Wyrok KIO KIO 3608/21

sygn. akt: KIO 3608/21

WYROK

z dnia 29 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart Bis sp. z o.o., ul. Księdza Piotra
Ściegiennego 268A; 25-116 Kielce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Bieliny, ul. Partyzantów 17; 26-004 Bieliny,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-KWIAT sp. z o.o., Wola
Jachowa 94A; 26-008 Górno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5 odwołania.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Fart Bis sp. z o.o., ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A; 25-116 Kielce i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Fart Bis sp. z o.o., ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A;
25-116 Kielce, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

sygn. akt: KIO 3608/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Bieliny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których znajdują się
domki letniskowe i inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno-wypoczynkowe
położone na terenie Gminy Bieliny wraz z ich transportem i zagospodarowaniem, a także
odbiór i zagospodarowanie odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 października 2021 r., pod nr 2021/S 204-533600.

Dnia 2 grudnia 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.

Dnia 13 grudnia 2021 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart Bis
sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.    Art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko-Kwiat sp. z o.o, Wola
Jachowa 94A, 26-008 Górno (dalej: „Eko-Kwiat”) pomimo wniesienia przez niego
wadium w sposób nieprawidłowy,

2.    Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Eko-Kwiat pomimo, że jest ona niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie
wymogu wskazania w ofercie instalacji, w której wykonawca zagospodaruje każdą
z frakcji odpadów,

3.    Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Eko-Kwiat, pomimo złożenia przez niego oferty niezgodnej
z warunkami zamówienia w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej
spełniającej wymagania SWZ oraz przepisów prawa,

4.    Art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Eko-Kwiat, niespełniającego warunku dotyczącego posiadania wpisu do ewidencji
działalności regulowanej,

5.    Art. 223 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (zarzuty formułowane na okoliczność
oddalenia zarzutów sformułowanych powyżej w punktach 2 i 3) poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Eko-Kwiat do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania
warunków do uzyskania wpisu do ewidencji działalności regulowanej oraz posiadania
bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania określone w SWZ.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:

1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Eko-Kwiat,
ewentualnie

4) wezwanie wykonawcy Eko-Kwiat do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 oraz
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym
postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Oferta
odwołującego sklasyfikowana została na drugim miejscu, tuż za ofertą wykonawcy Eko-
Kwiat. Oznacza to zatem, że zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak też
zaniechanie wezwania go do udzielenia wyjaśnień treści oferty, skutkuje, a co najmniej może
skutkować pozbawieniem odwołującego szans na uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji
powstaniem szkody po jego stronie.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-KWIAT sp. z o.o.

Na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty
opisane w odwołaniu w ust. 3, 4 i 5.

W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie

(ust. 1 i 2).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Zarzut nr 1.

Odwołujący wskazał, iż wykonawca EKO-KWIAT sp. z o.o. wniósł wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. W jej treści zawarto m.in. następujące postanowienia:

- „Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia

otrzymania pierwszego pisemnego żądania do zapłaty [....]”,

-    „Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od 23 listopada 2021 r. do 20 lutego 2022
r. włącznie [...] i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz
z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie”,

-    „Wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A. Centrum
Pomocy, Roszczenia z gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź”.

Odwołujący podniósł, iż termin związania ofertą oraz termin ważności przedmiotowej
gwarancji upływają w tym samym dniu tj. 20.02.2022 r. Gwarant wskazał równocześnie,
iż warunkiem dokonania zapłaty jest doręczenie mu na adres „ul. Gdańska 132, 90-520
Łódź”, do dnia 20.02.2021 r. pisemnego żądania zapłaty.

Z powyższego wynika, że gwarancja wadialna nie zabezpiecza w sposób prawidłowy
oferty wykonawcy EKO-KWIAT sp. z o.o. przez cały okres związania ofertą. Obowiązek
dostarczenia pisemnego wezwania do zapłaty na wskazany adres do dnia 20.02.2021 r.
powoduje, że skrócony został okres odpowiedzialności Gwaranta. Tymczasem zgodnie
z treścią SWZ miał on ponosić odpowiedzialność do godziny 23.59.59 dnia 20.02.2021 r.
Gdyby zatem okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium nastąpiły w godzinach

popołudniowych, czy wieczornych, jak również na sam koniec dnia 20.02.2021 r.
zamawiający nie miałby możliwości zaspokojenia się z wadium. Nie będzie miał on żadnej
możliwości fizycznego dostarczenia pisemnego wezwania pod adres wskazany w mieście
Łodzi. Należy dodać, że placówka ubezpieczyciela pod adresem ul. Gdańska 132, 90-520
Łódź czynna jest wyłącznie do godziny 16.00, a zatem w zasadzie, po godzinie 16.00 dnia
20.02.2022 r. nie ma już żadnej możliwości skorzystania z wadium.

