Wyrok KIO KIO 351/20

Sygn. akt: KIO 351/20

POSTANOWIENIE
z dnia 27 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Ryszard Tetzlaff

Protokolant:    Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2020 r. przez wykonawcę Schulke Polska Sp.
z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego, Al. Piłsudskiego
11, 18-404 Łomża

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Schulke Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa kwoty 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony
wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 351/20

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
nieograniczonego w częściach - „Dostawę chemicznych środków dezynfekcyjnych,
antyseptycznych / myjących do stosowania w obszarze medycznym dla Szpitala
Wojewódzkiego    w Łomży" zostało    wszczęte    ogłoszeniem

w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 628326 - N - 2019, data zamieszczenia 27.11.2019 r.
przez Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego, Al. Piłsudskiego
11, 18-404 Łomża zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 31.01.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował m.in. o unieważnieniu
postępowania w pakiecie 1 na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej:
„Pzp” ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie w pakiecie 1,
Zamawiający na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertę Schulke Polska Sp. z o.o.,
al. Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa zwanego dalej: „Schulke Polska Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”.

W dniu 05.02.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Schulke Polska Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynność - w zakresie pakietu 1. Zarzucił naruszenie:

1.    art 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 Pzp, tj. naruszenie zasady proporcjonalności
i przejrzystości postępowania poprzez odrzucenie, oferty Odwołującego mimo iż oferta
odpowiadała wymaganiom SlWZ. pomimo że złożone przez Odwołującego dowody były
zgodne z treścią SIWZ i potwierdzały skuteczność działania biobójczego oferowanego
produktu w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a zatem oferta Odwołującego była
zgodna z treścią SIWZ;

2.    art 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust 4 Pzp, tj. naruszenie zasady przejrzystości postępowania
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie
przedłożonych dokumentów, bowiem Zamawiający przed odrzuceniem Oferty winien
wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie przedłożonych dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowany produkt warunków treści SIWZ:

3. art 7 ust 1 w zw. z art 25 ust 1 Pzp, tj. naruszenie zasady przejrzystości
i proporcjonalności postępowania poprzez wezwanie Odwołującego do przedłożenia
dokumentów niewskazanych w treści SIWZ tj. raportów badań wskazujących nazwę
handlową oferowanego produktu, bowiem zgodnie części VI sekcja C pkt 2 lit. b SIWZ
Zamawiający żądał „raportów badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego
w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885", nie żądał aby
certyfikaty i raporty ujawniały nazwę handlową oferowanego produktu.

Wnosił o:

1.    Na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 Pzp dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego
treści.

2.    Na podstawie art 189 ust. 6 Pzp wyłączenie jawności rozprawy w zakresie w jakim będzie
to konieczne do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego.

3.    Nakazanie Zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zadaniu częściowym numer 1

2)    unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej do ww. zadania

3)    unieważnienia czynności oceny ofert

4)    nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie przedłożonych przez Odwołującego
certyfikatów w toku oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej

5)    nakazanie powtórzenia czynności: oceny, wyboru ofert i publikacji informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej.

W dniu 14.02.2020 r. (e-mailem) Zamawiający powiadomił, ze uwzględnia odwołanie
w całości z 05.02.2020 r. - w zakresie pakietu 1.

W dniu 19.02.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Schulke Polska Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na zaniechanie wykonania czynności wynikających z uwzględnienie
odwołania w całości zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania.

1.    art. 7 ust. 1 w zw. z art 186 ust. 2 Pzp, tj. naruszenie zasady przejrzystości postępowania
poprzez pozorne uwzględnienie odwołania wniesionego dnia 5 lutego 2020 r. (KIO 241/20)
i niewykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu pomimo, że Zamawiający uwzględnił wniesione
odwołanie w całości przed otwarciem rozprawy w KIO, a zatem zgodnie z dyspozycją art 186
ust 2 zdanie 2 Pzp miał obowiązek „wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu".

2.    art 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 Pzp, tj. naruszenie zasady proporcjonalności
i przejrzystości postępowania poprzez odrzucenie, oferty Odwołującego mimo iż oferta
odpowiadała wymaganiom SlWZ, pomimo że złożone przez Odwołującego dowody były
zgodne z treścią SIWZ i potwierdzały skuteczność działania biobójczego oferowanego
produktu w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a zatem oferta Odwołującego była
zgodna z treścią SIWZ;

3.    art 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust 4 Pzp, tj. naruszenie zasady przejrzystości postępowania
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie
przedłożonych dokumentów, bowiem Zamawiający przed odrzuceniem Oferty winien
wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie przedłożonych dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowany produkt warunków treści SIWZ:

4.    art 7 ust 1 w zw. z art 25 ust 1 Pzp, tj. naruszenie zasady przejrzystości
i proporcjonalności postępowania poprzez wezwanie Odwołującego do przedłożenia
dokumentów niewskazanych w treści SIWZ tj. raportów badań wskazujących nazwę
handlową oferowanego produktu, bowiem zgodnie części VI sekcja C pkt 2 lit. b SIWZ
Zamawiający żądał „raportów badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego
w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885", nie żądał aby
certyfikaty i raporty ujawniały nazwę handlową oferowanego produktu.

Wnosił o:

1.    Na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 Pzp dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego
treści.

2.    Na podstawie art 189 ust. 6 Pzp wyłączenie jawności rozprawy w zakresie w jakim będzie
to konieczne do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego.

3.    Nakazanie Zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zadaniu częściowym numer 1

2)    unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej do ww. zadania

3)    unieważnienia czynności oceny ofert

4)    nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie przedłożonych przez Odwołującego
certyfikatów w toku oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej

5)    nakazanie powtórzenia czynności: oceny, wyboru ofert i publikacji informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej.

4.    Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
i dojazdu na rozprawę powiększonych o wysokość opłaty skarbowej uiszczonej od
udzielonego pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

Zamawiający w dniu 20.02.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.

Jednocześnie, w dniu 20.02.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował
o anulowaniu czynności unieważnienia postępowania w pakiecie 1 oraz o przystąpieniu do
ponownego badania i oceny ofert w tym pakiecie.

W dniu 26.02.2020 r. (e-mailem) Schulke Polska Sp. z o.o. złożyła pismo w ramach
którego wnosiła o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot kosztów
postępowania z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości w dniu 26.02.2020 r. i brak
zgłoszonych przystąpień.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

W dniu 27.02.2020 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 21.02.2020 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron.

Na posiedzeniu stawił się jedynie pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, iż
stwierdzenie z pisma Odwołującego otrzymanego przez KIO w dniu dzisiejszym, tj.
korespondencji e-mailowej i pisma z 26.02.2020r. o tym, iż Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości jest zgodne z prawdą. W tym miejscu celem uniknięcia
jakichkolwiek nieporozumień na pytanie Przewodniczącego oświadcza, iż uwzględnia
odwołanie w całości i przystąpi do wykonania żądań zawartych we wniesionym odwołaniu.
Powyższe potwierdza również okoliczność, iż unieważnił czynności unieważnienia
postępowania w pakiecie 1 i przystąpił do powtórzenia czynności i badania ofert w tym
zakresie.

Izba, biorąc pod uwagę dokonane uwzględnienie, uznała, że mamy do czynienia
z uwzględnieniem w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych przystąpień po stronie
Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze -
stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba - działając na podstawie art. 186 ust.
2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt:
KIO 351/20 na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) -
postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu
podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia
przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

7