Sygn. akt: KIO 3571/21

WYROK

z dnia 23 grudnia 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik
Katarzyna Poprawa
Małgorzata Rakowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez wykonawcę CCIG
Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą
w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arteria
Customer Services Arteria Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, Trimtab Arteria Management Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Contact Center Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Arteria Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, w części dotyczącej
nieodtajnienia informacji zawartych w wykazie usług odnoszących się do usług
realizowanych na rzecz podmiotów publicznych;

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. kosztami postępowania obciąża odwołującego CCIG Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od odwołującego CCIG Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Narodowego Funduszu Zdrowia
Centrala z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................................

Sygn. akt: KIO 3571/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie (dalej jako

„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usługi infolinii Telefonicznej Informacji Pacjenta na rzecz Narodowego Funduszu
Zdrowia (nr postępowania: BAGSZP.261.1.28.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2021 r. pod
numerem 2021/S 161-424018. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 9 grudnia 2021 r. wykonawca CCIG Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Arteria Customer Services Arteria Management
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie,
Trimtab Arteria Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie, Contact Center Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz Arteria Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”
lub „Arteria”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie dowolnej,
nieopartej na kryteriach zawartych w SWZ kryteriach oceny oferty, poprzez przyznanie
ofercie Odwołującego w kryterium „Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii
TIP 20% wagi oceny” oceny 17 zamiast maksymalnej 20, bez wskazania podstaw dla
obniżenia punktacji;

2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie dowolnej,
nieopartej na kryteriach zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia kryteriach oceny
oferty, poprzez przyznanie ofercie Arteria w kryterium „Proponowane podejście do
świadczenia usługi infolinii TIP 20% wagi oceny” oceny 17, pomimo tego, że oferta tego
wykonawcy zawierała braki, które powinny skutkować przyznaniem mniejszej liczby
punktów;

3. art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arteria pomimo, iż
wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia;

4. art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Arteria pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną,
a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;

5. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez uznanie, iż wykonawca Arteria składając
ofertę oraz wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny prawidłowo zastrzegł, iż
wskazane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
nie odtajnienie tych informacji pomimo wniosków Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
Arteria, wykluczenia z postępowania wykonawcy Arteria, powtórzenia czynności oceny ofert,
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia odwołania w zakresie dotyczącym zarzutów nr 1 i 2, Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i odtajnienia elementów oferty i wyjaśnień Arteria wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący dotyczące nieprawidłowej oceny ofert wykonawców
w kryterium: „Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP” Odwołujący wskazał,
iż oferta Odwołującego otrzymała 17 punktów na możliwe 20. Pomimo przyznania ofercie
Odwołującego niższej o 3 punkty od maksymalnej, możliwej do uzyskania oceny, Zamawiający
nie wskazał żadnych powodów, dla których oferta Odwołującego została oceniona jako
spełniająca wymogi Zamawiającego w sposób inny, niż optymalny. W szczególności nie
wskazał, jakie parametry wykonania usługi, wskazane w SWZ, nie zostały, zdaniem
Zamawiającego, w dostateczny sposób spełnione. Odwołujący podniósł, iż SWZ wskazuje,
jakie elementy oferty mają być brane pod uwagę przy ocenie kryterium, jaka waga została
każdemu z nich przyznana i w jaki sposób dokonana ma być ocena. Tymczasem, z protokołu
postępowania wynika jedynie, że każdej z ocenianych ofert, złożonych przez wykonawców,
przyznano w kryterium tę samą liczbę punktów, czyli 17. Zamawiający zaniechał podania
w protokole informacji, w których podkryteriach oceny kryterium przyznał każdemu
z wykonawców inną, niż maksymalna punktację. Na podstawie informacji Zamawiającego nie
można ustalić, która z ofert i w którym podkryterium zawierała, zdaniem Zamawiającego, braki,
ani nawet stwierdzić, czy rzeczywiście dokonano porównania tych ofert i oceny każdej
z uwzględnieniem tych podkryteriów. W związku z powyższym, sposób dokonania oceny ofert
pozostaje dla wykonawców niejasny. Jest to zdaniem Odwołującego niezgodne ze
Specyfikacją Warunków Zatrudnienia, która proces ten opisuje w sposób jasny i klarowny.

Dlatego też, czynność oceny ofert należy powtórzyć i tym razem przeprowadzić w sposób
zgodny z SWZ.

Odwołujący podniósł ponadto, że w kryterium Zamawiający przyznał 17 punktów również
ofercie złożonej przez Arteria i podobnie jak w przypadku oceny oferty Odwołującego,
Zamawiający, nie dokonał rozbicia punktacji na części składowe, bez podania, w których
podkryteriach odjęto punkty. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że oferta
Arteria zawiera braki i niezgodności z SWZ, wymienione w odwołaniu, których wystąpienie
uniemożliwia świadczenia usługi infolinii TIP zgodnie z wymogami Zamawiającego. Braki te,
np. w postaci niewystarczającej liczby kierowników projektu oraz nieprawidłowo określonych
obowiązków kierownika ds. szkoleń, mają bezpośrednie przełożenie m.in. na strukturę
organizacyjną oraz na procedury wymienione w ramach poszczególnych podkryteriów
przedmiotowego kryterium. Oznacza to, że Przystępujący powinien mieć przyznaną znacznie
niższą liczbę punktów niż Odwołujący, którego oferta nie zawiera podobnych braków.
Przyznanie 17 punktów ofercie Przystępującego, zawierającej poważne niezgodności z SWZ,
stanowi dodatkowy argument przemawiający za uznaniem, że Zamawiający nie dokonał oceny
ofert wedle przyjętych w postępowaniu kryteriów, ale w sposób arbitralny i dowolny.
Niezależnie od tego, liczba punktów przyznanych Przystępującemu w tym kryterium powinna
być znacznie niższa niż 17.

Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania (niezgodność oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia) wskazano po pierwsze na kwestię braku dodatkowej lokalizacji. Odwołujący
podniósł, iż w SOPZ w części dotyczącej wymogów bezpieczeństwa WB-1, Zamawiający
wymaga, aby wykonawca zapewnił obsługę TIP w ramach lokalizacji niepodatnych na te same
zagrożenia środowiskowe. W przypadku awarii wykonawca musi zapewnić obsługę zgodnie
z parametrami określonymi w SLA. Oznacza to, że usługa musi być świadczona co najmniej
w dwóch lokalizacjach, oddalonych od siebie i mogących funkcjonować niezależnie tak, żeby
np. w przypadku wystąpienia poważnej awarii zasilania na danym obszarze, uniemożliwiającej
działanie jednej z lokalizacji, możliwe było zapewnienie świadczenia usługi w innej, bez
obniżenia poziomu obsługi poniżej parametrów SLA. Tymczasem Przystępujący nie zapewnia
obsługi TIP nawet w jednej dodatkowej lokalizacji, która mieściłaby się poza siedzibą
wykonawcy i mogłaby być uznana za „niepodatną na te same zagrożenia środowiskowe”, co
podstawowa lokalizacja. O ile bowiem wskazuje 9 różnych, oddalonych od siebie lokalizacji
będących w dyspozycji członka konsorcjum, to w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 224
ustawy Pzp określa je jako „ośrodki wsparcia technicznego i rozwoju”, a nie jako lokalizacje
świadczenia usługi callcenter. Sama informacja, że „spółki callcenter GK Arteria posiadają
łącznie 13 lokalizacji i ponad 2500 stanowisk marketingowych” nie stanowi skutecznego
wskazania, że lokalizacje te są niepodatne na te same zagrożenia środowiskowe, ani że
świadczenie obsługi TIP NFZ przez tego wykonawcę miałoby się odbywać w co najmniej 2
takich lokalizacjach. Z kolei informacja, że wykonawca Arteria deleguje do wykonania całego
projektu jedynie 4 kierowników zmiany, przy konieczności ciągłego utrzymania usługi w trybie
całodobowym przez 36 miesięcy, nie pozwala przyjąć, że możliwe byłoby sprawowanie
skutecznego nadzoru nad dwiema lub więcej, oddalonymi od siebie lokalizacjami. Dlatego też,
zdaniem Odwołującego, należy uznać, że wykonawca Arteria nie zapewnia wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SOPZ w sekcji wymagania
bezpieczeństwa WB-1. Treść oferty tego wykonawcy jest więc niezgodna z opisem przedmiotu
zamówienia, przez co podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp.

Następnie wskazano na okoliczności dotyczące zakresu zadań Kierownika ds. szkoleń.
Odwołujący wskazał, iż Przystępujący na str. 36 wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny wskazał,
że jedna z czynności wykonywana przez Kierownika ds. Szkoleń to „Monitoring pracy
Konsultantów (odsłuch rozmów/ weryfikacja e-maili/ chatów) i ich ocena zgodnie z Kartą
coachingową”. Jest to wprost niezgodne z wymogami stawianymi przez Zamawiającego, który
w SOPZ w wymaganiu WF-18 wprost wskazał, że czynności te muszą być wykonywane przez
bezpośredniego przełożonego (managera): „Wykonawca zapewni ocenę jakościową minimum
1,5% interakcji w skali miesiąca dla każdego konsultanta i dla każdego z typów interakcji
z klientem. Ocena odbywa się na podstawie karty coachingowej uzgodnionej z Zamawiającym
przed rozpoczęciem świadczenia usługi w ramach Etapu II. Ocenę przeprowadza bezpośredni
przełożony danego konsultanta. Wyniki są przekazywane raz w miesiącu do Zamawiającego.”

Uzasadniając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego w odwołaniu
wskazano, iż analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, nawet ograniczająca się
jedynie do części niewskazanych przezeń jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, pozwala
stwierdzić, że wyjaśnienia te są nieprzekonujące, a w przypadku niektórych pozycji,
nieprawdziwe. Oznacza to, że wykonawca ten nie sprostał wezwaniu Zamawiającego, do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztów swojej oferty. Oferta ta podlegała więc odrzuceniu,
a Zamawiający nie mógł dokonać jej wyboru jako najbardziej korzystnej. W zakresie kadry
kierowniczej Odwołujący podniósł, iż w wykazie Członków Zespołu Kierowniczego
Przystępujący wskazał, że do realizacji projektu zamierza przeznaczyć 4 Kierowników Zmiany,
każdy na jeden etat. Będą oni wg wykonawcy odpowiedzialni za wskazane w wyjaśnieniach
obszary (obszary te wskazano w odwołaniu, cytując wyjaśnienia). Biorąc pod uwagę wymóg
z SWZ dotyczący całodobowej działalności infolinii TIP działającej przez 365 dni w roku
zwracamy uwagę na to, że ilość Kierowników Zmiany nie jest wystarczająca do obsadzenia
nimi wszystkich zmian we wszystkie dni od poniedziałku do niedzieli przez 365 dni w roku.
Każdy z kierowników zmiany musiałby świadczyć pracę w wymiarze 180 rbh w każdym
miesiącu. 30 dni x 24 godziny = 720 roboczogodzin miesięcznie. 720 rbh /4 Kierowników

Zmiany = 180 roboczogodzin miesięcznie. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w ramach
wymogów bezpieczeństwa WB-1, Zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił obsługę
TIP w ramach lokalizacji niepodatnych na te same zagrożenia środowiskowe. W przypadku
awarii Wykonawca musi zapewnić obsługę zgodnie z parametrami określonymi w SLA.
Oznacza to, że wymienione w wyjaśnieniach wykonawcy Arteria 4 osoby musiałyby świadczyć
usługi jednocześnie w co najmniej 2 oddalonych od siebie, z wymogów bezpieczeństwa,
lokalizacjach, 24 godziny na dobę, a więc również w godzinach nocnych, przez siedem dni
w każdym tygodniu, w tym w święta i dni ustawowo wolne od pracy. Przyjmując, zgodnie
z wyjaśnieniami Przystępującego, że każda z tych osób zostaje zatrudniona w wymiarze 1
pełnego etatu, należy uznać, że możliwe są 3 warianty: 1) 4 osoby wskazane przez
Przystępującego nie będzie w stanie podołać obowiązkom w powyższym wymiarze
czasowym, w sposób zgodny z przepisami prawa pracy, co przełoży się na niewykonanie
usługi; 2) 4 osoby wskazane przez Przystępującego nie będzie w stanie podołać obowiązkom
w powyższym wymiarze czasowym, w sposób zgodny z przepisami prawa pracy,
a Przystępujący przewiduje konieczność zatrudnienia dodatkowych osób, których
wynagrodzenia nie ujął w ofercie, przez co cena podana Zamawiającemu jest zaniżona; 3)
koszty pracy 4 osób wskazanych przez Przystępującego, biorąc pod uwagę konieczność ich
zatrudnienia w warunkach pozwalających zachować ciągłość świadczenia usługi zgodnie
z SLA generowałaby koszty pracownicze na poziomie znacznie przekraczającym koszty
osobowe, jakie mogłyby się zmieścić w cenie wskazanej w ofercie tego wykonawcy.

