Wyrok KIO KIO 352/17

Sygn.akt:KIO 352/17

‎

WYROK

zdnia9marca2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:DagmaraGałczewska-RomekCzłonkowie:KatarzynaBrzeska

PrzemysławDzierzędzkiProtokolant:SylwiaJankowska

porozpoznaniunarozprawiewdniu8marca2017r.odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejw 24lutego2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaS.S.,prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpn.ZakładUsługLeśnychS.S.orazW.S.,prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpn.UsługiLeśneiTransportoweW.S.,ul.Przylep-Strumykowa3,66-015ZielonaGórawpostępowaniuprowadzonymprzezSkarbPaństwa-PaństwoweGospodarstwoLeśneLasyPaństwowe,

NadleśnictwoWymiarki,ul.Łąkowa1,68-131Wymiarki

przyudzialewykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:K.S.,prowadzącydziałalnośćgospodarcząpn.ZakładUsługLeśnychGajK.S.,Forst&TransportSp.zo.o.,M.U.,prowadzącadziałalnośćgospodarcząpn.LaspolM.U.,G.U.,prowadzącydziałalnośćgospodarcząpn.LaspolG.U.,G.K.,prowadzącydziałalnośćgospodarcząpn.ZakładUsługLeśnychG.K.,adresdlaliderakonsorcjum:ul.Górna12,68-213LipinkiŁużyckiezgłaszającychprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego

orzeka:

1.oddalaodwołanie.

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaS. S., prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpn.ZakładUsług

LeśnychS.S.orazW.S.,prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpn.UsługiLeśneiTransportoweW. S.,ul. Przylep-Strumykowa3,66-015ZielonaGórai:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotych),uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaS.S.,prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpn.ZakładUsługLeśnychS.S.orazW.S.,prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpn.UsługiLeśneiTransportoweW.S.,ul.Przylep-Strumykowa3,66-015ZielonaGóratytułemwpisuododwołania,

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wZielonejGórze.

Przewodniczący:………………………..

………………………….

…………………………..

Uzasadnienie

Zamawiający -SkarbPaństwaPaństwoweGospodarstwoLeśneLasyPaństwoweNadleśnictwoWymiarki - prowadziw trybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówienia,któregoprzedmiotemjestwykonywanieusługz zakresugospodarkileśnejnaterenieNadleśnictwaWymiarkiwroku2017.OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejzdnia29listopada2016r.podpoz.S230419274-2016.

Wdniu24lutego2017r.Odwołujący-wykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:S.S.,prowadzącydziałalnośćgospodarcząpn.ZakładUsługLeśnychS.S.orazW.S.,prowadzącydziałalnośćgospodarcząpn.UsługiLeśneiTransportoweW.S.-wniósłdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejodwołaniewobecczynnościizaniechańZamawiającego,którewkonsekwencjidoprowadziłydowyboruwramachpakietunr1jakonajkorzystniejszejofertyzłożonejprzezkonsorcjumfirm:K.S.,prowadzącydziałalnośćgospodarcząpn.ZakładUsługLeśnychGajK.S.,Forst&TransportSp.zo.o.,M.U.,prowadzącadziałalnośćgospodarcząpn.LaspolM.U.,G.U.,prowadzącydziałalnośćgospodarcząpn.LaspolG.U.,G.K.,prowadzącydziałalnośćgospodarcząpn.ZakładUsługLeśnychG.K. (zwany dalejPrzystępującym).

OdwołującyzarzuciłczynnościomZamawiającegonaruszenie:

1.art.7ust.1ustawyPzp,poprzezniezapewnieniezachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawcówwzwiązkuznaruszeniemniżejwymienionychprzepisów,

2.art.26ust.3awzw.art.23ust.2ustawyPzppoprzezzaniechaniewezwaniakonsorcjumfirmonazwieForstiSpółkadoprzedstawieniaprawidłowegopełnomocnictwadoreprezentowaniakonsorcjum.

3.art.24ust.4ustawyPzppoprzezzaniechaniewezwaniawykonawcykonsorcjumfirmonazwieForstiSpółkadozłożeniawyjaśnieńktowchodziwskładkonsorcjumczyPaniA.S., czyspółkaForst &Transport sp. zo.o.