Odwołujący podniósł, że podstawowym wymogiem dotyczącym gwarancji wadialnej
wnoszonej w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest jej bezwarunkowość. Zapis gwarancji
złożonej przez wykonawcę EKO-KWIAT sp. z o.o., zgodnie z którym musi być ona
dostarczona w formie pisemnej na adres ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź, stanowi warunek
w praktyce uniemożliwiający skorzystanie z niej przez cały okres związania ofertą, tj. do
godziny 23.59.59 dnia 20.02.2022 r.

Okolicznością uzasadniającą zatrzymanie wadium jest m.in. odmowa podpisania umowy
w okresie związania ofertą. Ustalając termin związania ofertą na koniec dnia 20.02.2022 r.
zamawiający zastrzegł możliwość podpisania umowy do końca tego dnia. W tych
okolicznościach najwcześniejszym możliwym terminem wystąpienia przez zamawiającego
z żądaniem zapłaty w związku z ewentualną odmową podpisania umowy w okresie
związania ofertą jest dzień 21.02.2022 r. Jak jednak wynika z treści gwarancji, skierowanie
do gwaranta pisemnego żądania w tym dniu będzie nieskuteczne. Z tych przyczyn w obrocie
powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio
przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń
jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko
zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu
związania ofertą. Żaden z tych warunków nie jest realizowany przez gwarancję wadialną
złożoną przez wykonawcę EKO-KWIAT sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska odwołującego. W ocenie Izby
odwołujący myli dwa pojęcia związane z gwarancją wadialną. Pierwsze dotyczy kwestii
zabezpieczenia oferty kwotą wadium, w okresie jej związania, przez cały ten okres, w tym
przypadku gwarancją wadialną. Drugie pojęcie związane jest z możliwością wykorzystania
gwarancji wadialnej przez zamawiającego w przypadku odmowy podpisania umowy przez
wykonawcę.

Zgodnie z przepisem art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,

z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

Okoliczność wynikająca z przedmiotowego przepisu nie została zakwestionowana przez
odwołującego. Odwołujący zarzuca jedynie, że zamawiający w czysto hipotetycznej sytuacji,
nie będzie mógł skorzystać z wadium. Jednakże jest to sytuacja przyszła i niepewna, nie
wynikająca z okoliczności przedmiotowego postępowania. Jak wynika bowiem z akt sprawy,
zamawiający planuje udzielić zamówienia i podpisać umowę z początkowym terminem jej
realizacji od dnia 1 stycznia 2022 roku. Dlatego całkowicie bezzasadne jest wskazywanie
terminu, w którym wykonawca odmówi podpisania umowy w dniu 20 lutego 2022 roku.

Ponadto, biorąc pod uwagę treść SWZ opracowanej przez zamawiającego, rozdział XV
„Wymagania dotyczące wadium”, wskazać należy, że zamawiający nie opracował żadnych
szczególnych wymagań względem wykonawców, w związku z czym wykonawca działający
„w zaufaniu” do podmiotu-jednostki samorządu terytorialnego - Gminy Bieliny - jako organu
władzy publicznej, nie może ponosić negatywnych skutków prawnych w odniesieniu do
przepisów, które wprost nie wynikają z ustawy Pzp oraz SWZ - obowiązujących
w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność, iż odwołujący interpretuje treść przepisów na
swoją korzyść, chociaż taka interpretacja jest niewłaściwa, nie może przesądzać
o wadliwości działania wykonawcy oraz czynności zamawiającego.

Przystępujący, jak i każdy wykonawca, w tym postępowaniu miał jasne i czytelne
wytyczne, w jaki sposób i na jaki czas należy wnieść wadium. Jeżeli zaś instrukcja taka nie
wynika z SWZ, to zawsze pierwszeństwo mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp.

Reasumując, skoro zgodnie z wyżej powołanym przepisem (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp)
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia
upływu terminu związania ofertą, to przystępujący składając gwarancję wadialną, która
obejmuje ww. okres, postąpił zgodnie z obowiązującymi przepisami i brak jest podstaw do
twierdzenia, że ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty przystępującego.

