Sygn. akt: KIO 3563/21

WYROK

z 16 grudnia 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 16 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 grudnia 2021 r. przez odwołującego: Redge
Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Centrum Kultury Filmowej im. Andrzeja Wajdy z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Redge Technologies Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:

2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,

2.2    zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:....................................................................

Sygn. akt: KIO 3563/21

Centrum Kultury Filmowej im. Andrzeja Wajdy z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający)
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie podstawowym pn.: „Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy VOD
Warszawa wraz z aplikacjami”, numer referencyjny: 01/ZP/2021. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 2 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2021/BZP 00297382/01.

7 grudnia 2021 r. wykonawca Redge Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 ust. pkt 1 i 2 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny
oraz uniemożliwiający wykonawcom ustalenie rzeczywistego zakresu świadczenia
i prawidłową wycenę oferty, co dodatkowo naruszało zasadę uczciwej konkurencji
i zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania, polegające na określeniu
w postanowieniach § 4 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SWZ) terminu:

a)    uruchomienia Platformy nie później niż 1 stycznia 2022 r. o godz. 00.00;

b)    zakończenia Etapu I - obejmującego przygotowanie platformy do uruchomienia
i migracji danych - nie później niż do dnia 27 grudnia 2021 r.;

c)    zakończenia Etapu II - obejmującego uruchomienie aplikacji mobilnych oraz
aplikacji telewizyjnych i udostępnienie ich użytkownikom końcowym - nie później
niż do dnia 17 stycznia 2022 r.;

d)    zakończenia Etapu III - obejmującego uruchomienie funkcjonalności objętych
Usługami Rozwoju - w przypadku zagwarantowania wykonania Usług Rozwoju
przez wykonawcę w Ofercie - nie później niż do dnia 28 lutego 2022 r.;

e)    wykonania szkolenia dla operatorów Zamawiającego i wybranych operatorów
z Instytucji obsługujących system - w terminie od dnia 27 grudnia 2021 r. do dnia
17 stycznia 2022 r.;

f)    momentu uruchomienia środowiska produkcyjnego platformy - na dzień 1 stycznia
2022 r. godz. 00:00;

g) świadczenia usług związane z utrzymaniem Systemu od dnia 1 stycznia 2022 r.
godz. 00:00 do dnia 31 grudnia 2022 r. godz. 23:59;

które to terminy były nierealne i niemożliwe do spełnienia przez wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.    dokonania zmian w specyfikacji (§ 4 wzoru umowy - załącznik nr 5 do SWZ) w zakresie
terminu realizacji przedmiotu umowy, w następujący sposób:

a)    uruchomienie Platformy nie później niż 1 czerwca 2022 r. o godz. 00.00;

b)    zakończenie Etapu I - obejmującego przygotowanie platformy do uruchomienia
i migracji danych - nie później niż do dnia 31 marca 2022 r.;

c)    zakończenie Etapu II - obejmującego uruchomienie aplikacji mobilnych oraz
aplikacji telewizyjnych i udostępnienie ich użytkownikom końcowym - nie później
niż do dnia 31 maja 2022 r.;

d)    zakończenie Etapu III - obejmującego uruchomienie funkcjonalności objętych
Usługami Rozwoju - w przypadku zagwarantowania wykonania Usług Rozwoju
przez Wykonawcę w Ofercie - nie później niż do dnia 31 maja 2022 r.;

e)    wykonanie szkolenia dla operatorów Zamawiającego i wybranych operatorów
z Instytucji obsługujących system - w terminie od dnia 1 marca 2022 r. do dnia
31 marca 2022 r.;

f)    moment uruchomienia środowiska produkcyjnego platformy - na dzień 1 czerwca
2022 r. godz. 00:00;

g)    świadczenie usług związanych z utrzymaniem Systemu od dnia 1 kwietnia 2022 r.
godz. 00:00 do dnia 31 marca 2023 r. godz. 23:59;

ewentualnie:

2.    odpowiedniego wydłużenia i przesunięcia terminu realizacji poszczególnych etapów
o czas pozwalający na ich spełnienie przez wykonawców, tj. o co najmniej 3 miesiące
w stosunku do obecnie wskazanych w § 4 wzoru umowy terminów.

Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący, ze względu na fakt upływu
terminu składania ofert w postępowaniu oraz otwarcia ofert przez Zamawiającego
zmodyfikował żądanie odwołania i wniósł o unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa, uruchomienie oraz
utrzymanie Platformy VOD Warszawa wraz z aplikacjami. Zgodnie z SWZ, wdrożenie
Platformy zostało (zgodnie z § 4 ust. 1 oraz § 4 ust. 5 wzoru umowy) podzielone
na następujące etapy:

a) uruchomienie Platformy nie później niż 1 stycznia 2022 r. o godz. 00.00;

b)    zakończenie Etapu I - obejmującego przygotowanie platformy do uruchomienia
i migracji danych - nie później niż do dnia 27 grudnia 2021 r.;

c)    zakończenie Etapu II - obejmującego uruchomienie aplikacji mobilnych oraz aplikacji
telewizyjnych i udostępnienie ich użytkownikom końcowym - nie później niż do dnia

17 stycznia 2022 r.;

d)    zakończenie Etapu III - obejmującego uruchomienie funkcjonalności objętych
Usługami Rozwoju - w przypadku zagwarantowania wykonania Usług Rozwoju przez
Wykonawcę w Ofercie - nie później niż do dnia 28 lutego 2022 r.;

e)    wykonanie szkolenia dla operatorów Zamawiającego i wybranych operatorów
z Instytucji obsługujących system - w terminie od dnia 27 grudnia 2021 r. do dnia 17
stycznia 2022 r.;

f)    moment uruchomienia środowiska produkcyjnego platformy - na dzień 1 stycznia

2022 r. godz. 00:00;

g)    świadczenie usług związane z utrzymaniem Systemu od dnia 1 stycznia 2022 r. godz.
00:00 do dnia 31 grudnia 2022 r. godz. 23:59.

Z praktyki wynika, że czas wdrożenia systemów o podobnym charakterze wynosi minimalnie
3 - 6 miesięcy. Mając na uwadze, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez
Zamawiającego 2 grudnia 2021 r., a termin składania ofert ustalony został na 10 grudnia
2021 r., na realizację Etapu I - warunkującego realizację dalszych etapów i prac objętych
przedmiotem umowy, potencjalny wykonawca będzie miał jedynie 2 tygodnie (10 dni
roboczych), co jest terminem nierealnym i niemożliwym do spełnienia przez potencjalnych
wykonawców.

W przypadku utrzymania terminu wdrożenia ustalonego we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 5 do SWZ, zachodzi duże prawdopodobieństwo, że wdrożenie nie zostanie
wykonane w terminie, co będzie wiązać się z uprawnieniem Zamawiającego do naliczenia kar
umownych, a także odstąpienia od umowy, które to okoliczność może mieć odzwierciadlenie
w cenie ofertowej. Powyższe może też oznaczać, że z uwagi na niemożliwe do spełnienia
wymagania postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie zostanie
złożona żadna oferta.

Termin wykonania zamówienia jest jednym z istotniejszych elementów opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę wskazane w przepisie art. 29 ust. 1
Pzp wymagania i okoliczności, mające wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze
zobowiązanie wynikające z zawartej umowy.

Zamawiający w przetargu o symetrycznym stopniu złożoności wdrożenia (tj. przetargu
na wykonanie i wdrożenie platformy cyfrowej dla warszawskiej kultury, który został ogłoszony
w analogicznym okresie ubiegłego roku) ustalił realny termin realizacji odpowiadający
wytycznym Pzp i orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej. Jako dowód Odwołujący
przedstawił Załącznik nr 6 - SWZ przetargu na wykonanie i wdrożenie platformy cyfrowej
dla warszawskiej kultury.

Odwołujący wskazał ponadto, że odwołanie zostało złożone wyłącznie z daleko posuniętej
ostrożności. Jednocześnie Odwołujący wystosował w trybie art. 284 ust. 2 Pzp pytania
dotyczące kwestii poruszanych odwołaniem. Odwołujący liczył się zatem z koniecznością
cofnięcia poszczególnych zarzutów niniejszego odwołania, a nawet cofnięcia go w całości,
jeżeli Zamawiający wprowadzi do specyfikacji zmiany prowadzące do zapewnienia zgodności
wskazanych jej postanowień z przepisami Pzp.