4.art.26ust.3wzw.zart.24ust.1pkt.14ustawyPzppoprzezzaniechaniewezwaniakonsorcjumdoprzedstawieniazaświadczeniaoniekaralnościurzędującegoczłonkaspółkiForst &Transport sp.zo.o.

5.art.26ust.3i4ustawyPzppoprzezzaniechaniewezwaniaprzezZamawiającegowybranegokonsorcjumForstiSpółkadoprzedstawieniadokumentupotwierdzającegowsposóbprawidłowyjegozdolnośćfinansowąlubzłożeniawyjaśnieńwtymzakresie,

6.art.22dust.2ustawyPzppoprzezpominięcieprzyocenieofertfaktu,żezaangażowaniezasobówosobowychwybranegowykonawcytj.konsorcjumfirmonazwie

FORSTiSPÓŁKAwinneprzedsięwzięciagospodarczemożemiećnegatywnywpływnarealizacjezamówieniaiwtymzakresiezaniechaniewykluczeniakonsorcjumonazwieForst i Spółka z postępowanianapodstawieart.24ust.1pkt 12ustawy Pzp,

7.art.24ust.1pkt20ustawyPzppoprzezzaniechaniewykluczeniakonsorcjumonazwieForstiSpółkazpostępowaniapomimo,żewykonawcatenzawarłporozumieniemającenacelunaruszeniekonkurencji,

8.art.89ust.1pkt3ustawyPzppoprzezzaniechanieodrzuceniaofertywykonawcykonsorcjumonazwieForstiSpółkapomimo,zejejzłożeniestanowiłoczynnieuczciwejkonkurencji wrozumieniuprzepisówo zwalczaniunieuczciwejkonkurencji,

WocenieOdwołującego,naruszeniew/wprzepisówwkonsekwencjidoprowadziłodowyboruoferty,któraniemożebyćuznanazanajkorzystniejszą,couchybiadyspozycjiart.91ust.1ustawy.

Odwołujący,wskazującnaintereswewniesieniuodwołaniaorazmożliwośćponiesieniaszkody,wniósł o uwzględnienieodwołania i nakazanieZamawiającemu:

1.unieważnieniaczynnościwyboruofertykonsorcjumonazwieFORSTiSPÓŁKAjakonajkorzystniejszej,

2.powtórzeniabadaniaocenyofert,

3.wykluczeniewykonawcykonsorcjum o nazwieFORSTi SPÓŁKA zpostępowania;

4.odrzucenieofertykonsorcjum o nazwieFORST iSPÓŁKA,

5.wyboruoferty najkorzystniejszejspośródwszystkichważnychofertzłożonychprzezwykonawcówniepodlegającychwykluczeniu zpostępowania.

Odnośniezarzutudotyczącegonaruszeniazasaduczciwejkonkurencji,OdwołującyniezgadzającsięzdecyzjąZamawiającegozdnia16lutegoowyborzeofertykonsorcjumForstispółkajakonajkorzystniejszejpodniósł,żewybranywykonawcaw zaistniałychokolicznościachskładającofertęwramachkonsorcjumonazwieFORSTiSPÓŁKAzdużymprawdopodobieństwemdopuściłsięczynunieuczciwejkonkurencjiwrozumieniuart.6ust.1pkt.7ustawyzdnia17lutego2007r.oochroniekonkurencjiikonsumentów.PrzepisyustawyPzpprzykładajądużąwagędoeliminowaniawykonawców,którychdziałaniazmierzajądonaruszaniazasaduczciwejkonkurencjiszczególnie,gdydziałaniateprzybierająformęzmówprzetargowych.Przepisart.24ust.1pkt20orazart.89ust.1pkt3ustawyPzpwskazująnabezwzględnyobowiązekeliminowaniawykonawcównaruszającychuczciwąkonkurencję.

