskSp.zo.o.zsiedzibąwGdańsku,„PROJMORS"BiuroProjektówBudownictwaMorskiegoSp.zo.o.zsiedzibąw Gdańskujako wykonawcy,któryniewykazałspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniuinieuznanieofertytegowykonawcyzaodrzuconą;

4)naruszenieart.24ust.1pkt12)ustawyPzporazart.24ust.4ustawyPzppoprzezichniezastosowanieiniewykluczeniekonsorcjumwskładzieMostyGdańskSp.zo.o.

zsiedzibąwGdańsku,„PROJMORS"BiuroProjektówBudownictwaMorskiegoSp.zo.o.zsiedzibąwGdańskujakowykonawcy,któryniewykazałspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu i nieuznanieofertytego wykonawcy zaodrzuconą;

5)naruszenieart.24ust.1pkt12)ustawyPzpwzw.zart.26ust.1ustawyPzppoprzezichniezastosowanieiniewykluczeniekonsorcjumwskładzieMostyGdańskSp.zo.o.zsiedzibąwGdańsku,„PROJMORS"BiuroProjektówBudownictwaMorskiegoSp.zo.o.zsiedzibąwGdańskujakowykonawcy,któryniewykazałspełnianiawarunkówudziału wpostępowaniu inieuznanieofertytegowykonawcy zaodrzuconą.”

WkonsekwencjiOdwołującywnosił o nakazanieZamawiającemu:

,,1)unieważnienieczynnościZamawiającegozdnia22grudnia2016r.polegającejnawyborzenajkorzystniejszejoferty,

2)dokonanieponownejocenyofert,

3)odrzucenieofertykonsorcjumw składzieMostyGdańskSp.z o.o.z siedzibąwGdańsku,„PROJMORS"BiuroProjektówBudownictwaMorskiegoSp.zo.o.zsiedzibąwGdańskujakoofertyzwierającejrażąconiskącenęw stosunkudoprzedmiotuzamówienia,

4)wykluczeniekonsorcjumwskładzieMostyGdańskSp.zo.o.zsiedzibąwGdańsku,

„PROJMORS"BiuroProjektówBudownictwaMorskiegoSp.zo.o.zsiedzibą-wGdańskujakowykonawcy,któryniewykazałspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniuiuznanieofertytego wykonawcyza odrzuconą,

ewentualnie

5)wezwaniekonsorcjumwskładzieMostyGdańskSp.zo.o.zsiedzibąwGdańsku,

„PROJMORS"BiuroProjektówBudownictwaMorskiegoSp.zo.o.zsiedzibąwGdańskudoudzieleniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejceny.”.

Zamawiającynie uwzględniłzarzutówpodniesionych wodwołaniu.

DopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającegoprzystąpiliwykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:MostyGdańskspółkazograniczonąodpowiedzialnościąwGdańskuiPROJMORSBiuroProjektówBudownictwaMorskiegospółkazograniczonąodpowiedzialnościąwGdańsku,którychofertazostałauznanaprzezZamawiającegozanajkorzystniejszą(dalej: Przystępujący).

II.Niestwierdzonozaistnieniaprzesłanek,októrychmowa wart.189ust. 2 Prawazamówieńpublicznych,wobecczegorozpoznanoodwołanienarozprawie.

Odwołującemuprzysługujeprawodowniesieniaodwołaniazgodniezart.179ust.1Prawazamówieńpublicznych,bowiemmaintereswuzyskaniudanegozamówieniaimożeponieśćszkodęwwynikuewentualnegonaruszeniaprzezZamawiającegoPrawazamówieńpublicznych.

PozapoznaniusięzdokumentacjąpostępowaniaistanowiskamiStron,KrajowaIzbaOdwoławczazważyła,co następuje: odwołanie nie zasługujenauwzględnienie.

Nawstępienależystwierdzić,żeIzbarozpatrujeodwołaniewyłączniewgranicachzarzutówzakreślonychwodwołaniu(art.192ust.7Prawazamówieńpublicznych).Zarzutskładasięzpodstawyfaktycznejiprawnej.Podstawęprawnąmożnawywieśćzodpowiednioopisanejpodstawyfaktycznej,zatemewentualnenieścisłościczyniekonsekwencjewokreśleniupodstawyprawnejniemająznaczeniadlamożliwościrozpatrzeniazarzutu.Natomiastniemożnauzupełnićbrakówwpodstawiefaktycznejzarzutów–poupływieterminunawniesienieodwołaniamożnajedynieprzedstawiaćdowodynapoparcieokolicznościwskazanychwodwołaniu.Wocenieskładuorzekającegoniemożnajednakpoupływieterminunawniesienieodwołaniawskazywaćnowychpodstawfaktycznychzarzutów–stanowiłobyto rozszerzeniezarzutówodwołaniai prowadziłobydoobejścia przepisówo terminachnawniesienieodwołania.Ponadtozakreśleniepodstawyfaktycznejzarzutówwodwołaniumarównieżdoniosłeznaczenieotyle,żeZamawiającypozapoznaniusięzzarzutamiodwołaniamożejeuwzględnić–stądkoniecznewyczerpująceikompletneprzedstawieniezarzutówjużwodwołaniu.Wkonsekwencjitowłaśniepodstawyfaktyczneodwołaniastanowiągranicerozpoznaniaodwołania.

Mającpowyższenauwadze,Izbaanalizowałakolejnozarzutyodwołania.

Itak,Odwołującypodnosiłnaruszenieart.90ust.ioraz90ust.1apkt1)PrawazamówieńpublicznychpoprzezichniezastosowanieizaniechaniewezwaniaPrzystępującegodoudzieleniawyjaśnieńw zakresierażąconiskiejceny.Odwołującyargumentowałwodwołaniu,żezaoferowanaprzezzwycięskiekonsorcjumcenajestniższaowięcej,niż30%odwartościzamówieniapowiększonejoVAT,ZamawiającymiałzatemzdaniemOdwołującegoobowiązekwszczęciaprocedurywyjaśniającej.