15 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

Poza postawieniem zarzutu Odwołujący nie udowodnił, a nawet nie podjął próby
uprawdopodobnienia, że wykonanie świadczenia jest obiektywnie niemożliwe przez każdego
potencjalnego wykonawcę.

Poza Odwołującym żaden inny wykonawca nie zakwestionował terminu realizacji przedmiotu
zamówienia, do czego był uprawniony na etapie składania wniosku o wyjaśnienie/zmianę treści
SWZ czy wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Żaden z wykonawców nie skorzystał
również z przysługującego mu prawa do przystąpienia po stronie Odwołującego do postępowania
toczącego się w skutek wniesionego odwołania.

Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego
prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jego określenie w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności
realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Zgodnie
z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy potrzeby zamawiającego
są obiektywnie uzasadnione, jest on uprawniony do wprowadzenia wymogów, które mogą zawężać
krąg potencjalnych wykonawców. Uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą zatem
usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres
oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego
zamawiający wszczął określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże
potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności),
zaś wymagania zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi
właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu. Zamawiający nie jest
obowiązany do takiego formułowania wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, aby umożliwić
wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku ubieganie się o udzielenie zamówienia,
a tym samym złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca lub wykonawcy nie posiadają w swojej
ofercie przedmiotu zamówienia publicznego, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie
zamówienia z powodu niespełniania wymagań określonych przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada wyrażona w przepisie art. 16 Pzp nie
może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych
zamówieniem.

Według wiedzy Zamawiającego termin realizacji przedmiotu umowy określony w § 4 ust. 1 i 5
projektowanych postanowień umowy jest możliwy do zachowania przy odpowiednim wdrożeniu
przez wykonawcę oferowanego rozwiązania pod kątem funkcjonalnym, odpowiedniej gotowości
wykonawcy do uruchomienia potrzebnej infrastruktury oraz zaangażowaniu odpowiedniego
potencjału osobowego. Co istotne, wszystkie rodzaje koniecznych do wykonania usług wynikające
z opisu przedmiotu zamówienia mogą być wykonywane równolegle przez niezależne zespoły osób,
ponieważ dotyczą innych kompetencji, dlatego czas trwania ich wykonania należy liczyć od dnia
podpisania umowy. Określając termin realizacji przedmiotu umowy Zamawiający uwzględnił
w szczególności czas na:

1.    uruchomienie systemu: ok. 6 dni w tym:

a)    konfiguracja potrzebnej infrastruktury opartej na rozwiązaniu chmurowym: 3 dni,

b)    uruchomienie Platformy w zakresie Backendu, CMS i strony Web na podstawie
istniejącego kodu: powyższe 3 plus dodatkowo 1 dzień,

c)    konfiguracja portalu pod kątem ustawień: powyższe 4 dni na analizę + 2 dni wykonanie
odpowiednich ustawień konfiguracyjnych.

2.    migracja danych: ok 10 dni, w tym:

a)    eksporty z obecnego systemu: 3 dni,

b)    analiza przełożenia danych na własne struktury: powyższe 3 dni + dodatkowe 2 dni,

c)    napisanie skryptów wykonujących importy danych: 3 dni.

d)    testy i weryfikacja wykonanych danych: powyższe 3 dni + dodatkowe 2 dni.

3.    przygotowanie wizualnej strony portalu: ok. 9 dni, w tym:

a)    otrzymanie makiet źródłowych od CKF: 1 dzień,

b)    konfiguracja plików css: 3 dni,

c)    development brakujących elementów: 3 powyższe + dodatkowe 3 dni,

d)    weryfikacja z Zamawiającym i ewentualne poprawki: 2 dni.