Następnie Odwołujący wskazał na nieujęcie w kalkulacji kosztu zakupu niezbędnego
wyposażenia pracowników. Odwołujący podniósł, iż z SWZ wynika jednoznacznie, że to na
wykonawcy spoczywa ciężar zapewnienia całej infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do
wykonania przedmiotu zamówienia. Bezsprzecznie, obejmuje to również podstawowy sprzęt
wykorzystywany w pracy przez każdego konsultanta (co najmniej zestaw komputerowy wraz
ze słuchawkami i mikrofonem, co daje koszt nie niższy niż 1.000 zł za 1 zestaw). Co istotne,
projekt nie może być realizowany na sprzęcie prywatnym konsultantów, z uwagi na
bezpieczeństwo oraz ograniczenia wskazane przez Zamawiającego w obszarze rozwiązań
chmurowych (vide np. wymagania bezpieczeństwa WB-3, dopuszczające korzystanie
z zasobów w chmurze wyłącznie do celów organizacyjnych). Koszt zakupu sprzętu
w odpowiedniej ilości, odpowiadającej co najmniej liczbie stanowisk konsultantów używanych
jednorazowo do obsługi callcenter, powinien stanowić istotną pozycję w kalkulacji kosztów.
Koszt ten wzrasta, jeżeli wykonawca dopuszcza zdalną pracę konsultantów. W takim
wypadku, nieodzowne jest zapewnienie osobnego zestawu dla każdego zaangażowanego
w projekt konsultanta, a nie tylko każdego stanowiska. Alternatywnie, można rozważyć
dopuszczenie sprzętu prywatnego konsultantów, ale wyłącznie z użyciem komercyjnego,
odpłatnego rozwiązania typu VDI (virtual desktop infrastructure) np. Citrix lub VMware.
Oprogramowanie to pozwala na zapewnienie odseparowania prywatnych zasobów i działań
konsultanta od aplikacji służącej do obsługi projektu TIP. Oprogramowanie takie zapewnia
m.in. blokadę kopiowania danych i nie przenoszenie wirusów oprogramowania prywatnego na
system do obsługi projektu. Niezbędne byłoby także użycie rozwiązania typu VPN. Nie
oznacza to jednak, że pozwoliłoby to Wykonawcy na bezkosztowe przygotowanie stanowisk
pracy konsultantów. Odwołujący dodał, że komercyjne rozwiązanie VDI to koszt ok. 1.000 zł
na stanowisko rocznie. Dostępne oprogramowania VDI typu open source nie spełniają
wymogów bezpieczeństwa i technicznych przedmiotowego projektu lub też nie mogą być
wykorzystane nieodpłatnie komercyjnie. Wskazał, że brak zastosowania rozwiązania VPN
prowadziłby do wykorzystania chmury także w zakresie wyraźnie zakazanym przez
Zamawiającego.

Wyjaśnienia Przystępującego zawierają informację, iż przy kalkulacji ceny wykonawca
ten brał pod uwagę koszty rzeczowe, czyli koszty związane ze stanowiskami pracy oraz koszty
infrastruktury niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia. Koszty te podzielono na trzy
obszary: 1) koszty związane z zapewnieniem odpowiednich pomieszczeń dla realizacji usługi;
2) koszty infrastruktury i utrzymania niezbędnego sprzętu; 3) koszty niezbędnych licencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego nie sposób bezkrytycznie przyjąć do
wiadomości zapewnienia Przystępującego, że ponieważ posiada na dzień złożenia oferty
kompletną infrastrukturę lokalowo - sprzętowo - systemową, to nie będzie on musiał „ponosić
znacznych kosztów związanych z nabyciem kompleksowej infrastruktury sprzętowej oraz
systemowej”. Infrastruktura ta jest, jak wynika z wyjaśnień Wykonawcy, wykorzystywana
przezeń i przez poszczególne wchodzące w skład grupy kapitałowej spółki, do świadczenia
usług w ramach innych kontraktów. Dla potrzeb świadczenia usług w ramach przedmiotu
zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu, niezbędne jest zapewnienie odrębnego
sprzętu dla przeszkolonych konsultantów, dedykowanych do pracy przy TIP NFZ.
Nieprawdziwa jest więc podana przez Przystępującego informacja, że nie ponosi on kosztów
związanych z nabyciem kompleksowej infrastruktury sprzętowej oraz systemowej. Koszty te
w projekcie występują i są znaczące. Dlatego też wyjaśnienia Wykonawcy Arteria w tym
zakresie należy uznać za niezgodne z prawdą. Ponadto, wyliczona w sposób wskazany w tych
wyjaśnieniach cena, jest ewidentnie zaniżona, ponieważ nie uwzględnia istotnego kosztu
nabycia nieodzownych zasobów sprzętowych.

Omawiając kwestię udostępnienie zasobów systemowych konsorcjantów i ich
utrzymania Odwołujący podniósł, iż Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że „funkcjonująca
w ramach Grupy Kapitałowej Arteria firma Trimtab posiada własne innowacyjne technologie
informatyczne, interaktywne i mobilne rozwiązania. Trimtab dostarcza podmiotom z Grupy

Kapitałowej Arteria nowoczesne rozwiązania wykorzystywane niejednokrotnie w projektach
realizowanych dla naszych Klientów”. „Trimtab posiada system call center do obsługi infolinii,
email oraz chat z nieograniczoną ilością licencji, umożliwiający realizację obsługi infolinii dla
wielu Klientów. Tak więc uruchomienie infolinii TIP nie wiąże się dla wykonawcy
z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów związanych z zakupem nowych licencji”.
Zdaniem Odwołującego są to jedyne informacje dotyczące tej części kosztów rzeczowych,
które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, są dostępne
dla Odwołującego. Wynika z nich, że Przystępujący, przyjmując, że system informatyczny
wraz z odpowiednią liczbą licencji, nie generuje żadnych kosztów. W tej kalkulacji nie podaje
on jednak kosztów utrzymania tego systemu. Tymczasem, biorąc pod uwagę, że okres
wykonywania zamówienia wynosi 36 miesięcy, koszt ten nie może być skalkulowany na
poziomie zerowym, jak wynikałoby to z wyjaśnień Przystępującego, w tym z uwzględnieniem
zapewnienia licencji dla Zamawiającego (wymóg SOPZ). Biorąc powyższe pod uwagę,
zdaniem Odwołującego Przystępujący pominął, przy ustalaniu ceny wykonania zamówienia
oraz przy kalkulacji przedstawionej na potrzeby wyjaśnień składanych w trybie art. 224 ustawy
PZP, istotny koszt. Tym samym, cena zaoferowana Zamawiającemu została w sposób istotny
zaniżona.

Dalej Odwołujący wskazał, iż również w przypadku wyliczenia kosztów utrzymania
pogotowia serwisowego, Przystępujący podał w wyjaśnieniach, że posiada już takie pogotowie
serwisowe utrzymywane stale, do obsługi innych infolinii w modelu 24/7. Wedle wyjaśnień
wykonawcy, koszty jego utrzymania są stałe praktycznie niezmienne i jedynym kosztem
ponoszonym w ramach świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego, byłby koszt
wynagrodzenia osób. Nie sposób uznać powyższego założenia za wiarygodne i możliwe do
zrealizowania. Projekt TIP jest przedsięwzięciem zakładającym nieprzerwaną obsługę ok.
200.000 połączeń na miesiąc, w trybie 24 godz. / 7 dni przez najbliższe 36 miesięcy. Konieczne
jest zapewnienie użytkownikom obsługi w 4 językach oraz w języku migowym, przy czym dla
połączeń przychodzących możliwe jest jedynie jedno okno serwisowe w miesiącu

kalendarzowym trwające jednorazowo nie dłużej niż 3 godziny (w ramach godzin 0.00 - 5.00).
Projekt ten, pod względem poziomu skomplikowania oraz ilości obsługiwanych połączeń
znacznie przewyższa np. inne podobne usługi realizowane obecnie przez Wykonawcę Arteria
dla Zamawiającego. Dlatego też, założenie, że nie wystąpią dodatkowe koszty związane
choćby tylko z wyposażeniem dodatkowych stanowisk pracy dla serwisantów oraz ze
zwiększoną eksploatacją wykorzystywanego przez nich sprzętu, jest zupełnie nierealne. Tym
samym, również w zakresie świadczenia usługi help-desk, Przystępujący przedstawił

kalkulację niezgodną z prawdą, pomijając istotne koszty, a przez to niezgodną z przepisami
ustawy PZP.

Odwołujący podniósł także, że Przystępujący wskazał w dokumencie zawierającym
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (str. 55) że zamierza posłużyć się systemem
Alfavox do realizacji wysyłki sms. System ten jest systemem zewnętrznym a korzystanie
z niego wymaga poniesienia kosztu. Tymczasem Przystępujący w pozostałych częściach
wskazuje że nie kalkulował w ofercie dostawy systemu od zewnętrznego dostawcy, a całość
projektu realizuje w oparciu o narzędzia dostarczone przez konsorcjanta. Wykonawca zatem
dokonał nieuprawnionego braku zaliczenia kosztu, który musi ponieść do realizacji projektu.
Wykonawca wskazał, iż zamierza realizować przedmiot zamówienia przy pomocy
podwykonawcy. Z treści wyjaśnień wynika, iż „ Konsorcjum uzyskało ofertę firmy zewnętrznej,
która w ramach realizacji Zamówienia, będzie odpowiedzialna za realizację części prac
objętych zakresem Zamówienia”. Wykonawca nie wskazał jednak czy podwykonawca
określony w Formularzu ofertowym jest tym samym podmiotem, do którego odnoszą się
wyjaśnienia. Do wyjaśnień nie załączono także „oferty firmy zewnętrznej” określającej koszt
realizacji części zamówienia przez podwykonawcę. Twierdzenia w powyższym zakresie są
zatem ogólne i gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. Ponownego podkreślenia
wymaga, iż Zamawiający wnosił nie tylko o złożenie wyjaśnień, ale również ich poparcia
stosownymi dowodami. Wykonawca zaś nie złożył odpowiednich dokumentów. Z przepisów
ustawy Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w szczególności, że dokonując wyceny
wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia. Oferta podlega odrzuceniu,
jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa
do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone
przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne, kompletne czy rzetelne. Zdaniem
Odwołującego z treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie wynika zysk
wykonawcy jaki osiągnie z tytułu realizacji zamówienia. Okoliczność ta ma znaczenie nie tylko
z punktu widzenia możliwości realizacji zamówienia za daną cenę, ale także wobec faktu, iż
wykonawcą jest konsorcjum firm składające się z kilku podmiotów. Oznacz to, iż zysk będzie
dzielony pomiędzy tymi podmiotami. Wykonawca nie wykazał, iż realizacja zamówienia jest
dla niego opłacalna i zapewni mu zysk, na poziomie satysfakcjonującym wszystkich
konsorcjantów.

Reasumując wskazał, iż wyjaśnienia wykonawcy są nie tylko ogólne i gołosłowne, ale
wskazują, iż oferta została niedoszacowana. Pominięcie w kalkulacji m. in. Kosztów
podwykonawcy oraz zysku stanowi przykład niedopuszczalnej manipulacji ceną ofertową
w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami. Działanie takie
określane jest jako tzw. subsydiowanie skrośne, czyli nieuprawnione pokrywanie kosztów ceny
oferty o nierynkowym charakterze z innej działalności określonego przedsiębiorcy, a nie
z wynagrodzenia uzyskanego za dane zamówienie. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie
sprostał obowiązkom prawidłowego skalkulowania ceny oferty oraz wykazania, iż cena nie jest
ceną rażąco niską. Podkreślił, iż dowód na brak zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa
na wykonawcy. W ocenie Odwołującego przedstawione wyjaśnienia w znacznej mierze
stanowiące charakterystykę poszczególnych członków konsorcjum, zostało przygotowane
wyłącznie na poczet złożenia przedmiotowych wyjaśnień. Nie stanowiło natomiast punktu
wyjścia do kalkulacji ceny oferty. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego cena
zaoferowana przez wykonawcę jest ceną rażąco niską i z tego względu oferta winna podlegać
odrzuceniu.