Otym,żejednązformzmowyprzetargowejmożebyćtakżekonsorcjumprzesądzawyrokSąduApelacyjnegowWarszawiezdnia8czerwca2016r.,wsprawiepodsygnaturąaktVIACa651/15,wktórymsądprzesądził,iżniemożnazgodzićsięzestanowiskiem,zgodniezktórymstatusuzmowyprzetargowejwrozumieniuart6ust.1pkt7ustawyoochroniekonkurencjiikonsumentówniemajątzw.konsorcjaprzetargowe,polegającenazłożeniu

przezdwóchlubwięcejniezależnychprzedsiębiorcówjednejofertywramachdanegoprzetargu.Sądwyjaśnił,iżKonsorcjumniejestodrębnymprzedsiębiorcą,nieposiadaosobowościprawnejjakoodrębnypodmiot,gdyżtokonsorcjancizachowująstatusodrębnychprzedsiębiorców.Konsorcjumnieposiadawłasnegomajątku,odrębnegoodmajątkukonsorcjantów,akażdyzkonsorcjantówzachowujeposiadanetytułyprawnedoprzedmiotów,przypomocyktórychwramachkooperacji(umowykonsorcjum)będziewykonywałswojezadania.Wtakiejsytuacjiocenazachowania (zwykle działania)niemożedotyczyćkonsorcjumjakopodmiotuprawa,alewyłączniedziałańposzczególnychuczestnikówtej formywspółpracy.Donaruszeniazakazuokreślonegowtymprzepisiemożedojść,gdyconajmniejdwóchniezależnych„przedsiębiorcówmającychopisanewyżejcechyzawieraporozumienieokreślonewewskazanymprzepisie”.Konsorcja,podobniejakinneformykooperacjimiędzyprzedsiębiorcami,stanowiąporozumieniaktórychcelei skutki powinnybyćocenianewaspekcieograniczeniakonkurencji,comaszczególneznaczeniewprocedurzeprawazamówieńpublicznych zuwaginaprzepisyart.24ust.1pkt20orazart.89ust.1pkt3ustawyPzp.OdwołującypowołałtakżeorzeczenieKIOzdnia11.05.2016sygnaktKIO648/16.PonadtoOdwołującyzauważył,żedzisiejszypoziomnaukiniepozwalanaprzeprowadzeniebezpośredniegodowodunaokolicznośćzamiarustron,tj.zamiarudziałaniacelemzakłóceniakonkurencji.Wtakiprzypadkukoniecznymjestzbadaniewszelkichokolicznościpowiązanychcopozwolinawywiedzenieokreślonychfaktówzinnychfaktów,któresąobiektywniemożliwedostwierdzenia.Odwołującypodniósł,żewzałożeniukooperacjawramachkonsorcjumjestprzeznaczonadlapodmiotów,któresameniebyłybywstanieuzyskaćzamówieniapublicznego.Dużeisilneekonomiczniepodmioty,mającystosownedoświadczeniawdanejbranży,któresamodzielniespełniająwymogizamówieniapublicznego,zwykleniesązainteresowanetakąkooperacją,jakożebardziejzasadnejestskorzystaniezinnychprzedsiębiorcówwramachstosunkupodwykonawstwa.Wwynikuzawartejumowykonsorcjumjejczłonkowiełącząbowiemswojepotencjałyekonomiczneifinansowe,alerównieżzasobyludzkieitechniczne(sprzętowe),comapozwolićnaefektywnystartwprzetargu,czyliuzyskaniezamówieniapublicznego,anastępniejegowykonanie.Zatemwzałożeniutakakooperacjapowinnasłużyćsłabszymprzedsiębiorcom,którzystartującsamodzielnie,niebylibywstaniepokonaćkonkurentów.

WocenieOdwołującego,uczestnicykonsorcjumFORSTiSPÓŁKAbyliwstaniesamodzielniewziąćudziałwprzetargunawykonanieusługzzakresugospodarkileśnejwroku2017naterenieNadleśnictwaWymiarki,copotwierdza,żenaskuteknawiązaniawspółpracyw ramachkonsorcjum doszłodonaruszeniakonkurencjipoprzez jejcelowewyeliminowanie.

Oczywiścieniemożnazapominać,żekonsorcjumjestdopuszczalnąformąporozumienia,częstopożądaną,szczególniejeżelipozwalamniejszymi słabszymprzedsiębiorcom