Odwołujący postawił zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, który
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł
w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98
ust. 2 pkt 3. Żadna ze wskazanych w tym przepisie przesłanek nie ziściła się.

Zarzut nr 2.

Odwołujący wskazał, iż stosownie do rozdziału II.7.1.4) SWZ, zamawiający wymagał
wskazania przez wykonawców w ofercie instalacji komunalnych, do których będą oni
przekazywać odebrane odpady do zagospodarowania. Zgodnie ze wzorem formularza
ofertowego, informacje w powyższym zakresie należało wskazać w pkt 2 formularza
ofertowego. Instalacje wskazywane w treści oferty, o których mowa w art. 6d ust. 4 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, winny faktycznie mieć możliwość
przetwarzania lub unieszkodliwiania frakcji odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
w tym winny spełniać wymagania określone w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Stosownie do przepisów tej ustawy warunkiem prowadzenia przetwarzania lub
unieszkodliwiania odpadów jest posiadanie stosownego zezwolenia. Podmiot nie
posiadający takiego zezwolenia nie posiada statusu instalacji w rozumieniu ustawy
o odpadach. Bezsprzecznie zatem obowiązkiem wykonawców uczestniczących
w przedmiotowym postępowaniu było wskazanie w treści oferty instalacji posiadających
stosowne zezwolenia do przetwarzania lub unieszkodliwiania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia.

Wykonawca EKO-KWIAT sp. z o.o. wskazał w treści swojej oferty instalacje, do których
będzie przekazywał odebrane odpady do zagospodarowania. Odwołujący stwierdza,
że wśród tych instalacji brak jest takiej, która uprawniona byłaby do zagospodarowania/
unieszkodliwienia frakcji leki. Brak wskazania takiej instalacji w ofercie, w sytuacji
jednoznacznego wymogu sformułowanego w warunkach zamówienia, oznacza niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia, co rodzi konieczność jej odrzucenia na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Zamawiający w rozdziale II ust. 3 SWZ - wskazał szacunkową ilość odpadów
przeznaczonych do odbioru z terenu Gminy Bieliny w ramach przedmiotowego zamówienia
z podziałem na poszczególne frakcje.

Jednocześnie zamawiający w rozdziale II ust. 7 pkt 4 SWZ - wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których wykonawca
będzie przekazywał odebrane odpady.

Jednocześnie zamawiający w zakresie wskazanych przez wykonawcę w ofercie instalacji
komunalnych, nie postawił żadnych dodatkowych wymagań.

Przystępujący w swojej ofercie, w pkt 2 wskazał, że zebrane odpady będzie przekazywał
do następujących instalacji:

-    Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Św. Tekli 62, Promnik, 26-067
Strawczyn

-    Zakład Unieszkodliwiania Odpadów "JANIK" Sp. z o.o. adres zakładu: Janik, ul.
Borowska 1, 27-415 Kunów

-    BIO-MED Sp. z o.o., Szczukowskie Górki 1A, 26-065 Piekoszów

-    FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Strefowa 8, 39 - 400 Tarnobrzeg

-    Zakład Usług Komunalnych Celiny Sp. z o.o., Micigózd ul. Częstochowska 6, 26-065
Piekoszów

-    Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Order T. M., ul. Długa 41, 25-650 Kielce

-    TCC T. C., ul. Kościuszki 6 lok.12, 50-038 Wrocław

-    MB Recycling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Częstochowska 4, 26-065
Micigózd

-    Ekowowi W. W., Spółdzielcza 9/12, 25-344 Kielce

Odwołujący w swojej argumentacji wskazał, że wśród ww. instalacji brak jest takiej, która
uprawniona byłaby do zagospodarowania/unieszkodliwienia frakcji leki. Jednakże dowodu na
taką okoliczność nie przedstawił. Odwołujący w swojej argumentacji prezentowanej na
rozprawie odniósł się jedynie i przedłożył materiał dowodowy w zakresie tylko jednej

instalacji, tj. BIO-MED sp. z o.o., Szczukowskie Górki 1A, 26-065 Piekoszów. Zgodnie
natomiast z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Przepis art. 535 ustawy Pzp stanowi, iż dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Z uwagi na fakt, iż odwołujący nie udowodnił podnoszonych okoliczności, Izba stwierdziła,
że zarzut odwołującego należało oddalić, jako niewykazany.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).

Przewodniczący:    ..............................

9