Odwołujący zauważył także, że Przystępujący przywołuje okoliczności niezgodne
z prawdą, wskazał bowiem na str. 8 wyjaśnień, że „Najistotniejszym czynnikiem budującym
przewagę rynkową naszej spółki nad pozostałymi Wykonawcami uczestniczącymi
w niniejszym postępowaniu jest dogłębna i wieloaspektowa znajomość przedmiotu
zamówienia”. Przystępujący nie może znać przedmiotu zamówienia, a w szczególności nie
może znać go lepiej niż inni wykonawcy. Przystępujący nie realizował dotąd usługi TIP dla
NFZ, a na rynku nie funkcjonuje żadna inna usługa która byłaby tożsama z projektem TIP.
Jedynym podmiotem, realizował usługę TIP na polskim rynku, jest Odwołujący. Przystępujący
wskazał też na swoje doświadczenie we współpracy z NFZ w obszarze Narodowego Programu
Szczepień Przeciw COVID-19 (NPSzPC-19) jako czynnik uzasadniający niską cenę. W tym
obszarze większe doświadczenie (zarówno w zakresie obsłużonej liczby połączeń jak i czasu
współpracy) posiada Odwołujący. Odwołujący podkreślił, że sama okoliczność współpracy
Przystępującego z NFZ przy innych projektach nie może stanowić argumentu dla uznania, że
oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie charakteryzuje rażąco niską ceną.
Przystępujący wskazał, że w związku z pracą w ramach projektu NPSzPC-19:
„Wypracowaliśmy unikatowe know-how oraz zbudowaliśmy doświadczony zespół obejmujący
zarówno konsultantów, jak i szeroką strukturę kadry kierowniczej, w tym kierownika projektu,
kierowników oraz trenerów. Powyższe przekłada się bezpośrednio zarówno na oszczędności
związane z pozyskaniem i przeszkoleniem personelu, a także na oszczędności związane
z wieloletnią optymalizacją modelu organizacji i zarządzania usługą contactcenter
w rzeczywistym środowisku Zamawiającego.". Projekt NPSzPC-19 jest odrębną infolinią NFZ
dedykowaną wyłącznie zapisom na szczepienia przeciw COVID-19 oraz informacjom
związanym z tymi szczepieniami. Tymczasem Infolinia TIP NFZ jest infolinią dotyczącą
wszystkich świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych i swoim
merytorycznym zakresem obejmuje wiele ustaw regulujących publiczną służbę zdrowotną, od
zagadnień związanych z transportem obywateli Polski ze szpitali zagranicznych do Polski,
przez działanie sanatoriów, uzyskiwanie skierowań na świadczenia czy finansowania protez.
Specyfika obu projektów jest istotnie odmienna, zarówno merytorycznie jak i organizacyjnie.
NPSzPC-19 obsługuje sprawy indywidualne, wymagane jest uzyskanie dostępu dla
konsultantów do systemu publicznego w tym kalendarzu szczepień. Tymczasem Infolinia TIP
wymaga dostępu do innych źródeł wprost wskazanych przez Zamawiającego w SOPZ. Zatem,
posiadanie kadry przeszkolonej na projekcie NPSzPC-19 nie stanowi przewagi czy ułatwienia
w realizacji projektu TIP. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że jest obecnie jedynym
podmiotem posiadającym kadrę przeszkoloną w obsłudze projektu TIP. W tym kontekście
szczególnie niezrozumiałe i niewiarygodne zdają się być wyjaśnienia Przystępującego. Są one
chybione i mogłyby zostać uznane za wiarygodne jedynie przez osobę, która nie zapoznała
się z opisem obu projektów i ich zakresem merytorycznym. Wskazuję także, że Przystępujący
posiada ok. 4 miesięczne doświadczenie w zarządzaniu projektem TPK (co wykonawca ten
wskazał w wyjaśnieniach), jednak jest to projekt: realizowany w ramach konsorcjum, którego
jedynie 15% udział posiada Przystępujący, projekt posiada odmienną specyfikę i wymogi;
kadrę tego projektu stanowią lekarze i pielęgniarki które nie są dostarczane przez tego
wykonawcę; system informatyczny do obsługi tego projektu jest systemem innego rodzaju tj.
musi stanowić system komunikujący się z systemem P1 - tj. stanowić system pozwalający na
prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej. Doświadczenie w zakresie zamkniętego
już projektu TPK z pewnością jest interesujące, jednakże infolinia funkcjonowała krótko, dla
niewielkiego ruchu i dotyczyła także innego rodzaju usług. Fakt posiadania takiego
doświadczenia w żaden sposób nie może stanowić uzasadnienia dla ceny proponowanej
w niniejszym postępowaniu.

Uzasadniając zarzut dotyczący zastrzeżenia treści dokumentów Przystępującego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawił wywody natury ogólnej dotyczące
prymatu zasady jawności postępowania i przywołał orzecznictwo odnoszące się do
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie
przedstawione przez Przystępującego nie spełnia wymogów wskazanych w ww. przepisie.
Wykonawca ten, w sposób ogólnikowy próbuje tłumaczyć, że w zasadzie każda istotna dla
postępowania informacja dotycząca którejkolwiek ze startujących w ramach jego konsorcjum
spółek, jak również dotycząca planowanego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia,
posiada dla niego wartość gospodarczą, a jej ujawnienie wiązałoby się dla niego z utratą
przewagi nad konkurencją. Ponadto, w swej argumentacji jest niekonsekwentny. Określone
rodzaje informacji zastrzega jako stanowiące tajemnicę, kiedy na ich podstawie możliwa
byłaby weryfikacja jego zdolności do udziału w postępowaniu i do wykonania zamówienia,
a ujawnia, gdy przemawiają na jego korzyść. Brak przy ty jakiegokolwiek uzasadnienia, dla tak
różnego podejścia do tego samego rodzaju informacji i np. w kwestii ujawnienia podmiotów,
dla których wcześniej świadczył usługi, brak wytłumaczenia dlaczego może ujawnić wszystkie,
za wyjątkiem tych, które zapewniają mu referencje i możliwość wykazania doświadczenia.

Odwołujący wskazał, iż Przystępujący zastrzegł wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia w całości. Zastrzeżenie dotyczy więc nie tylko danych,
pozwalających zidentyfikować te osoby lub ustalić warunki ich zatrudnienia przez tego
Wykonawcę, ale wszelkie informacje dotyczące doświadczenia, kompetencji osób, którymi, jak
deklaruje, zamierza się posłużyć przy wykonaniu zamówienia. Jako argument przemawiający
za zastrzeżeniem podaje, poza wymogami RODO, iż w przypadku ujawnienia informacji
wystąpiłoby ryzyko „podbieranie pracowników” przez konkurencyjnych wykonawców.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym rozumowaniem. Wykonawca sam podaje informację,
że wszystkie dane dotyczące osób mających wykonywać usługi, zostały już przez niego
zanonimizowane. Nie istnieje więc ryzyko tego, że na podstawie dokumentacji przedłożonej
w postępowaniu, inny wykonawca mógłby dotrzeć do konkretnej osoby i złożyć jej propozycję
współpracy korzystniejszej niż z Przystępującym. O ile więc, utajnienie konkretnych danych
osób fizycznych istotnie może być uzasadnione, to ujawnienie zanonimizowanych danych
dotyczących wykształcenia, doświadczenia i kompetencji tych osób w żaden sposób nie może
zagrozić Przystępującego, o ile z danych tych nie wynika, że osoby te nie dają gwarancji
prawidłowego wykonania usług na poziomie SLA wymaganym przez Zamawiającego
w ramach Postępowania. Tymczasem, jak wskazano w dokumencie dot. zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa jest nadmiernie szerokie tj. “Wykonawca utajnił imiona i nazwiska
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz dane identyfikujące te osoby”
oraz nie pozwala nawet Zamawiającemu na dokonanie oceny czy Wykonawca faktycznie
dysponuje lub będzie dysponował tymi osobami a zatem czy spełnia wymóg postępowania,
bowiem Wykonawca Arteria w dokumencie stanowiącym wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny wprost stwierdził “W załączeniu przedkładamy wyciągi z odpowiednich umów. Wyciągi te
zostały zanonimizowane, jednak za każdym razem wskazujemy na: aktualność umowy,
stanowisko oraz wysokość wynagrodzenia”. Zatem, Zamawiający nie otrzymał dowodu, że
Przystępujący spełnił wymogi zdolności technicznej lub zawodowej wskazane w pkt V ppkt 2.4
SWZ. 14. Wskazane przez Wykonawcę Arteria podstawy, dla których dane zawarte w wykazie
osób powinny być uznane za tajemnicę jego przedsiębiorstwa, są niesłuszne. Zastrzeżenie to
należy więc potraktować jak złożone bez wiarygodnego uzasadnienia, a co za tym idzie,
nieskuteczne. Odwołujący zauważył, iż wykaz nie zawiera treści unikalnych, czy też
specyficznych wyłącznie dla ww. wykonawcy. Treść wykazu jest bowiem determinowana przez
treść SWZ - SWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazie. Ponadto
odwołanie się do rzekomego „podbierania pracowników” świadczy wyłącznie nie niekorzyść

Wykonawcy. Odwołujący powołał się na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3061/20,
podnosząc, że Przystępujący nie wykazał ani nie udowodnił, iż „podbieranie pracowników”
wynika z jego doświadczenia. Co więcej nie złożył żadnych dokumentów w zakresie
zabezpieczenia się przed powyższym. Wykonawca nie wskazał wartości straty, ani nie
wykazał, jakie inne straty może ponieść w wyniku ujawnienia wykazu osób. Zastrzeżenie
wykazu osób dedykowanych do realizacji zamówienia ma na celu jedynie uniemożliwienie
weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Dalej Odwołujący wskazał, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach załączonych do oferty oraz do
odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, wykonawca Arteria argumentuje, iż
referencje oraz wykaz usług zawierają „informacje istotne z punktu widzenia handlowego
i organizacyjnego Wykonawcy, tj. szczegóły współpracy z innymi podmiotami rynku
prywatnego, których ujawnienie może negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową firmy
Wykonawcy”. Wykonawca ten twierdzi, że ujawnienie danych o podmiotach, z którymi
współpracuje, może spowodować, że podmioty te (z uwagi na utratę zaufania), nie będą
chciały podpisać z nim kolejnego kontraktu. Jednak podejście to jest niekonsekwentne,
ponieważ w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp, wymienia na stronach 55-
56 szereg firm, dla których świadczył „obsługę infolinii 24/7/365”. Co więcej, powołanie się
przez wykonawcę na realizację usług na rzecz podmiotów prywatnych, poza sektorem Pzp,
nie czyni per se uzasadnienia do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca winien w tym zakresie wykazać, iż realizacja zamówień na rynku prywatnych
stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa także z zakresie wynikającym z umów zawartych
z tymi podmiotami. Zastrzeżenie takie musi wprost wynikać z łączącej strony umowy.
Wykonawca nie załączył dowodów potwierdzających, że Zamawiający z sektora prywatnego,
zobowiązali go do zachowania poufności. Brak takiego zastrzeżenia powoduje, iż informacja
na temat realizacji określonych zamówień traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec
powyższego, a także wobec faktu, że Przystępujący nie wskazuje na szczególne
zobowiązania do zachowania tajemnicy świadczenia akurat tych usług, na podstawie których
dowodzi spełnienia wymogów SWZ, nie można uznać tych informacji za skutecznie
zastrzeżone. Uzasadnienie wykonawcy jest bowiem ogólnikowe i opiera się na twierdzeniu, że
jakiekolwiek ujawnienie informacji spowoduje szkody dla jego pozycji rynkowej. Jednocześnie
sam, w innych składanych dokumentach, ujawnia część informacji, które, jak wynika z jego
wyjaśnień, nie powinny być ujawnione.