konkurowaćzpodmiotamioznaczniewiększympotencjaleekonomicznym.Istotnejestwięcustalenie,czyhoryzontalnakooperacjaprzedsiębiorców,wwynikuktórejskładająoniwspólnieofertęwramachprzetargu,manaceluwłaśnietakąkooperację,konsekwencjąktórejbędziedalszawspółpracawramachwygranegozamówienia,czysłużyjedynieukryciuzmowykartelowej,którejcelemjestzmniejszenie,anawet-wskrajnychprzypadkach,gdykonsorcjantamisąwszyscyprzedsiębiorcyprzystępującymidoprzetargu-wyłączenieniepewnościcodowygraniaprzetarguiuzyskaniazamówienia,którenastępniekażdyzkonsorcjantówbędzierealizowałoddzielnie,niezależnieodpozostałych.Tunależystanowczozwrócićuwagę,iżofertęnapakietIIzłożyłojedenastuprzedsiębiorcówpołączonychwjednokonsorcjum(wskładwchodząm.in.uczestnicykonsorcjumFORSTiSPÓŁKA).BrakjestkonkurencjiwzakresiepakietuII,wewnętrznypodziałtejczęścizamówieniajestwręczoczywisty,niemabowiemniepewnościcodowynikuprzetargu.PodzielającwyrokSąduOchronyKonkurencjiiKonsumentówzdnia29maja2006r.,XVIIArna9/05,Odwołującystwierdził,iżjużsamodokonanieuzgodnieniaopowstrzymaniusięstronodkonkurowaniamiędzysobąma skutekograniczającykonkurencję.Nie ma przytymznaczeniabrakwoli stronosiągnięciaskutku wpostaciograniczeniakonkurencjina danymrynku.

Brakzakazuzawieraniaporozumieńwramachkonsorcjumwceluwzięciałącznegoudziałuwprzetargunieoznacza,żetegorodzajuporozumienieniemożepodlegaćoceniejakosprzecznezart.6ust.1pkt7ustawyoochroniekonkurencjiikonsumentów.Powstajepytanie,czywyznacznikiemdlazastosowaniategoprzepisujestliczbaofertzłożonychwramachprzetargu,czyfaktzawarciaprzezprzedsiębiorcówniedozwolonegoporozumienia.Odwołującyzauważył,żewprzypadkuakceptacjipierwszegozałożeniazastosowanieprzepisówustawyantymonopolowejuzależnionebyłobyodliczbyofertzłożonychprzezpodmiotyprzystępującedoprzetargu,jakitego,czyzłożyłyjetylkokonsorcjaprzedsiębiorców.Zatemwkażdejsytuacji,gdyzostałabyzłożonajednawspólnaofertaprzezwszystkichprzedsiębiorcówstartującychwprzetargu,właśniewramachkonsorcjum,anawetgdybyofertyzłożyłysamekonsorcja,ustawaniemiałabyw ogólezastosowania.Innymisłowy,gdybypodmiotyzainteresowanewygraniemprzetarguuznały,żeryzykoporażkijestzbytwysokie,gdyżoznaczałabyonaeliminacjęzokreślonegorynkuizawarłyumowękonsorcjum,wktórymustaliłybyzakresfunkcjonowaniakażdegoznichnatymrynkupowygraniuprzetarguizłożyływspólnąofertę,eliminowałobytomożliwośćingerencjiPrezesaUOKiK,aprzepisyustawyoochroniekonkurencjiiprawozamówieńpublicznychokazałybysięmartwe.Niemożnazgodzićsięnatakąwykładnieprzepisów.Wtenstosunkowoprostysposóbprzedsiębiorcymoglibywyłączyćwkażdympostępowaniuprzetargowymswojezachowaniaspoddziałaniaustawyantymonopolowej-wystarczyłoby,abyrezygnujączczęści,potencjalnegozysku(kwotowego),jakimógłbyzostaćwypracowanyprzywykonywaniucałegozamówienia,zgodzilisięnanieconiższykwotowyzysk wzamianzapewność,żedane