NarozprawieOdwołującyprzyznał,żewezwaniedowyjaśnieńrażąconiskiejcenyniebyłoobowiązkoweicenanajkorzystniejszejofertyniebyłaniższaowięcejniż30%odwartościzamówienia.WobecpowyższegoIzbastwierdziła,żezarzutpostawionywodwołaniubyłchybiony.

PonadtoOdwołującyzarzucałnaruszenieart.89ust.1pkt4)PrawazamówieńpublicznychpoprzezjegoniezastosowanieizaniechanieodrzuceniaofertyPrzystępującegojako ofertyzawierającejrażąco niskącenęwstosunkudoprzedmiotuzamówienia.

WodniesieniudotakpostawionegozarzutuIzbastwierdziła,żeniemożnaodrzucićofertynapodstawierażąconiskiejcenybezuprzedniegowezwaniadozłożeniawtejkwestiiwyjaśnień.Odwołującyniewykazał,żetakiewezwaniebyłokonieczne,wocenieIzbynieuprawdopodobniłrównież,żecenazaoferowanawoferciePrzystępującegozostałazaoferowananapoziomerażąconiskim.CenaofertyPrzystępującegobyłazbliżonadowartościzamówieniaoszacowanejprzezZamawiającegoznależytąstarannością(zczymOdwołującyzdawałsiępolemizowaćnarozprawie,jednakzarzutuwtymzakresieniepodniósłwodwołaniuwstosownymterminie),cenaofertyOdwołującegoznaczniejąprzekraczała.WkonsekwencjiIzbaoddaliłazarzut.

Odwołującyzarzucałtakżenaruszenieart.24ust.1pkt12)Prawazamówieńpublicznychorazart.24ust.4wzw.zart.23ust.5PrawazamówieńpublicznychpoprzezichniezastosowanieizaniechaniewykluczeniaPrzystępującegojakowykonawcy,któryniewykazałspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniuzdwóchpowodów.Popierwsze,wocenieOdwołującegoZamawiającyw SIWZ wymagałdoświadczeniaodkażdegozwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia,,samodzielnie”wtymrozumieniu,żejeżeliwykonawcywspólnieubiegająsięo udzieleniezamówienia,to niemogąposługiwaćsię(wceluwykazaniaspełnieniawarunkówudziałuwpostępowaniu)doświadczeniempodmiotutrzeciego,ajedyniewłasnym.WocenieIzbytakainterpretacja,proponowanaprzezOdwołującego,jestniezgodnazprzepisamiPrawazamówieńpublicznych,bowiemniemożnaograniczyćprawawykonawcydoposługiwaniasiępotencjałempodmiotutrzeciegoztego powodu,żezamierzaonzłożyćofertę wspólnąz innympodmiotem.WkonsekwencjiIzbazarzutoddaliła.

Podrugie,Odwołującypodnosiłrównież,żePrzystępującyniewykazałsięodpowiednimdoświadczeniemwrealizacjach,które,,oddziałująnaśrodowiskomorskie”,przyczymOdwołującypodawałwłasnądefinicjętakiegooddziaływania.Zamawiającyniezdefiniował,,oddziaływanianaśrodowiskomorskie”w opisiewarunkuudziałuwpostępowaniu,braktakżetakiejdefinicjiwprzepisachprawnych–dlategoIzbauznała,żebrakpodstawdozawężającejinterpretacjiwarunkuproponowanejprzezOdwołującego(ewentualnebrakiwprecyzyjnymopisiewarunkuudziałuwpostępowaniunależyinterpretowaćnakorzyśćwykonawcyskładającegoofertę)i zarzutoddaliła.

Wskazującwodwołaniunanaruszenieart.24ust.1pkt12)wzw.zart.26ust.1PrawazamówieńpublicznychpoprzezichniezastosowanieizaniechaniewykluczeniaPrzystępującegojako wykonawcy,który niewykazałspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu,Odwołującypodałuzasadnieniefaktycznetaksformułowanegozarzutu

wnastępującysposób:,,WocenieOdwołującego,konsorcjumwskładzieMostyGdańskSp.zo.o.zsiedzibąwGdańsku,„PROJMORS"BiuroProjektówBudownictwaMorskiegoSp.zo.o.zsiedzibąwGdańskunieprzedłożyłowwymaganymterminiewłaściwychInformacji zKrajowegoRejestruKarnego.”.

Niebyłosporne,żePrzystępującywodpowiedzinawezwanieZamawiającegouzupełniłdokumentyw wyznaczonymterminie.WszelkieinnedywagacjeOdwołującegonarozprawieodnośnieewentualnychbrakówwzaświadczeniachzKRK(którewżadensposóbniezostałysprecyzowanew odwołaniu)w oferciePrzystępującegostanowiłyzdaniemskładuorzekającegorozszerzeniezarzutówpodniesionychwrozpatrywanymodwołaniu,dlategoleżałypozagranicamirozpoznania.

Konkludując,IzbarozpatrującodwołaniewgranicachzarzutówwnimpostawionychniedopatrzyłasięprzywoływanychwodwołaniunaruszeńPrawazamówieńpublicznych,dlatego orzeczonojakwsentencji,oddalającodwołanie.

Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedowynikunapodstawieart.192ust.9orazart.192ust.10Prawazamówieńpublicznychorazwoparciuoprzepisy§3i§5rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościi sposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztóww postępowaniuodwoławczymi sposobuichrozliczania(Dz.U.Nr 41, poz.238).

Przewodniczący:

………………………………