Odwołujący podniósł także, iż w części „Opis proponowanego podejścia do świadczenia
usługi infolinii TIP” Przystępujący wskazał, że „w dokumencie zawarto szczegółowe informacje
dotyczące opisu struktury zespołu projektowego, sposobu dostosowania struktury
organizacyjnej do świadczenia usługi, wskazania, w jaki sposób Wykonawca zamierza spełnić
wymagania stawiane przez Zamawiającego, jak również opis planowanych do zastosowania
w ramach postępowania procesów”. Przystępujący, jak twierdzi, „bardzo precyzyjnie
przyporządkowuje obowiązki dla poszczególnych ról (osób) w projekcie. Dokładnie opisuje
każdy proces dotyczący m.in. szacowania obsady, monitoringu czy kontroli konsultantów”.
Odwołujący zauważył, że informacje te dotyczą sposobu planowanego wykonania
konkretnego przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach postępowania. Wymagania co do
sposobu realizacji tego zamówienia Zamawiający w szczegółowy sposób opisał w SOPZ.
Wykonawcy powinni więc wykazać, że wybrany przez nich sposób odpowiada tym
wymaganiom, tzn. podlegające realizacji zadania przypiszą odpowiedniej liczbie, odpowiednio
wyszkolonych i przygotowanych ludzi, pracującym w ramach struktury wymaganej przez
Zamawiającego. Oznacza to, że proponowane Zamawiającemu rozwiązanie musi być
dostosowane do konkretnych, precyzyjnie określonych wymagań. Nie jest więc prawdą, jak
twierdzi wykonawca, że opis organizacji infolinii da NFZ stanowi jego autorski, nadający się do
wielokrotnego użycia wewnętrzny dokument, zapewniający mu przewagę konkurencyjną
w „innych przetargach na specjalistyczne usługi callcenter”. Odwołujący wskazał na wyrok
z dnia 22 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 715/21. Przyjęcie stanowiska odmiennego niż
prezentowany w tym wyroku, prowadziłoby zdaniem Odwołującego do uznania, że każdy
wykonawca może zastrzec praktycznie całość swojej oferty, ewentualnie za wyjątkiem
zbiorczej ceny, twierdząc, że zawiera ona jego „autorskie rozwiązania”. Tak właśnie postąpił
w przedmiotowym postępowaniu, przy zgodzie Zamawiającego, Przystępujący. Utajnienie
informacji dotyczących planowanego świadczenia usług TIP nie służy więc ochronie
wypracowanego przez tego wykonawcę know-how ani innej informacji o charakterze
technicznym, technologicznym lub organizacyjnym, posiadającej wartość gospodarczą, ale
jedynie niedopuszczeniu do weryfikacji poprawności rozwiązania konkretnego, wskazanego
precyzyjnie przez Zamawiającego zagadnienia organizacyjnego. Przystępujący, zastrzegając
ogólnie wszystkie informacje dotyczące sposobu świadczenia usług, w sposób bezprawny
próbuje uniemożliwić zweryfikowanie wykonalności podanego w ofercie i wycenionego przez
siebie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Nie mając dostępu do tego opisu, a za to
znając podaną przez niego, istotnie odbiegającą od rynkowych realiów cenę, można
wnioskować, iż w sposób sztuczny zaniża on koszty osobowe lub deklaruje wykonanie
niezbędnych czynności niewystarczającymi do tego zasobami ludzkimi. Nie jest bowiem
rzeczą trudną, przypisanie jednej osobie czynności zarządzania i kontroli projektu w zakresie
przerastającym możliwości tej osoby i wskazanie zaniżonego kosztu, co nie czyni jednak
takiego planu wykonalnym. Na stosowanie takich zabiegów wskazuje choćby zatrudnienie
jedynie 4 kierowników zmiany (przy projekcie przewidującym obsługę ok. 200.000 połączeń
na miesiąc, 24 godz. przez 7 dni w tygodniu). Pozostali działający na rynku wykonawcy, w tym

Odwołujący, mogą bez trudu wskazać nierealność takich propozycji. Dlatego też,
Przystępujący próbuje uniemożliwić dokonanie takiej weryfikacji wiedząc, że Zamawiający nie
będzie skłonny do weryfikowania zasadności objęcia większej części oferty tajemnicą
i ujawnienia jej, z obawy przed ewentualnym powództwem ze strony Przystępującego.

Odwołujący wskazał także na niekonsekwentne stanowisko Przystępującego w zakresie
utajnienia kosztów rzeczowych. Wykonawca w wyjaśnieniach ceny, argumentując za
utajnieniem informacji dotyczących kosztów rzeczowych, jest niekonsekwentny i podaje
sprzeczne informacje. Na str. 45 podaje, iż „posiadał na dzień złożenia oferty kompletną

infrastrukturę lokalowo - sprzętowo - systemową. Tym samym, aby mieć możliwość realizacji
przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie będzie musiał ponosić znacznych kosztów
związanych z nabyciem kompleksowej infrastruktury sprzętowej oraz systemowej.” Natomiast
na str. 64, uzasadniając potrzebę zastrzeżenia danych jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa, Przystępujący podaje, że jego przewaga konkurencyjna „wynika też
z oszczędności w zakresie kosztów rzeczowych”, a „umiejętność pozyskania tańszej
infrastruktury czy kosztów najmu nieruchomości wpływa korzystnie na finalną cenę oferty.”
Przystępujący raz wskazuje więc, że dysponuje gotowymi zasobami, których nie musi nabyć,
przez co jego koszt jest zerowy. Następnie zaś, argumentuje, że choć ich nie poniesie (co
samo w sobie jest twierdzeniem nieprawdziwym, co wskazano już w niniejszym odwołaniu) to
sposób na ich obniżenie stanowi jego chronioną tajemnicę. Ponieważ twierdzenia wykonawcy,
podane jako uzasadnienie utajnienia informacji, odnośnie tych samych danych, są ze sobą nie
d pogodzenia, to nie można przyjąć takiego uzasadnienia jako skutecznego. Tym samym,
dane objęte tymi sprzecznymi twierdzeniami, powinny zostać odtajnione.

Zamawiający w dniu 20 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał,
iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, w części dotyczącej nieodtajnienia
informacji zawartych w wykazie usług odnoszących się do usług realizowanych na rzecz
podmiotów publicznych. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Pismo procesowego w sprawie w dniu 20 grudnia 2021 r. złożył także Przystępujący,
wnosząc o oddalenie odwołania.

Ponadto Odwołujący w dniu 21 grudnia 2021 r. złożył pismo procesowe uzupełniające
argumentację w zakresie dotyczącym oceny ofert w kryterium nr II.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Arteria Customer Services Arteria Management Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Trimtab
Arteria Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie, Contact Center Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz Arteria Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do udziału
w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania..

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze
w zakresie zarzutu nr I nr 5 odwołania, w części dotyczącej nieodtajnienia informacji zawartych
w wykazie usług odnoszących się do usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych,
co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. Zarzut ten został uwzględniony przez
Zamawiającego zgodnie z oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie, natomiast
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 21 grudnia 2021 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu
wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w ww. części, co wyczerpuje
dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane
do rozpoznania na rozprawie.

Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
Przystępującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców
wraz z załącznikami, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez obu wykonawców, informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.

Izba ustaliła, co następuje:

Opisany w pismach procesowych przebieg postępowania o udzielenie zamówienia oraz
przywoływana treść dokumentów zamówienia oraz dokumentów składanych przez
wykonawców nie były sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem.

Dodatkowo Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi infolinii

Telefonicznej Informacji Pacjenta na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera OPZ, stanowiący załącznik nr 1 do Specyfikacji. Szczegółowy
sposób realizacji zamówienia określa wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do Specyfikacji.
Miejsce realizacji usługi infolinii Telefonicznej Informacji Pacjenta (TIP): terytorium
Rzeczpospolite Polskiej. Zamawiający wskazał ponadto w SWZ, iż przedmiot zamówienia
będzie realizowane od dnia zawarcia umowy i obejmuje: 1) Etap I: okres uruchomienia usługi
infolinii TIP - nie dłuższy niż 30 dni od dnia podpisania umowy (*do umowy zostanie wpisany
konkretny termin wskazany w ofercie), jednak nie wcześniej niż od 31.07.2021 r., 2) Etap II:
36 miesięczny okres świadczenia usługi infolinii TIP, 3) Etap III: przekazanie wymaganych
dokumentów i materiałów w terminie do 7 dni po zakończeniu Etapu II.0 ze zm.).

W pkt XVI SWZ ustalono następujące kryteria oceny ofert: cena - o wadze 70%, termin
uruchomienia usługi infolinii - o wadze 10% oraz proponowane podejście do świadczenia
usługi infolinii TIP (I) - o wadze 20%. Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania
w kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP wynosiła 20 pkt.
Ocenie w tym kryterium podlegało:

1.    Zaplanowanie uruchomienia infolinii - 6 punkty (suma pkt. 1.1, 1.2, 1.3):

1.1.    sposób dostosowania struktury do planowanej wielkości obsługiwanych zgłoszeń - 2
punkt, struktura organizacyjna powinna przewidywać obligatoryjnie: wskazanie liczby
konsultantów dostępnych w każdej godzinie pracy TIP (zgodnie z przyjętym trybem 24
godziny na dobę, 7 dni w tygodniu) oraz na każdej zmianie; wskazanie liczby
konsultantów porozumiewających się w języku angielskim na każdej zmianie, w tym
Kierowników zmiany, wskazanie liczby osób nadzorujących pracę konsultantów na
każdej zmianie; strukturę organizacyjną na każdej zmianie; planowane metody
i procedury kontroli jakości pracy konsultantów. Brak jednego z tych elementów
powoduje brak punktowania.

1.2.    sposób dopasowania struktury organizacyjnej do ewentualnie rosnącej liczby Klientów
- maksymalnie 2 punkt,

1.3.    opracowanie wykazu spełniania wymagań - 2 punkt, wykaz powinien obejmować
obligatoryjnie sposób spełniania wymagań określonych szczegółowo w opisie
przedmiotu zamówienia, a także informacje o lokalizacji miejsca świadczenia obsługi
TIP, a także opis sposobu dostępu do danych dla przedstawicieli Zamawiającego,
w tym w celu weryfikacji parametrów świadczenia usług, a także projekty raportów
bieżącego (dziennego) i okresowego, projekty raportów ze szkoleń konsultantów -
brak jednego z tych elementów powoduje brak punktowania;

2.    Propozycję procedur - 8 punkty (punkt za każdą procedurę (suma pkt. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4)):

2.1.    obsługi Klientów niepełnosprawnych,

2.2.    zapewnienie jakości obsługi zgłoszeń,

2.3.    zarządzania stałą aktualizacją katalogu scenariuszy rozmów,

2.4.    obsługi sytuacji nieprzewidzianych w katalogu zgłoszeń, w tym procedurę wyjaśniania
odstępstw jakości usług od ustalonych parametrów,

2.5.    każda procedura będzie oceniania pod kątem następujących kryteriów:

2.5.1.    przebieg i zakres - 1 punktu, nie będzie punktowane, jeśli w procedurze nie będą
określone jej przebieg od inicjacji do realizacji oraz jej zakres;

2.5.2.    role i odpowiedzialność - 0,5 punktu, nie będzie punktowane, jeśli w procedurze nie
będą przypisane konkretne role i odpowiedzialność poszczególnych typów
pracowników Wykonawcy,

2.5.3.    monitorowanie i raportowanie kolejek/ liczby oczekujących/ monitorowanie jakości
rozmów - odsłuchiwanie losowo rozmów - 0,5 punktu, nie będzie punktowane, jeśli
w procedurze nie będą określone sposoby monitorowania i raportowania realizacji

procedury.

3. Zastosowanie procesów zarządzania zmianą i pojemnością oraz kwestii dotyczących

testów - 6 punkty (suma pkt. 3.1, 3.2, 3.3):

3.1.    opisanie procesu zarządzania zmianą - 1,5punktu,

3.2.    opisanie procesu zarządzania pojemnością usługi infolinii TIP zgodnie z metodyką
zarządzania usługami ITIL v 3.0 - 1,5 punktu;

3.3.    opisanie planu testów - 3 punktu, który będzie zawierał:

-    proponowany harmonogram testów,

-    metodykę testowania (warunki realizacji testów; założenia obciążeniowe;
przygotowanie testów i środowisko testowe, scenariusze testów; rejestrowanie
wyników testów),

-    proponowany podział ról i odpowiedzialności w trakcie testów,

-    kryteria spełniania wymagań.

Plan testów powinien uwzględniać przeprowadzenie testów w zakresie

a.    weryfikacji parametrów wydajnościowych przy 100 osobach dzwoniących
jednocześnie przez 8 godzin,

b.    weryfikacji parametrów wydajnościowych przy 60 wiadomościach poczty
elektronicznej w ciągu godziny,

c.    weryfikacji parametrów wydajnościowych przy 60 sesjach w komunikatorze chat
w ciągu godziny,

d.    weryfikacji interaktywnej obsługi osoby dzwoniącej IVR (ang. Interactive Voice

Response) i opracowanych w tym zakresie procedur,

e.    raportowania (bieżące - dzienne, okresowe),

f. dostępu Zamawiającego do zasobów systemu wykorzystywanego w ramach

obsługi TIP.

Zamawiający wskazał ponadto, iż brak jakiegokolwiek elementu składającego się na plan
testów powoduje brak punktowania. Ocena Proponowanego podejścia do świadczenia usługi
infolinii TIP zostanie dokonana na podstawie złożonego dokumentu, o których mowa
w rozdziale XIII SWZ. Przedstawione proponowane podejście powinno zawierać opis
wszystkich elementów, o których mowa w pkt. 1 do 3. Nieprzedstawienie proponowanego
podejścia bądź pominięcie jednego z jego elementów spowoduje odrzucenie oferty na
podstawie art. 226 ust. 1. pkt 5 ustawy Pzp.

Wartość szacunkową zamówienia określono na kwotę 71 838 342,86 zł, w tym wartość
przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz w art.
388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp została ustalona na kwotę 35 919 171,43 zł. Kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, po korekcie dokonanej
w dniu 30 września 2021 r., to 88 361 161,74 zł brutto.