zamówieniebędąwykonywać,chociażwniecomniejszymzakresie.Dotegowystarczającebyłobyskładanieprzezprzedsiębiorcówjednej,wspólnejofertywkażdymprzetargu,szczególniewramachzamówieńpublicznych,abytakąniepewnośćwyeliminować.Wtakiejsytuacji,przyzastosowaniuwykładni,żejednaofertawyłączazastosowanieart.6ust.1pkt7ustawyoochroniekonkurencji,doszłobydowyłączeniamożliwościbadaniaichzachowaniazpunktuwidzeniatejustawy,chociażdochodzidouzgodnieniaprzezprzedsiębiorcówwarunków,jakiemiałybyzostaćzaproponowanezamawiającemu.TakiepostępowaniemamiejscewzakresiepakietuII.CoprawdaodnośniepakietuIzłożonodwieoferty,jednakżepowołującsięnawyrokSąduOchronyKonkurencjiiKonsumentówzdnia24marca2004r.XVIIAma40/02zakazanejestsamoporozumienie,któregocelemlubskutkiemjestwyeliminowanie,ograniczenielubnaruszeniewinnysposóbkonkurencjinarynkuwłaściwym,niejestwięckoniecznym,abywystąpiłzamierzonyskutekwcałościlubwczęści.Samfaktzłożeniaofertyprzezinnegowykonawcęniewykluczadokonaniaocenypostępowaniakonsorcjumjakoniezgodnegozzasadamikonkurencji.NiebezznaczeniajestudziałkonsorcjantówFORSTiSPÓŁKAwnienazwanymkonsorcjumjedenastuprzedsiębiorców,którezgłosiłoofertęnapakietII.Uznanienienazwanegokonsorcjumjako zmowyprzetargowejpowinnopowodowaćwykluczeniekonsorcjantówzcałościprzetargu.Odwołującyzwróciłuwagę,żeZamawiającyzupełniezbagatelizował,żeczłonkowiewybranegokonsorcjumsąpodmiotamiczęściowozjednejgrupykapitałowej,amianowiciewystępującywkonsorcjumK.

S.posiada50%udziałówwspółceForst&Transportsp.zo.o.,powiązanirodzinniezesobąsą takżeG. U. i M.U. .

Odnośniezarzutudotyczącegozaangażowaniazasobówosobowychwybranegowykonawcytj.konsorcjumForstispółkawinneprzedsięwzięciagospodarcze,Odwołującypodniósł,żeuczestnicykonsorcjumForstispółkazłożyliofertynawykonanieusługleśnychrównieżwinnychnadleśnictwach,wswoichofertachjakosprzętipersonelwskazująctychsamychludziitesamemaszyny.PrzyczymskładającofertyczłonkowiekonsorcjumForstispółkaskładaliofertywinnychkonfiguracjach„niewchodzącsobiewdrogę”.JakodowodyOdwołującywskazał:informacjęzsesjiotwarciaofertzdnia13.12.2016rNadleśnictwoRuszów,zawiadomienieowyborzenajkorzystniejszejofertyzdnia24.01.2017r.NadleśnictwoSzprotawa,informacjaowynikupostępowaniaprzetargowegozdnia17.02.2017r.NadleśnictwoLipinki,zawiadomienieowyborzenajkorzystniejszejofertyzdnia19.01.2017r.NadleśnictwoŻagań.JakwynikazewskazanychdokumentówofertywykonawcyK.S.okazałysięnajkorzystniejszedlapakietuIiIINadleśnictwoLipinki,pakietuIINadleśnictwoŻagań,pakietuIVNadleśnictwoŻagań,pakietuIiIVNadleśnictwoSzprotawa.Oznaczato,żepracownicyisprzętzaangażowanybędziewpracachtamprowadzonych,cowpłynieewidentnienamożliwośćefektywnegowykonywaniazadańobjętychniniejszympostępowaniem,gdyżsprzętipracownicy,którymidysponujezostanąrozlokowaninaterenie

w/wnadleśnictw.PonadtoOdwołującywskazał,żeSpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia,strona13pkt6.5wskazuje,iżjeżeliWykonawcaubiegasięoudzieleniekilkuPakietówzamówienia,to niemożecelemwykazaniaspełnieniawarunkówudziałuwpostępowaniuwskazaćtegosamegodoświadczenia,tzn.tejsamejwartościprzerobu,tegosamegopotencjałutechnicznego,tychsamychosóbskierowanychprzezwykonawcędorealizacjizamówienia,anitychsamychśrodkówfinansowychlubzdolnościkredytowejwwięcejniżjednymPakiecie.Woparciuowykładnięcelowościowątegozapisujakimjestzapobieganiesytuacjomwskazywanianapozornypotencjałnależyuznać,iżskoroniewolnowskazywaćtegosamegodoświadczeniaipotencjałuodnośnieróżnychpakietów tegosamegozamówienia,tymbardziejniejestdopuszczalnewskazywanietegosamegodoświadczeniaprzezzainteresowanegowykonawcę,wodrębnych i konkurencyjnychpostępowaniach.Skutekbędziebowiemtakisamtj.brakzdolnościdorealizacjizamówienia.Niebezznaczeniajestto,żewszystkieprzetargiorganizowaneprzezwskazaneNadleśnictwa miałyten samwzórSIWZ,czyliwszystkiewykluczałyużywanie tego samegopotencjału wramachpakietów.

