Sygn. akt: KIO 358/20

POSTANOWIENIE
z dnia 3 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 3 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlane Dombud S.A. w Katowicach

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe
S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawcy Z. M., prowadzącego w Miechowie działalność gospodarczą
pod nazwą Z. M., Zakład Remontowo Budowlany M., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
20.000,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane Dombud S.A. w Katowicach, stanowiącej wpis od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .........................

Sygn. akt: KIO 358/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa dworca kolejowego Kraków
Swoszowice”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 31 października 2019 r. nr 2019/S 211-514734.

11 lutego 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Przedsiębiorstwu Budowlanemu
Dombud S.A. w Katowicach, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Z. M., prowadzącego w Miechowie
działalność gospodarczą pod nazwą Z. M., Zakład Remontowo Budowlany M., zwanego
dalej „przystępującym”.

Wobec:

a)    czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,

b)    zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,

c)    zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej

odwołujący wniósł 21 lutego 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie czynności wykluczenia przystępującego, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (SIWZ Roz. IX. pkt
3.3).1.), co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów ustawy oraz art. 24
ust. 4 ustawy Pzp - przez zaniechania uznania oferty przystępującego za odrzuconą,

2)    art. 91 ust 1 w zw. z art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy
przystępującego, mimo, że jego oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy, a jednocześnie zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oferta odwołującego jest
najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co narusza zasadę
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie przepisów ustawy,

3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień
dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
ewentualnie zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia ww. oświadczeń i
dokumentów - wskutek czego nie zweryfikowano posiadanego doświadczenia
zawodowego w zakresie wystarczającym do uznania że spełniania on warunek udziału
w postępowaniu opisany w SIWZ Roz. IX. pkt 3.3). 1.),

4) art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp przez brak
uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty przystępującego w zakresie
spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ Roz. IX. pkt
3.3).1, (przy uwzględnieniu faktu, że deklarowane doświadczenie zawodowe tego
wykonawcy pozyskane było w konsorcjum), mimo że wybór najkorzystniejszej oferty
może dotyczyć tylko wykonawcy spełniającego warunki udziału w danym postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, uznanie jego
oferty za odrzuconą,

3) wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Na podstawie pisma zamawiającego z 24.02.2020 r. ustalono, że zamawiający kopię
odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
przekazał innym wykonawcom 21 lutego 2020 r., drogą elektroniczną.

W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od Z.
M., prowadzącego w Miechowie działalność gospodarczą pod nazwą Z. M., Zakład
Remontowo Budowlany M. (przystępującego).

Ustalono także, że 2 marca 2020 r., zamawiający doręczył Prezesowi Izby pismo z 2
marca 2020 r., w którym poinformował, że dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego. Do pisma zamawiający załączył
zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 2 marca 2020 r.
W uzasadnieniu zawiadomienia zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią
odwołania postanawia unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
przystępującego i dokonać ponownego badania złożonych dokumentów w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie poz. 2 wykazu robót
budowlanych.

W dalszej kolejności ustalono, że 2 marca 2020 r. odwołujący przesłał do Prezesa Izby
oświadczenie o cofnięciu pozostałych zarzutów odwołania. W oświadczeniu wskazał, że w
związku z uzyskaniem informacji od zamawiającego (pismo z 2 marca 2020 r. o g. 14.30) o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego, tj.
o uwzględnieniu części zarzutów odwołania wniesionego 21.02.2020 r., odwołujący cofa
pozostałe zarzuty odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego.

W dalszej kolejności ustalono, że 3 marca 2020 r., przed otwarciem posiedzenia z
udziałem stron, przystępujący przesłał do Izby pismo, w którym w którym poinformował, że w
związku z pismem zamawiającego „zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru ofert
najkorzystniejszej” z dnia 2 marca 2020 r. oraz pismem odwołującego „cofnięcie pozostałych
zarzutów odwołania” z dnia 2 marca 2020 r. nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia
części zarzutów przez zamawiającego i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego.

Na posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania, wyznaczone na dzień
3 marca 2020 r. g. 10.00, nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego powiadomienia o terminie
posiedzenia.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części dotyczącej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności badania dokumentów
złożonych w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie poz. 2 wykazu robót budowlanych.

Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie. Do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp zgłosił przystąpienie przystępujący. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Na
posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania, wyznaczone na dzień 3
marca 2020 r. g. 10.00, nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego powiadomienia o terminie
posiedzenia.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a
ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3a i art. 192 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie
z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania
odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.

Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), gdyż uwzględnienie części zarzutów
nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku
umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części
zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego
wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił,
wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący:    .........................

5