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego z ceną 28 998 550,08 zł brutto
i Przystępującego z ceną 24 341 180,05 zł brutto. Obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicą
przedsiębiorstwa załączone do ofert Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii
TIP wraz z załącznikami. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa również
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wykaz usług, referencje oraz
załączniki nr 1 i 2 do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Uzasadniając powyższe działanie Przystępujący wskazał na art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
i art. 11 ust. 2 u.z.n.k., omawiając powyższe regulacje i przywołując orzecznictwo. Podniósł, iż
uzyskanie przedmiotowych informacji przez jego konkurentów może doprowadzić do działań
i sytuacji gospodarczo niekorzystnych, również w przyszłych potencjalnych zamówieniach,
których realizacji mógłby podjąć się wykonawca. Mając na względzie wnioski wypływające
z powołanej legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca oświadczył, że
poprawnie zakwalifikował informacje zawarte we wskazanych dokumentach, jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wypracowanej przez doktrynę
i judykaturę wykładni tego przepisu; żadna z informacji wyżej wymienionych nie była uprzednio
znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także
nie ma możliwości podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą; wykonawca podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania w/w informacji w poufności.
Przystępujący wskazał także, iż Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał ochronę tajemnicy
handlowej za ogólną zasadę (wyrok z dnia 24 czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 AKZO Chemie
i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji Rec., str. 1965, pkt 28 oraz wyrok z dnia 19 maja 1994
r. w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko Komisji, Rec. Str. I-1911, pkt 37). Nieujawnienie zatem
informacji, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, która została przez wykonawcę
zastrzeżona w ofercie, nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
a wręcz przeciwnie - stanowi wyraz ochrony uprawnionych interesów podmiotów
gospodarczych uczestniczących w postępowaniu przetargowym.

W zakresie opisu proponowanego podejścia do świadczenia usługi infolinii TIP
Przystępujący wskazał, iż przedmiotowy dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i jako
takie nie może być udostępniane osobom trzecim. W definicji terminu „tajemnica
przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub handlowy przedsiębiorstwa i posiada wartość gospodarczą, nie jest
powszechnie znana, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Wykonawca wskazał, iż informacje zawarte w dokumencie „Opis
proponowanego podejścia od świadczenia usługi infolinii TIP” spełniają przesłanki tajemnicy
wskazane powyżej. Informacje te jako ważne know how wykonawcy, stanowią istotną wartość
organizacyjną oraz gospodarczą. W dokumencie zawarto szczegółowe informacje dotyczące
opisu struktury zespołu projektowego, sposobu dostosowania struktury organizacyjnej do
świadczenia usługi, wskazania, w jaki sposób Wykonawca zamierza spełnić wymagania
stawiane przez Zamawiającego, jak również opis planowanych do zastosowania w ramach
postępowania procesów. Wykonawca bardzo precyzyjnie przyporządkowuje obowiązki dla
poszczególnych ról (osób) w projekcie. Dokładnie opisuje każdy proces dotyczący m.in.
szacowania obsady, monitoringu czy kontrola konsultantów. W opisie tym znajdują się
informacje o sposobie wykonania usługi, o możliwościach adaptacyjnych do określonych
w SWZ warunków. Takie dane stanowią przewagę konkurencyjną wykonawcy. Dzięki
właściwie opracowanej, a następnie „organizacji infolinii” wykonawca ma możliwość
wykonania usługi z godziwym zyskiem, w cenie poniżej stawek zaoferowanych przez
konkurencję. Jeżeli takie dane zostaną ujawnione, wykonawca straci wskazaną przewagę
konkurencyjną w innych przetargach na specjalistyczne usługi call center. Przystępujący
wskazał, iż jest to obszerny dokument w całości autorstwa pracowników wykonawcy i stanowi
on utwór w rozumieniu przepisów o prawie autorskim. Tak więc oprócz walorów know how,
posiada cechy oryginalności i nie powinien być udostępniony publicznie - w szczególności
konkurencji, która może wykorzystać go w analogicznych przetargach, co spowoduje, że
wykonawca (największa grupa kapitałowa contact center) utraci przewagę konkurencyjną.
Szczegółowo opisano zasady monitoringu, szkoleń oraz sposobu obsługi kanałów mailowych
i telefonicznych. W zastrzeżonym dokumencie sprecyzowano też kwestię wsparcia IT, które
Wykonawca ma zamiar wykorzystać - utajnienie jest zatem w tym wypadku dodatkowo
uzasadnione względami bezpieczeństwa.

W tym miejscu w piśmie przedstawiono informacje dotyczące wartości gospodarczej,
które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie została przytoczona.

Dalej Przystępujący wskazał, iż chronienie informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa
o tak dużej wartości gospodarczej w tym konkretnym zakresie jest niezbędne. Reasumując -
Opis proponowanego podejścia do realizacji usługi, daje wiedzę, co do sposobu
funkcjonowania wykonawcy i jego zasobów. Podkreślić należy, że wskazywany Opis jest
unikatowy na rynku, a jego stworzenie było zarówno czasochłonne, jak i kosztochłonne dla
wykonawcy. Odnośnie przesłanki „utrzymania ich w poufności” wykonawca wyjaśnił, iż
informacje zawarte w Opisie nie zostały podane do wiadomości publicznej. Oznacza to, iż
informacje te są nieznane ogółowi, w szczególności osobom, które ze względu na swoją
działalność zawodową są zainteresowane jej posiadaniem. Mając na uwadze ogromne
znaczenie gospodarcze, jakie wynika dla wykonawcy z informacji zawartych w przedmiotowym
dokumencie, zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania tych informacji
w poufności - tym samym spełniona jest także ostatnia przesłanka ustawowa.
W szczególności wyjaśnił, iż zobowiązał wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu
dokumentu do zachowania poufności w tym względzie. W odniesieniu do zastrzeżonych
informacji, Wykonawca jest uprawnione do stwierdzenia, iż żaden przedsiębiorca (konkurent)
nie może poznać tych informacji zwykłą drogą, w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych
specjalnych starań z jego strony - a zatem spełniona jest przesłanka „nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób”.

W odniesieniu do wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
Przystępujący wskazał, iż cześć informacji zawartych w Wykazie osób stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca utajnił imiona i nazwiska osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia oraz dane identyfikujące te osoby. W pierwszej kolejności należy
wskazać, że są to dane osobowe, chronione przepisami RODO. Jednak przede wszystkim
informacje te stanowią istotną wartość organizacyjną oraz gospodarczą. Wykonawca
skompletował zespół, którzy zapewniają należytą realizację zamówienia. Gwarantują to
wysokie kwalifikacje osób zaproponowanych do pełnienia poszczególnych funkcji. Osoby te
zostały wybrane spośród kadry zatrudnianej przez Wykonawcę. Mając na uwadze, że
pozyskanie wykwalifikowanej kadry jest skomplikowanym przedsięwzięciem logistycznym -
ujawnienie informacji o personaliach czy innych informacji, że dane o istotnym znaczeniu dla
Wykonawcy zostaną ujawnione konkurencji. Przedmiotowy Wykaz został sporządzony na
potrzeby niniejszego postępowania i wcześniej nie był nigdy udostępniany. Przedmiotowy
Wykaz osób jest indywidualną informacją organizacyjną, posiadającą wartość gospodarczą,
gdyż dzięki tym osobom i ich kwalifikacjom Wykonawca jest w stanie pozyskać i wykonać
zamówienie, a ponadto w tym oraz w innych postępowaniach składać konkurencyjne oferty.
Wykonawca może nawet stwierdzić, że jego oferta jest najkorzystniejsza, tzn. zawiera
obiektywnie najlepszy stosunek ceny do jakości. Przystępujący podniósł, że zarówno
w dotychczasowej jak i obecnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wyznacznikami uznania
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest jej obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą
przedstawia. Wskazani w Wykazie specjaliści z racji posiadania wysokich kwalifikacji
i doświadczenia, mających specjalistyczny charakter, stanowią cenny (o ile nie najcenniejszy)
element potencjału przedsiębiorstwa Wykonawcy. Całość usługi w niniejszym postępowaniu
opiera się o kompetencje wskazanych podmiotów. Jest zatem oczywiste stwierdzenie, iż
ujawnienie informacji dotyczących tych osób mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne,
konkurencyjne w stosunku do Wykonawcy podmioty podjęłyby działania zmierzające do
pozyskania osób wchodzących w skład zespołu stworzonego przez Wykonawcę, na potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia. W konsekwencji doprowadziłoby to do sytuacji, w której
pozycja rynkowa Wykonawcy uległaby znacznemu osłabieniu. Konieczne jest również
podkreślenie, iż już samo zebranie w jeden zespół osób o tak specjalistycznych kwalifikacjach
i doświadczeniu stanowi wartość gospodarczą przedsiębiorcy, której ujawnienie z pewnością
pozostawałoby w sprzeczności z jego uzasadnionym interesem gospodarczym. Przewaga
Wykonawcy, wynika z tego, że dysponuje stałym i stabilnym zespołem, podczas gdy
konkurenci w tego typu postępowaniach bardzo często wykazują w ofertach specjalistów
wskazywanych w ofertach ad hoc, wyłącznie w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu - pomimo iż danego wykonawcy nie łączy z taką specjalistą żadna umowa.
Następnie starają się podkupywać specjalistów wskazanych w ofertach Wykonawcy, co miało
zdarzało się już w przeszłości. Przystępujący wskazał również, iż nie jest konieczne
wykazywanie ryzyka wrogiego przejęcia pracowników, ponieważ zastrzeżenie
przedmiotowych informacji stanowić ma właśnie ochronę przed takimi praktykami rynkowymi
i nie świadczyłoby dobrze o Wykonawcy, gdyby musiał mieć najpierw negatywne
doświadczenia w „podkupywaniu” personelu, aby móc następnie chronić wskazane
informacje. O unikalnym charakterze, wyjątkowo specjalistycznym, usprawiedliwiającym
przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie
ograniczona na rynku jest liczba osób z takim doświadczeniem świadczy sam fakt, że
zamawiający wymaga wykazania się taki osobami na etapie składania ofert. Utrata niektórych
nawet członków personelu spowoduje zachwianie pozycji konkurencyjnej Wykonawcy. Nie
ulega z kolei wątpliwości, że dostęp konkurencji do takich informacji jak: imiona i nazwiska
personelu - pozwala konkurencji zidentyfikowanie takich osób, np. poprzez serwisy typu
LinkedIn. W konsekwencji umożliwia to konkurencji dotarcie do nich, a w konsekwencji
procedurę „podkupywania”. Z kolei „podkupienie” pracowników może niweczyć udział
Wykonawcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym, jakim jest świadczenie usług na
rzecz Zamawiającego i ostatecznie spowodować pogorszenie pozycji Wykonawcy na tym
specyficznym rynku, gdzie o sile firmy przesądzają ludzie. Wskazał, że jak wynika z oceny
iniJOB.com, odejście wysokiej klasy specjalisty, generuje stratę w wysokości do 100% jego
rocznego wynagrodzenia. Wykonawca chroni także informację dotyczącą konkretnego
zestawienia, doboru osób do wykonania przedmiotowego zamówienia. Co istotne jednym
z elementów przygotowania oferty, w sposób najbardziej efektywny dla jego realizacji również
pod względem finansowym jest właściwe zestawienie zespołu osób zarówno pod kątem
współpracy, efektywności działania, doświadczenia wzajemnie się uzupełniającego jak
również kosztu finansowego utrzymania personelu. Tego rodzaju dobór kadry nie jest
elementem niezmiennym i zależy od aktualnego stanu zatrudnienia czy też osób
współpracujących oraz od rodzaju zamówienia w różnych jego aspektach i czynnikach
mających wpływ na realizację zamówienia. Przystępujący wskazał na wyroki Izby w sprawach
o sygn. akt KIO/UZP 874/08, KIO 92/19, KIO 366/19, KIO 908/13. Stanowisko wyrażone także
w innych wyrokach KIO oraz Sądu Okręgowego, potwierdza zasadność zastrzeżenia
tajemnicy. Także sądy administracyjne wyrażają podobny pogląd: np. wyrok Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 grudnia 2019 roku, sygn. akt II SA/Kr 1292/19.

W tym miejscu w piśmie przedstawiono informacje dotyczące wartości gospodarczej,
które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie została przytoczona.

Przystępujący wskazał, iż wobec powyższego chronienie informacji organizacyjnych
przedsiębiorstwa o tak dużej wartości gospodarczej w tym konkretnym zakresie jest
niezbędne. Reasumując - Wykaz osób daje wiedzę, co do struktury personelu, jakim
posługuje się Wykonawca. Część specjalistów wchodzących w skład zespołu musiało bowiem
pozyskać specjalistyczne uprawnienia, co z kolei wiązało się z kosztownym procesem. Co
więcej - Wykazy osób zawierają dane sensytywne w postaci imion i nazwisk określony osób
oraz informacje na temat ich uprawnień zawodowych. W niniejszym przypadku są one na tyle
unikalne, że personalizują daną osobę. Odnośnie przesłanki „utrzymania ich w poufności”
Wykonawca wyjaśnił, iż informacja o składzie zespołu i kwalifikacjach osób dedykowanych do
wykonania niniejszego zamówienia, nie została podana do wiadomości publicznej. Oznacza
to, iż informacje te są nieznane ogółowi, w szczególności osobom, które ze względu na swoją
działalność zawodową są zainteresowane jej posiadaniem. Mając na uwadze ogromne
znaczenie gospodarcze, jakie wynika dla Wykonawcy z informacji dotyczących jego potencjału
kadrowego, zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania tych informacji
w poufności - tym samym spełniona jest także ostatnia przesłanka ustawowa.
W szczególności Wykonawca wyjaśnia, iż zobowiązało wszystkie osoby uczestniczące
w przygotowaniu oferty, jak i samych ekspertów wskazanych w przedmiotowym Wykazie osób,
do zachowania poufności w tym względzie. Konsekwencją tych działań jest utajnienie
informacji o doświadczeniu ekspertów. W odniesieniu do zastrzeżonych informacji o osobach
mających realizować zamówienie Wykonawca jest uprawnione do stwierdzenia, iż żaden
przedsiębiorca (konkurent) nie może poznać tych informacji zwykłą drogą, w normalnym toku
zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z jego strony - a zatem spełniona jest przesłanka

„nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób”.