Dodał,żewszystkieNadleśnictwasątojednostkiorganizacyjnewchodzącewskładSkarbuPaństwaPaństwowegoGospodarstwaLeśnegoidlatego,choćnagruncieustawyPzpkażdenadleśnictwojestsamodzielnymzamawiającym,tozpunktuwidzeniaprawacywilnegodziałająoniwimieniujednegopodmiotuLasówPaństwowychjakojednostkiorganizacyjnejSkarbuPaństwa.Wskazałnadecyzjęnr499DyrektoraGeneralnegoLasówPaństwowychzdnia30.09.2017rwsprawiejednolitychwzorówdokumentacjiipostępowańdotyczącychzamawianiausługleśnychzzakresugospodarkileśnej.Odwołującyprzywołałtreśćart.22dust.2ustawyPzpiwskazał,żeużycieprzezustawodawcęsformułowania„może”wewskazanymprzepisienieoznaczajednak,żeZamawiającymożebezprzeprowadzeniapostępowaniawyjaśniającegodokonaćtakiejoceny.Słowo„może”rozumiećnależywtensposób,żedopieropoprzeprowadzanejweryfikacjizamawiającymożezadecydowaćczywykorzystanietegosamegopotencjałumawpływnarealizacjęjegozamówienia.DziałalnośćkonsorcjumFORSTiSPÓŁKA,objawiającasięskładaniemlicznychofert,zakładającychwykorzystanietegosamegosprzętuitegosamegopotencjałupracowniczegoprzekroczyłogranicezdrowejrywalizacjiikonkurencji.Uczestnicyww.konsorcjumniebędąwstaniepogodzićobowiązkówzwiązanychrealizacjąusługnarzeczróżnychNadleśnictw,cowpłynienegatywnienarealizacjęzadańdlaNadleśnictwaWymiarki.Zamawiającypomimo,żebyłinformowanyprzezOdwołującegosięomającejmiejscepraktycezaniechałnawetprzeprowadzeniapostępowaniawyjaśniającegowtejsprawie.Przyjmujączasadęracjonalnegoustawodawcy Odwołującyzauważył,żecelemwprowadzeniadoustawyzapisu okoniecznościposiadaniapotencjałubyłodoprowadzeniedosytuacji,żepotencjałtenbędziewykorzystywanywłaśniedowykonaniakonkretnegozamówienia.Zamawiającypowinienwykazaćmaksimumstaranności,abytakbyło.W przeciwnymprzypadku,w ocenie

Odwołującegomielibyśmydoczynieniazeswegorodzajufikcjąpolegającąna„formalnym”spełnianiuwarunkówwdniuskładaniaofertanastępniewykonywaniuzamówieniaprzypomocyzupełnieinnegopotencjałutechnicznego czyzasobówludzkich.Znamiennejesttakżeto,żezgodniez§7ust.1wzoruumowywykonawcazobowiązałsiędowykonywaniaprzedmiotuumowyprzezosobywskazanewofercie.Wybranywykonawcaposługujesiętymsamympotencjałemdlawykazaniawarunkówudziału wpostępowaniuw kilkunadleśnictwach:

a.zgłaszawoferciewdokumencieJEDZK.S.prowadzącegodziałalnośćpodnazwąZakładUsługLeśnych„GAJ"K.S. te same osobywNadleśnictwachWymiarki i LipinkiŁużyckie.Sąto:K.M., A. G.,Z. G.,W. H., P. K.,

b.zgłaszawoferciewdokumencieJEDZK.S.prowadzącegodziałalnośćpodnazwąZakładUsługLeśnych„GAJ"K.S.tensamsprzętwNadleśnictwachWymiarki,SzprotawaiLipinkiŁużyckie.Sąto:FORWARDERJOHNDEERE810D,rokprod.2005,FORWARDER JOHN DEERE1110D, rokprod. 2007,

c.zgłaszawoferciewdokumencieLaspolM.U.tensamwykazdostawiusługokreślonegorodzajuwNadleśnictwachWymiarkiiRuszówtj.realizacjeusługleśnychnakwotę983203,48złwdniach01.2015-31.12.2015narzeczNadleśnictwaRuszów.