Odwołujący kwestionując określony termin realizacji przedmiotu umowy porównał zakres
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu z prowadzonym wcześniej
postępowaniem przez Zamawiającego dotyczącym Budowy platformy cyfrowej dla warszawskiej
kultury. Zamawiający zaprzeczył temu podobieństwu i wskazał na podstawowe różnice zakresów
koniecznych do wykonania prac w każdym z postępowań, które miały bezpośrednie przełożenie
na termin realizacji:

1.    Postępowanie dotyczące Budowy platformy cyfrowej dla warszawskiej kultury:

a)    prace uwzględniały warsztaty z możliwością precyzowania i uszczegółowienia
wymagań funkcjonalnych na etapie realizacji umowy, które podlegały późniejszemu
wykonaniu, prace uwzględniały przygotowanie koncepcji wizualnej i makiety, które
podlegały późniejszemu wykonaniu,

b)    wykonanie (budowa od początku) wszystkich powyższych wymagań.

2.    Postępowanie dotyczące Dostawy, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy VOD

Warszawa wraz z aplikacjami:

a)    zakładane jest uruchomienie istniejącej już Platformy spełniającej w całości
skonkretyzowane w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności,

b)    prace dotyczą jedynie uruchomienia platformy, migracji danych i dostosowania
wyglądu.

Powyżej wskazane odmienne zakresy koniecznych do wykonania usług w każdym ze wskazanych
postępowań w ocenie Zamawiającego czyniły dokonane przez Odwołującego porównanie
terminów realizacji nietrafnym.

Odwołujący poza postawieniem zarzutu w przedmiocie niemożliwego do dochowania terminu
realizacji nie podjął nawet próby wykazania obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby
nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy. Kwestionując termin realizacji przedmiotu umowy
Odwołujący zobowiązany jest do udowodnienia braku możliwości realizacji świadczenia
w ustalonym przez Zamawiającego w terminie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości
poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1.    dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami,

2.    dokumentów załączonych do odwołania w charakterze dowodów,

3.    dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego
z udziałem stron.

Przedmiotem sporu między stronami były poniższe terminy realizacji przedmiotu zamówienia:

a)    uruchomienie Platformy nie później niż 1 stycznia 2022 r. o godz. 00.00;

b)    zakończenie Etapu I - obejmującego przygotowanie platformy do uruchomienia
i migracji danych - nie później niż do dnia 27 grudnia 2021 r.;

c)    zakończenie Etapu II - obejmującego uruchomienie aplikacji mobilnych oraz aplikacji
telewizyjnych i udostępnienie ich użytkownikom końcowym - nie później niż do dnia
17 stycznia 2022 r.;

d)    zakończenie Etapu III - obejmującego uruchomienie funkcjonalności objętych
Usługami Rozwoju - w przypadku zagwarantowania wykonania Usług Rozwoju przez
Wykonawcę w Ofercie - nie później niż do dnia 28 lutego 2022 r.;

e)    wykonanie szkolenia dla operatorów Zamawiającego i wybranych operatorów
z Instytucji obsługujących system - w terminie od dnia 27 grudnia 2021 r. do dnia
17 stycznia 2022 r.;

f)    moment uruchomienia środowiska produkcyjnego platformy - na dzień 1 stycznia

2022 r. godz. 00:00;

g)    świadczenie usług związane z utrzymaniem Systemu od dnia 1 stycznia 2022 r. godz.
00:00 do dnia 31 grudnia 2022 r. godz. 23:59.

Odwołujący dążył do zmiany, tj. wydłużenia powyższych terminów, ale w ocenie Izby jego
stanowisko było niezasadne. Podkreślenia wymaga, że odwołujący kwestionując realność
ww. terminów powinien w pierwszym rzędzie wykazać, że realizacja poszczególnych etapów
zadania z uwzględnieniem dat wymaganych przez Zamawiającego była nierealna. Odwołujący
podniósł taki argument, ale nie poparł go żadnym dowodem, poza odwołaniem się do swojego
doświadczenia. Odwołujący nie wykazał, by istniały obiektywne przyczyny, dla których
niemożliwa byłaby realizacji zamówienia na warunkach określonych w SWZ. Tym samym,
w ocenie Izby stanowisko Odwołującego ograniczało się do gołosłownych twierdzeń.

Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Niedopełnienie
przez Odwołującego obowiązku dowodowego określonego w przytoczonym przepisie
skutkowało uznaniem przez Izbę zarzutów odwołania za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................................................

10