W zakresie wykazu usługi i referencji Przystępujący wskazał, że informacje zawarte w
dokumentach potwierdzających zrealizowane dostawy czy też świadczone usługi stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazany wykaz zawiera informacje istotne z punktu widzenia
handlowego i organizacyjnego Wykonawcy, tj. szczegóły współpracy z innymi podmiotami
rynku prywatnego, których ujawnienia może negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową firmy
Wykonawcy. Wykonawca wskazał, że zastrzeżone informacje zawierają konkretną wartość
ekonomiczno-gospodarczą w zakresie układu handlowego Wykonawcy na rynku w postaci
współpracy z konkretnym podmiotem, którego dane nie są powszechnie znane na rynku jako
działającego w obszarze objętym współpracą, a w konsekwencji ich pozyskanie przez
konkurencyjnych wykonawców w zwykłej drodze nie jest możliwe. Dodał, że ze wskazanymi
firmami Wykonawca ma podpisane umowy, i mając na uwadze odpowiedzialność kontraktową,
może narazić się na zarzut nieuprawnionego udostępnienia danych, co finalnie będzie
skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą. Dodatkowo, ujawnienie danych
o podmiotach z którymi współpracuje Wykonawca oraz wartościach danych kontraktów, może
spowodować, że podmioty te (z uwagi na utratę zaufania), nie będą chciały podpisać
z Wykonawcą kolejnego kontraktu na jego usług. Tak więc, Wykonawca straci dochodowe
umowy (wartość gospodarcza). Zastrzeżone informacje nie zostały nigdy ujawnione do
wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności - ograniczony był krąg osób zaangażowany w przedmiotowe tematy. Fakt, że
w jednostkowych wypadkach wykaz dostaw i usług zostaje przekazany podmiotom trzecim
(w zamówieniach), nie dyskwalifikuje go jako tajemnicy firmy. Przystępujący wskazał, że:
„Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako
niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga,
aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia
do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań. Wśród tych działań wymienia się konieczność poinformowania pracownika o poufnym
charakterze wiedzy, techniki, urządzenia. Nie oznacza to jednak, że osoby, które przypadkowo
weszły w posiadanie danej informacji, są zwolnione z obowiązku zachowania tajemnicy.”

Podniósł, że informacje zawarte w wykazie stanowią informację o charakterze handlowym a jej
ujawnienie spowoduje znaczne osłabienie pozycji rynkowej oraz zdolności konkurowania
Wykonawcy. Stanowisko powyższe potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 28
lutego 2014, KIO 245/14). W tym miejscu w piśmie przedstawiono informacje dotyczące
wartości gospodarczej, które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie
została przytoczona.

Wykonawca wskazał dalej, że celem zastrzeżenia dołączonych do dokumentacji
przetargowej wykazów jest to, aby konkurenci nie uzyskali możliwości prześledzenia
aktywności gospodarczej Wykonawcy oraz z jakimi partnerami współpracuje. Gdyż może to
spowodować utratę intratnych kontraktów oraz narazi Wykonawcę na realną szkodę
Stwierdził, że są to wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych
porozumień posiadają wartość gospodarczą. Ich poufność ma znaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności Wykonawcy i niezbędne jest zastrzeżenie ich.

Podsumowując wyjaśniono, że zostały zachowane wszystkie procedury wskazane
poniżej, zgodnie z którymi informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach nie były
dostępne dla osób trzecich, zaś w samego Wykonawcy dostęp do tych informacji miała
ograniczona grupa osób, zatrudniona na umowie o pracę. Umowy o pracę tych osób zawierają
stosowne klauzule, zobowiązujące do zachowania poufności. Dodatkowo stwierdzono, że
zastrzeżone informacje należy brać pod uwagę jako jedną całość i nie mogą one być
wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ w takim przypadku mogłoby pośrednio dojść do
ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje - jako całość - nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Zamawiający musi mieć na uwadze, że ujawnienie pojedynczych
informacji niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał, iż prawidłowo
zakwalifikował przedmiotowe informacje, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz że
wszystkie przesłanki poprawności zakwalifikowania przedmiotowych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zostały zachowane. Do wyjaśnień załączono następujące dokumenty:
Polityka bezpieczeństwa, Klauzule z pracownikami dot. zachowania poufności.

Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 6 października 2021
r. wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W wezwaniu
wskazano na obowiązek złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wyliczony koszt świadczenia usługi infolinii Telefonicznej Informacji Pacjenta. Zamawiający
poprosił o wskazanie, co wpłynęło na zmianę wyceny przedmiotowej usługi. W jaki sposób
wykonawcy podeszli do wyliczenia kosztów związanych, m.in. z zapewnieniem infrastruktury
lokalowo-techniczno-narzędziowej, zatrudnieniem niezbędnej ilości osób koniecznych do
realizacji usługi oraz zapewnienia obsługi TIP wskazanymi w wymaganiu WF-1 kanałami
kontaktu. Zamawiający zastrzegł, aby wyjaśnienia uwzględniały wszelkie elementy składające
się na cenę wskazaną w ofercie, tj. w tym przypadku wynikające z określonych w opisie
przedmiotu zamówienia wymagań jak i innych wycenionych przez Państwo kosztów, które
zostały wliczone jako cena przedstawionej oferty.

Odwołujący udzielając wyjaśnień w zakresie ceny oferty zastrzegł ich pełną treść oraz
załączniki jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uwagi na powyższe ich treść nie została tu

przytoczona.

Przystępujący udzielając wyjaśnień w zakresie ceny oferty objął tajemnicą
przedsiębiorstwa znaczną część tych wyjaśnień oraz pełną treść załączników. Z uwagi na
powyższe ich treść nie została tu przytoczona.

Uzasadniając zastrzeżenie wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa
Przystępujący wskazał, iż wyjaśnienia te zawierają szczegółowy opis sposobu obliczenia ceny
oferty, stawki zastosowane przez Wykonawca dla obliczenia ceny, szereg szczegółowych

kalkulacji, informacje dotyczące metodyki przeliczania pracochłonności na elementy
wskazane w formularzu ofertowym, analizę przedmiotu zamówienia, w kontekście wskazania
szacowania pracochłonności, wskazanie przesłanek umożliwiających skalkulowanie ceny na
podanym w ofercie poziomie. Objęcie części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa wynika ze
specyfiki i stopnia złożoności przedmiotu zamówienia. Otóż przedmiot zamówienia nie
obejmuje prostej usługi contact center, lecz stanowi usługę dla wyspecjalizowanej branży -
zdrowotnej. Oprócz prostej usługi połączeń telefonicznych, zamówienia ma szerszy zakres
(m.in. Voiceboty oraz maile). Stąd też i złożone wyjaśnienia - ze swej istoty - muszą
obejmować nie tylko stawki i koszty, ale także know-how wykonawcy oraz przyjęty przez
wykonawcę sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Dla każdego przedsiębiorcy podstawą
zachowania przez niego konkurencyjności jest z jednej strony stosowanie konkurencyjnych
stawek. Jednakże w przypadku usług takich jak określone w przedmiocie zamówienia tj.
outsourcing usług call center oraz obsługa specyficznej dla branży korespondencji e-mail jest
przede wszystkim opracowanie i wdrożenie zindywidualizowanego know-how i metodyki
realizacji tych usług. Stąd też w wyjaśnieniach ochronie - jako tajemnica przedsiębiorstwa -
podlegają zarówno same stawki (osobowe i rzeczowe) stosowane przy szacowaniu ceny
oferty, jak i - i to przede wszystkim - wszystkie informacje dotyczące przyjętego przez
Wykonawca sposobu realizacji zamówienia, w tym informacje dotyczące szeroko rozumianej
metodyki realizacji tego zamówienia. Wobec powyższego zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest na gruncie ustawy Pzp dopuszczalnym
ograniczeniem w zakresie jawności. Przystępujący przywołał wywody ogólne i orzecznictwo
dotyczące art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Podniósł, iż wskazane części
wyjaśnień zawierają informacje istotne z punktu widzenia technologicznego i handlowego

Wykonawcy, tj. koszty ponoszone przez Wykonawca, wynagrodzenie pracowników, wysokość
marż, zakładany poziom ryzyka, sposób realizacji przedmiotowego zamówienia oraz elementy
specyficzne dla wykonawcy wpływające na atrakcyjność złożonej oferty. Jednymi z bardziej
istotnych dla wykonawca informacji są wynikające ze stosowanej metodyki dane dotyczące
pracochłonności oraz wydajności. Dane te są wyjątkowo istotne, ponieważ pozyskanie ich
przez konkurencję może spowodować utratę przewagi konkurencyjnej przez Wykonawcę.
Zastrzeżone części wyjaśnień zawierają informacje techniczne, organizacyjne i handlowe oraz
posiadają wartość gospodarczą, gdyż dzięki zastosowania wskazanych stawek oraz metodyki
Wykonawca jest w stanie pozyskać przedmiotowe zamówienie. Wskazano, że zarówno
w dotychczasowej jak i obecnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wyznacznikami uznania
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest jej obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą
przedstawia. Sposób szacowania ceny oferty stanowi cenny element potencjału Wykonawcy.
Jest zatem oczywiste stwierdzenie, iż ujawnienie informacji dotyczących sposobu szacowania
ceny mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne, konkurencyjne w stosunku do
Wykonawcy podmioty podjęłyby działania zmierzające do szacowania ceny w sposób
analogiczny, zwłaszcza w kontekście szacowania pracochłonności. W konsekwencji
doprowadziłoby to do sytuacji, w której pozycja rynkowa Wykonawcy uległaby znacznemu
osłabieniu. Wskazano, że znowelizowany przepis art. 11 ust. 2 u.z.n.k. dodatkowo wskazuje,
że informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa jest „szczególne zestawienie i zbiór ich
elementów”. Wyraźnie wskazuje to na wolę ustawodawcy, aby ochronie podlegały takie
zestawienia, rozumiane jako całość. Wykonawca podniósł, iż uzyskanie przedmiotowych
informacji przez jego konkurentów może doprowadzić do działań i sytuacji gospodarczo
niekorzystnych, również w przyszłych potencjalnych zamówieniach, których realizacji mógłby
podjąć się wykonawca. Mając na względzie wnioski wypływające z powołanej legalnej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca oświadczył, że: poprawnie zakwalifikował informacje
zawarte we wskazanych dokumentach jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wypracowanej przez doktrynę i judykaturę wykładni
tego przepisu; żadna z informacji wyżej wymienionych nie była uprzednio znana albo łatwo
dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także nie ma możliwości
podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą; wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ww. informacji w poufności. Powołał się na
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Podniósł, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa stanowią albo element wytworzonej przez Wykonawcę i charakterystycznej
tylko dla Wykonawcy metodyki realizacji przedmiotu zamówienia, albo związanych
z szacowaniem ceny: metodyki szacowania ceny i stawek kosztowych.

Następnie przedstawiono szczegółowe uzasadnienie do każdej zastrzeżonej informacji.
W odniesieniu do kosztów rzeczowych wskazano, iż wykonawca musi posiadać odpowiednią
infrastrukturę (sprzęt) w celu wykonania usługi. Dodatkowo istotnym kosztem są stanowiska
pracy. Koszty te są rożne dla każdego z wykonawców. Różnice w kosztach wynikają zarówno
z uzyskiwanych od dostawców cen, jak i z posiadanej uprzednio infrastruktury,
z uwzględnieniem kosztów amortyzacji. Informacje w tym zakresie są informacjami zarówno
technicznymi, jak i handlowymi. Przewaga konkurencyjna Wykonawcy wynika też
z oszczędności w zakresie kosztów rzeczowych. Umiejętność pozyskania tańszej
infrastruktury czy kosztów najmu nieruchomości wpływa korzystnie na finalną cenę oferty.
W tym zakresie w piśmie przedstawiono także informacje dotyczące wartości gospodarczej,
które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego ich treść nie została przytoczona.