Oznacza to,żewybranyWykonawcanieposiadał wdniuskładaniaofertoraz nieposiada wtejchwilipotencjałuludzkiegoipotencjałusprzętowegoumożliwiającegorealizacjęwszystkichzamówień,aktórezłożyłofertyzzamiaremuzyskaniazamówienia.JakodowódpowołałdokumentyJedzzłożoneprzekonsorcjumwprzetarguorganizowanymprzezNadleśnictwoWymiarki,dokumentyJedzK.S.złożonewprzetarguwNadleśnictwachSzprotawaiLipinkiŁużyckie,dokumentJedz złożonyprzezLaspolM.U.wprzetargu wNadleśnictwieRuszów.

Odnośniezarzutudotyczącegonieprawidłowegoumocowaniapełnomocnikadoreprezentowaniakonsorcjumizaniechaniawyjaśnieńwtejkwestii,Odwołującyzwróciłuwagę,żeumowakonsorcjumzdnia31grudnia2016r.wybranegowykonawcytj.konsorcjumFORSTiSPÓŁKAwjej§2ustanawialideremkonsorcjumPaniąA.S..Tymczasempodmiottakiniejestnawetstronąprzedmiotowegokonsorcjum.UczestnikiemkonsorcjumjestbowiemosobaprawnaspółkaForst&Transportsp.zo.o.,reprezentowanaprzezPrezesaA.S..Wadliwejesttakżepełnomocnictwonarzeczliderakonsorcjumzłożonedooferty,zktóregotreściwynika,żelideremjestA.S.,którajakjużwskazanoniejestuczestnikiemkonsorcjum.PełnomocnictwanieudzieliłonatomiastwcalepodpisującejofertęPaniS.spółkaForst&Transportsp.zo.o.JeślilideremmiałabybyćspółkaForst&Transportsp.zo.o.towówczasjakorzekłaKrajowaIzbaOdwoławczawwyrokuzdnia18maja2010r.sygn.:KIO/UZP773/10„Wprzypadkupełnomocnictwaudzielonegoosobieprawnejniemapotrzebywskazywaniawjegotreściupoważnieniadoudzielaniadalszychpełnomocnictw,gdyżosobaprawnazistotyswejniedziałaosobiście,leczzapośrednictwem

osóbfizycznych,którewchodząwskładorganówupoważnionychdojejreprezentacji,lubsąjejpełnomocnikami.”Jeślinatomiastintencjastronbyło,abyichpełnomocnikiembyłaosobatrzecia jakoPaniA. S., toniepowinnaonabyćnazywanaliderem.

RównocześniewformularzuJEDZjakoliderawskazanospółkęForst&Transportsp.zo.o.Niezależnieodtegojakiwariantzostanieprzyjęty,czyżelideremjestA.S.,czy,żelideremjestspółkaForst&Transportsp.zo.o.ofertazłożonazostałaprzezpodmiotnieuprawniony,onieustalonymskładzie,azamawiającyzaniechałczynnościwyjaśniającychiniewezwałwykonawcydoprzedstawieniaprawidłowegopełnomocnictwa.JakodowódpowołałdokumentumowakonsorcjumForstispółkazdnia31grudnia2016r.orazpełnomocnictwonarzeczLiderakonsorcjumForst i spółka.

OdnośniezarzutudotyczącegonieprzedłożeniaprzezspółkęForst&Transportsp.z

o.o.informacjizKrajowegoRejestruKarnegowzakresieokreślonymwart.24ust.1pkt14ustawyPzpzaniechaniaprzezzamawiającegodowezwaniadouzupełnieniategodokumentu,Odwołującypodniósł,żewdokumentachudostępnionychmuprzezNadleśnictwanieznalazłwoferciekonsorcjumForsti spółkainformacji zKrajowegoRejestruKarnegowzakresieokreślonymwart.24ust.1pkt14ustawyPzpdotyczącegoczłonkazarząduspółkiForst&Transportsp.zo.o.Zamawiającymiałzatemobowiązekalbowezwaćwykonawcędouzupełnieniabrakującegodokumentualbomiałobowiązek gowykluczyć.