Zamawiający w dniu 29 listopada 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż przyznał
obu ofertom w kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP po 17 pkt.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu szczegółową ocenę ofert obu wykonawców w ww.
kryterium w dniu 9 grudnia 2021 r.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Za niezasadne Izba uznała zarzuty nr 1 i 2 odwołania, tj. zarzuty naruszenia art. 239 ust.
1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie dowolnej, nieopartej na
kryteriach zawartych w SWZ kryteriach oceny oferty, poprzez przyznanie ofercie

Odwołującego w kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP oceny
17 zamiast maksymalnej 20, bez wskazania podstaw dla obniżenia punktacji oraz poprzez
przyznanie ofercie Przystępującego w tym kryterium oceny 17, pomimo tego, że oferta tego
wykonawcy zawierała braki, które powinny skutkować przyznaniem mniejszej liczby punktów.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu
wskazuje zaś, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek
jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 240 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
Ust. 2 stanowi zaś, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację

i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie

informacji przedstawianych w ofertach.

Izba stwierdziła, iż rozpoznawane zarzuty zostały oparte na twierdzeniu, iż Zamawiający
nie wskazał powodów, dla których oferta Odwołującego nie uzyskała maksymalnej liczby
punktów w kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii TIP oceny, jak
i nie wskazał, w których podkryteriach przyznał każdemu z wykonawców inną niż maksymalną
punktację, co uniemożliwia weryfikację prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny.

Przy tak przedstawionej podstawie faktycznej zarzutu właściwym przepisem ustawy Pzp,
którego naruszenie winno zostać zarzucone jest przede wszystkim art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, który nakłada na Zamawiającego ściśle określone obowiązki informacyjne względem
wykonawców. Zgodnie z tym przepisem niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając (...) punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny
ofert i łączną punktację. Chybionym jest wskazywanie na naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, gdyż przepis ten odnosi się do opisu kryteriów oceny ofert, a opis ten - w sytuacji uznania
go za niejednoznaczny i niezrozumiały - powinien być podważany na wcześniejszym etapie
postępowania, w ewentualnym odwołaniu wobec treści dokumentów zamówienia.

Niezależnie od powyższego, rozpoznając przedmiotowy zarzut, należało mieć na
względzie treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W toku postępowania
odwoławczego zaś, w oparciu o dokumenty zamówienia przekazane Izbie przez
Zamawiającego, ustalono, że Zamawiający przekazał wykonawcom kartę oceny ofert
zawierającą szczegółowe informacje co do punktacji przyznanych w poszczególnych
elementach (podkryteriach) kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi infolinii
TIP oraz wskazującą na powody nieprzyznania maksymalnej liczby punktów. Tym samym
zarzuty oparte na twierdzeniu, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu informacji
o punktacji przyznanej ofertom w poszczególnych podkryteriach zdezaktualizowały się, wobec
przekazania wykonawcom tych informacji przez Zamawiającego. W innym stanie faktycznym
niewątpliwie mogłyby one zostać uznane za zasadne, niemniej w toku postępowania
odwoławczego okoliczności faktyczne, na których oparto przedmiotowe zarzuty uległy
zmianie.

Dalej należy wskazać, że Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tego względu cała argumentacja zawarta
w piśmie uzupełniającym złożonym przez Odwołującego w dniu 20 grudnia 2021 r., odnosząca
się do oceny oferty Odwołującego w przedmiotowym kryterium i stanowiąca polemikę
z uzasadnieniem, jakie przedstawił Zamawiający w zakresie nieprzyznania maksymalnej
30

liczby punktów ofercie Odwołującego, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę. Izba
wskazuje także, że Zamawiający co prawda nie przekazał wykonawcom informacji
o przyznanej w omawianym pozacenowym kryterium oceny ofert szczegółowej punktacji
niezwłocznie, niemniej uczynił to jeszcze w dacie, w której biegł termin na wniesienie
przedmiotowego odwołania. Nawet jednak gdyby uznać, że Odwołujący faktycznie nie mógł
się z ich treścią należycie zapoznać w terminie na wniesienia odwołania, to powinien rozważyć
zaskarżenie dokonanej przez Zamawiającego oceny odrębnym środkiem ochrony prawnej,
gdyż w oparciu o obowiązujące przepisy regulujące postępowanie odwoławcze nie jest
możliwe, aby Izba rozpoznała w niniejszym postępowaniu podniesione zarzuty w oparciu
o inne podstawy faktyczne niż wskazane w odwołaniu.

Odwołujący nie wykazał także wpływu podnoszonych zarzutów w zakresie oceny oferty
na wynik postępowania, podczas gdy była to okoliczność podważana przez Zamawiającego
i Przystępującego z uwagi na różnicę punktową pomiędzy ofertami obu wykonawców
wynoszącą ponad 11 pkt. Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący w odniesieniu do oceny
oferty Konsorcjum Arteria wskazał na braki i niezgodności oferty z SWZ mające uzasadniać
fakt, że wykonawca ten powinien uzyskać mniej punktów w kryterium Proponowane podejście
do świadczenia usługi infolinii TIP, jednak nie wskazał szczegółowych informacji w tym
zakresie. Przede wszystkim Odwołujący nie wyjaśnił, na które konkretnie podkryteria te
braki/niezgodności miałyby się przekładać i w jakim zakresie miałyby one wpływać na
przyznaną punktację. Odwołujący jedynie wskazał, iż liczba punktów powinna być „znacznie
niższa”, co jednak nic nie wnosi - w oparciu o argumentację odwołania nie jest możliwe
stwierdzenie, w których aspektach kryterium Proponowane podejście do świadczenia usługi
infolinii TIP ofercie Przystępującego przyznano zbyt dużo punktów i o ile mnie punktów
powinna otrzymać jego oferta. Ponadto wskazywane w odwołaniu braki i niezgodności oferty
Przystępującego z SWZ, mające uzasadniać obniżenie punktacji jego oferty, nie zostały przez
Odwołującego udowodnione, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia.

Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami
zamówienia, nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie.

Zgodnie z ww. przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym
dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29
ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca
oferuje świadczenie usług w sposób, który nie spełnia wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia wymagań.

Odwołujący wskazywał na niezgodność oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia w dwóch aspektach. Po pierwsze wskazał na okoliczność, iż Przystępujący nie
przewidział obsługi TIP w ramach lokalizacji niepodatnych na te same zagrożenia
środowiskowe, co było konieczne zgodnie z wymogami bezpieczeństwa WB-1. Izba
zweryfikowała stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach
procesowych z treścią zawartą w opisie Proponowanego podejścia do świadczenia usługi
infolinii TIP objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, stwierdzając, że Przystępujący rzeczywiście
przewidział świadczenie usług w trzech odrębnych lokalizacjach (oddalonych od siebie). Nie
jest zatem zgodne z prawdą stwierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie przewidział
nawet jednej dodatkowej lokalizacji, która mieściłaby się poza siedzibą wykonawcy. Nie jest
zasadne także twierdzenie, że o braku przewidzenia dodatkowej lokalizacji niepodatnej na te
same zagrożenia środowiskowe miałby świadczyć fakt wskazania przez Przystępującego
w wyjaśnieniach ceny oferty na zatrudnienie 4 kierowników zmiany. Zamawiający nie
wskazywał w dokumentach zamówienia wymaganej liczby kierowników zmiany ani nie
ingerował w strukturę organizacyjną wykonawcy. Przystępujący zaś w piśmie procesowym
(w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) wyjaśnił sposób zarządzania zespołem i sposób
ten nie potwierdza podnoszonych przez Odwołującego wątpliwości.

Po drugie Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego przewiduje, iż monitoring
pracy konsultantów i ich ocena leży w zakresie zadań Kierownika ds. szkoleń, co jest
niezgodne z wymaganiem WF-18, gdzie wskazano, że ocenę przeprowadzać ma bezpośredni
przełożony danego konsultanta. Poza powyższym stwierdzeniem w odwołaniu nie
przedstawiono żadnej dalszej argumentacji, w szczególności zaś nie podjęto próby
wyjaśnienia, dlaczego zdaniem Odwołującego Kierownik ds. szkoleń nie może być
bezpośrednim przełożonym konsultantów i przeprowadzać ich oceny. Zamawiający nie
wskazał co należy rozumieć pod tym pojęciem ani nie wymagał od wykonawców, że
bezpośrednim przełożonym konsultantów ma być osoba zatrudniona na określonym
stanowisku. Jak wskazano już powyżej, Zamawiający nie ingerował w strukturę organizacyjną
wykonawcy i nie narzucał ścisłego sposobu organizacji pracy. Izba za wiarygodne uznała
stanowisko Przystępującego, iż konsultanci mają oddzielnych przełożonych dla każdego
z dwóch obszarów działalności: 1) działalność operacyjna związana z efektywnością pracy
konsultanta, czasem rozmów, przerw, odpowiedzi na połączenia, dyscypliną, punktualnością;

2) jakość świadczonych usług, czyli obszar związany z tym, w jaki sposób konsultant obsługuje
klientów pod kątem merytorycznym oraz miękkim, czyli umiejętności komunikacyjnych. Jest to
także zgodne z założeniami opisanymi w Proponowanym podejściu do świadczenia usług
infolinii TIP. Zdaniem Izby wykonawca był uprawniony w oparciu o własne doświadczenie do
wprowadzenia takiej struktury organizacyjnej w swoim przedsiębiorstwie i nie sposób
wywodzić z tego faktu niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia, skoro warunków co
do tej struktury organizacyjnej nie określono.

Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, iż wykonawca
ten złożył ofertę z rażąco niską ceną, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny.

Przywołując brzmienie powyższych przepisów należy wskazać, iż zgodnie z art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodzić należy się z wywodem prawnym przywołanym przez Odwołującego, iż złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami powinny uzasadniać brak występowania
rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnienia te winny być konkretne, wyczerpujące
i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe ma istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie
na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych
wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko
nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością
odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny (co wynika z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

Natomiast dokonując oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na
uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco
niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty. Celem tym
jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie
zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu. Ceną
rażąco niską jest bowiem cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie
33

zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Za cenę
rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu
zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
to zamówienie wykonać. Mieć należy także na uwadze, iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna
być rozpatrywana w odniesieniu do przedmiotu danego zamówienia, a zatem każdorazowo
z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. Ponadto oceny
wyjaśnień składanych przez wykonawców w zakresie ceny oferty dokonuje się przez pryzmat
treści tych wyjaśnień, przy uwzględnieniu treści wezwania, jakie zostało do wykonawców
skierowane.

W przedmiotowej sprawie Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Przystępującego pod kątem argumentacji przedstawionej w odwołaniu,
uznając że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej
przez Zamawiającego. Okoliczności mające podważać wiarygodność złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień, na które wskazano w odwołaniu, nie bronią się w zestawieniu
z treścią tych wyjaśnień. Izba miała na uwadze, że Odwołujący nie znał pełnej treści tych
wyjaśnień, niemniej po zweryfikowaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego nie jest
zasadne.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na kwestię ustalenia przez Przystępującego
niedostatecznej liczby kierowników zmiany, ewentualnie niedoszacowania kosztów
związanych z ich zatrudnieniem (praca w porze nocnej, w święta i dni ustawowo wolne od
pracy). Argumentacja ta jest jednak w ocenie Izby nietrafiona już z tego względu, że
Zamawiający nie ingerował w strukturę organizacyjną wykonawców i nie narzucał im ścisłego
sposobu organizacji pracy, a jedynie wymagał wykazania się dysponowaniem
doświadczonymi osobami do realizacji zamówienia, co podlegało weryfikacji w trakcie badania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba za wiarygodne uznała także stanowisko
Przystępującego, co do przyjętego przez niego czterozmianowego systemu pracy,
szczegółowo omówionego w piśmie procesowym i na rozprawie. Przystępujący wskazał także,
że oprócz czterech kierowników zmiany do realizacji tych zadań oddelegowano inne osoby,
jak i założono odpowiednią rezerwę. W części pisma objętej tajemnicą przedsiębiorstwa
Przystępujący omówił także przyjęte założenia w zakresie obsługi przedmiotowego obszaru
i czasochłonności. Ponadto w wyjaśnieniach ceny oferty zawarto szczegółowe informacje
w zakresie przyjętych kosztów pracy, z odniesieniem do wynagrodzenia każdej osoby
wchodzącej w skład zespołu kierowniczego. W świetle tych informacji argumentacja odwołania
nie znajduje uzasadnienia.

Następnie Odwołujący wskazał na nieujęcie przez Przystępującego w kalkulacji kosztu
zakupu niezbędnego wyposażenia konsultantów. W szczególności Odwołujący wskazał na
nieprawidłowość przyjętego przez Przystępującego założenia, że nie ponosi on kosztów
związanych z nabyciem kompleksowej infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz na fakt, że
niezbędne jest zapewnienie odrębnego sprzętu dla konsultantów na potrzeby świadczenia
usług objętych przedmiotem zamówienia (ok. 1000 zł na zestaw). Przystępujący jednak
w wyjaśnieniach na str. 45-48 omówił szczegółowo posiadaną przez niego infrastrukturę
techniczno-systemową, w tym m.in., wskazał w tabeli 34 jakie urządzenia i w jakiej ilości
posiada na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnił także kwestię
ponoszenia kosztów z tym związanych. Przystępujący założył także odpowiednią rezerwę na
potrzeby zakupu nowego sprzętu, w przypadku gdyby powstała taka konieczność, na co
wprost wskazano w wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał również na posiadaną przez siebie
infrastrukturę serwerową (tabela 35), omówił koszty związane z zapewnieniem pomieszczeń
dla realizacji usługi (str. 47 wyjaśnień i tabela 37), koszty infrastruktury i utrzymania sprzętu
(tabela 36), koszty licencji (tabela 40). Tym samym argumentacja wskazana w odwołaniu
w powyższym zakresie okazała się bezzasadna. Z kolei podnoszona na rozprawie
okoliczność, że niezbędne jest także uwzględnienie w cenie oferty kosztów związanych
z wymianą sprzętu w skali ok 10-15% rocznie, nie została wskazana w odwołaniu. Niemniej,
jak wyjaśnił Przystępujący, na co wskazano już powyżej, założył on odpowiednią rezerwę na
potrzeby zakupu nowego sprzętu.

Odwołujący wskazał także na kwestię kosztów udostępnienia zasobów systemowych
konsorcjantów i ich utrzymania, w szczególności na koszty utrzymania systemu, którym
dysponuje członek konsorcjum Przystępującego - firma Trimtab, podnosząc, iż Przystępujący
pominął w kalkulacji koszt utrzymania tego systemu. Powyższe nie jest prawdą, gdyż
Przystępujący uwzględnił koszty związane z wykorzystaniem tej infrastruktury (tabela 36 poz.
2 wyjaśnień). Również nie sposób uznać za zasadne twierdzeń dotyczących nieprawidłowej
wyceny kosztów związanych z tzw. „pogotowiem serwisowym”. Zamawiający wymagał
określonego poziomu SLA, a Przystępujący zarówno w Proponowanym podejściu do
świadczenia usługi infolinii TIP, jak i w wyjaśnieniach ceny oferty uwzględnił przyjęte w tym
celu założenia. W ramach wyjaśnień ceny Przystępujący przyjął konkretne wartości
czasochłonności związane z utrzymaniem systemu telekomunikacyjnego, które następnie
wycenił. Nie sposób zatem uznać, aby pominął on koszty związane z zapewnieniem takiego
„pogotowia serwisowego”. Ponadto Odwołujący nawet nie przedstawił, jakiego rzędu winny to
być koszty, co uniemożliwia dokonanie w tym zakresie porównania z wartościami przyjętymi
przez Przystępującego. Nie jest zasadne także twierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący
nie uwzględnił w kalkulacji ceny ofertowej kosztów związanych z wykorzystaniem systemu
Alfavox. Koszt ten został przez Przystępującego uwzględniony, na co wskazuje wprost treść
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (strona 49, w tym w szczególności tabela 40).
Ponadto do wyjaśnień załączona została oferta ww. podmiotu, a wartości w niej wskazane
korelują z wartościami wskazanymi w tabeli 40. Analogicznie w wyjaśnieniach (strona 49,
tabela 39) omówiono koszty związane z korzystaniem z usług podwykonawcy wskazanego
w formularzu ofertowym, a do wyjaśnień załączono ofertę pozyskaną od tego podmiotu.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego w wyjaśnieniach wskazano także poziom zysku
założonego przez Przystępującego - str. 54 wyjaśnień, tabela 53.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że Przystępujący sprostał
spoczywającemu na nim zarówno w postepowaniu o udzielenie zamówienia, jak
i w postępowaniu odwoławczym obowiązkowi dowiedzenia, że cena jego oferty nie jest ceną
rażąco niską. Izba zweryfikowała, iż Przystępujący udzielając wyjaśnień dotyczących ceny
oferty przedstawił informacje w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w treści
wezwania, elementy cenotwórcze zostały w wyjaśnieniach omówione, podobnie jak czynniki
wpływające na obniżenie ceny, a wskazywane okoliczności, w tym realność przyjętych cen,
miały odzwierciedlenie w załączonych do wyjaśnień dowodach. Jak zaś omówiono powyżej,
koszty na których brak uwzględnienia wskazywano w treści odwołania w rzeczywistości
zostały przez Przystępującego uwzględnione. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
należy ocenić jako rzetelne i wyczerpujące. W ocenie Izby w tym stanie rzeczy bez znaczenia
dla oceny prawidłowości działania Zamawiającego pozostają twierdzenia Odwołującego,
jakoby Przystępujący nie posiadał znajomość przedmiotu zamówienia, na którą się powołał.
Zarówno przedstawione przez Przystępującego Proponowane podejście do świadczenia
usługi infolinii TIP, jak i wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, wskazują, iż przeprowadził on
dogłębną analizę dokumentów zamówienia i znana jest mu jego specyfika. Przystępujący
posiada również doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług dla innych podmiotów, ale
też dla Zamawiającego i mimo, że nie świadczył on usług dla Zamawiającego w tak szerokim
zakresie jak Odwołujący, to okoliczność ta nie powoduje, że przedstawione przez
Przystępującego wyjaśnienia nie mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne.

Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie, iż Przystępujący składając ofertę oraz wyjaśnienia
w przedmiocie rażąco niskiej ceny prawidłowo zastrzegł, iż wskazane przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie odtajnienie tych informacji pomimo
wniosków Odwołującego.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie zaś z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z art. 11 ust. 2
ww. ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez
wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią.
Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim
zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą
Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać
zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W konsekwencji Przystępujący zastrzegając
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany był w uzasadnieniu zastrzeżenia
wykazać, że po pierwsze dane informacje mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tych informacji działania
w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić
łącznie.

Przechodząc do oceny przedmiotowego zarzutu Izba w pierwszej kolejności zwraca
uwagę na okoliczność mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia, a mianowicie sposób konstrukcji
zarzutów i wniosków odwołania. Odwołujący bowiem kwestionował brak udostępnienia mu
dokumentów złożonych przez Przystępującego: tj. Proponowanego podejścia, części
dokumentów podmiotowych (wykaz osób i wykaz usług) i wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(w zakresie kosztów rzeczowych), jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne w zakresie
oceny oferty Przystępującego w kryterium pozacenowym Proponowane podejście do
świadczenia usług infolinii TIP oraz oceny złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Niemniej Odwołujący nie postawił zarzutów dalej idących (zmierzających do zmiany
punktacji w rankingu oraz odrzucenia oferty Przystępującego), a integralnie powiązanych
z dokumentami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, jako zarzutów ewentualnych,
rozpoznawanych dopiero w przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści
Proponowanego podejścia i wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący uczynił odwrotnie - to wnioski dotyczące odtajnienia dokumentów Odwołujący
postawił jako ewentualne, podniesione „z ostrożności procesowej na wypadek
nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 2”. Tym samym Odwołujący domagając się merytorycznego
rozpoznania przez Izbę już na obecnym etapie zarzutów dotyczących dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert w kryterium pozacenowym oraz oceny wyjaśnień
Przystępującego w zakresie ceny oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich
zarzutów po ewentualnym uzyskaniu dostępu do pełnej treści dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa.

W tym zakresie warto przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO
260/19, gdzie wskazano, iż „to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi
w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na
przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz - na wypadek jego
nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Co więcej, w przypadku nieujawnienia przez
zamawiającego określonego dokumentu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego
ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego
dokumentu (tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania),
jest działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność
stawiania zarzutu sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości
zaoferowanej ceny. Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego
ewentualny charakter zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby
Odwołującego na odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu
się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą
decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania ujawnienia
wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się z ich treścią
podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia odwołania wobec zaniechania
odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.”

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
wyjaśnił, jaki w istocie posiada interes w uzyskaniu dokumentów odnoszących się do
okoliczności, których w przypadku oddalenia zarzutów dotyczących oceny w kryterium czy
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, nie będzie mógł już podważyć i czemu
miałoby służyć przekazanie mu tych dokumentów na obecnym etapie postępowania.
W szczególności Odwołujący nie wyjaśnił, jaki wpływ na wynik postępowania miałoby
naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu opracowanego przez Przystępującego proponowanego
podejścia do świadczenia usług infolinii TIP, części wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wykazów
stanowiących podmiotowe środki dowodowe, skoro po merytorycznym rozpoznaniu zarzutów
podniesionych w odwołaniu ani ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w zakresie
pozacenowego kryterium, ani dokonana przez niego ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Przystępującego, nie zostały skutecznie zakwestionowane, zaś spełnienia
przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu Odwołujący w ogóle nie podważał.
W takiej sytuacji - w tym konkretnym stanie faktycznym - udostępnianie treści złożonych przez
Przystępującego w postępowaniu dokumentów może zostać uznane za bezprzedmiotowe,
Odwołujący zaś nie przedstawił żadnych argumentów mających wskazywać na przeciwny stan
rzeczy.

Niezależnie od powyższego Izba zważyła, że Przystępujący przedstawił relatywnie
szerokie uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji w poufności, którego skuteczności
argumentacja zawarta w odwołaniu nie podważyła. Słusznie zwracał uwagę Przystępujący, że
argumentacja wskazana w odwołaniu nie odnosiła się w pełni do treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką mu udostępniono. Przystępujący
zamanifestował w sposób zewnętrzny wolę zachowania określonych informacji w poufności,
a Odwołujący nie kwestionował okoliczności braku upublicznienia informacji. Przystępujący
wykazał także podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności,
wskazał na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie zasady ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa i załączył na tę okoliczność dowody, co w ocenie Izby stanowiło
dostateczne potwierdzenie, że Przystępujący podjął działania w celu zachowania
przedstawionych informacji w poufności. W zakresie zaś wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji Przystępujący każdorazowo kwestię posiadania takiej wartości omawiał, podając
także konkretne wartości kwotowe (fragmenty te były obejmowane tajemnicą
przedsiębiorstwa).

Izba miała także na uwadze dostrzegalną w działaniu Odwołującego niekonsekwencję,
sam Odwołujący zastrzegł bowiem w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść opisu
proponowanego podejścia do świadczenia usług infolinii TIP oraz wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, wskazując na wartość gospodarczą tego rodzaju informacji. Trudno za przekonujące
uznać stanowisko Odwołującego, jakoby opis organizacji infolinii dla NFZ nie stanowił
unikalnego, autorskiego rozwiązania Przystępującego, skoro sam Odwołujący zastrzegając
treść proponowanego podejścia wskazał, iż zawiera on unikalne know-how i autorskie
rozwiązania w zakresie funkcjonowania call center, procesu szkoleń i zarzadzania projektami.
Analogicznie rzecz się ma jeśli chodzi o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym
Odwołujący zastrzegł ich pełną treść, a Przystępujący jedynie część. Odwołujący zatem,
domagając się w zakresie dokumentów złożonych przez Przystępującego pełnej
transparentności, sam tej transparentności nie dochował. Dodatkowo w zakresie wykazu usług
należy wskazać, że sam Odwołujący nie negował możliwości zastrzeżenia informacji
o realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych, wskazując jedynie, że musi to wynikać
z łączącej strony umowy. Przystępujący zaś na taką właśnie okoliczność powołał się
zastrzegając ich poufność. Ponadto Zamawiający udostępnił informacje odnoszące się do
usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych.

Nie do końca zrozumiałe jest także stanowisko Odwołującego w zakresie odtajnienia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty Przystępującego - Odwołujący wskazał jedynie na kwestię
braku konsekwencji w stanowisku Przystępującego w odniesieniu do kosztów rzeczowych
stwierdzoną w oparciu o udostępnioną Odwołującemu treść wyjaśnień oraz treść uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i na tej podstawie domagał się odtajnienia
przedmiotowych wyjaśnień Przystępującego w zakresie dostrzeżonych niespójności. Tego
rodzaju sprzeczności pomiędzy uzasadnieniem zawartym na str. 63-64 wyjaśnień a pozostałą
treścią wyjaśnień Izba jednak nie dostrzega. Z wyjaśnień nie wynika okoliczność, że
Przystępujący nie ponosi w ogóle kosztów infrastruktury niezbędnej do realizacji zamówienia
- w wyjaśnieniach wprost wskazano jakie koszty i jakiego rzędu Przystępujący ponosi z tego
tytułu (str. 45-48). Ponadto uzasadnienie zawarte na str. 63-64 wyjaśnień odnosi się do całego
punktu I.2 wyjaśnień dotyczącego kosztów rzeczowych, a nie jedynie do kwestii dotyczącej
posiadanej już przez Przystępującego infrastruktury. Odwołujący nie zakwestionował, aby
przedstawione dla pkt I.2 wyjaśnień uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazywało przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu
w całości.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący:    ..............................................

41