Wyrok KIO KIO 363/14

Sygn. akt: KIO 357/14
Sygn. akt: KIO 363/14

WYROK
z dnia 14 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 24 lutego 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaPRDM S.A., PDM Godrom Sp. z o.o., ul. Wiśniowieckiego 138, 33-
310 Nowy Sącz
B. w dniu 24 lutego 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaNRR Grupa POLDIM Sp. z o.o., A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., ul.
Sieradza 190, 3-240 abno
w postępowaniu prowadzonym przezSkarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaNRR Grupa
POLDIM Sp. z o.o., A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., ul. Sieradza 190, 3-240 abno
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
357/14 po stronie odwołującego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaPRDM S.A., PDM
Godrom Sp. z o.o., ul. Wiśniowieckiego 138, 33-310 Nowy Sączzgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 363/14 po
stronie zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaZakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., Przedsiębiorstwo DUBR Sp.
z o.o., ul. Bystrzycka 24,54-215 Wrocławzgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 357/14 oraz KIO 363/14 po stronie
zamawiającego
1

orzeka:

1A.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 357/14 i nakazuje zamawiającemu:
uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia,
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., Przedsiębiorstwo DUBR
Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław do uzupełnienia dokumentów w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokonanie czynności badania i oceny
ofert w zakresie części 1 zamówienia.

2A. Kosztami postępowania obcią aSkarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaPRDM S.A., PDM Godrom Sp.
z o.o., ul. Wiśniowieckiego 138, 33-310 Nowy Sącztytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odSkarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawana rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówieniaPRDM S.A., PDM Godrom Sp. z o.o., ul.
Wiśniowieckiego 138, 33-310 Nowy Sączkwotę18 600 zł 00 gr(słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

1B.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 363/14,

2B. Kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaNRR Grupa POLDIM Sp. z o.o., A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., ul.
Sieradza 190, 3-240 abnoi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaNRR Grupa POLDIM Sp. z
o.o., A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., ul. Sieradza 190, 3-240 abnotytułem wpisu
od odwołania.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:…………………………

3

sygn. akt: KIO 357/14 KIO 363/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na„Kompleksowe (letnie i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie
GDDKiA w latach 2014-2018 - część 1”.
Zamawiający dnia 13 lutego 2014 roku przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert i wykluczeniu wykonawców.

KIO 357/14
Dnia 24 lutego 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PRDM S.A., ul. Wiśniowieckiego 138; 33-310 Nowy Sącz oraz PDM GODROM Sp. z o.o., ul. Kołłątaja 5; 38-300 Gorlice (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum
PRDM”)wnieśli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie, a konieczność jego wniesienia uzasadnił naruszeniem
interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powy szymi zarzutami odwołujący wniósł o uniewa nienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla części 1 przedmiotowego postępowania, powtórzenie czynności
oceny ofert i odrzucenie oferty konsorcjum ZABERD, dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej i tym samym wybór oferty konsorcjum: PRDM S.A. z siedzibą w Nowym
Sączu i PDM GODROM Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach.
Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NRR Grupa POLDIM Sp.
z o.o., A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., ul. Sieradza 190, 3-240 abno.
Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zakład Bezpieczeństwa

4

Ruchu Drogowego ZABERD S.A., Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24,
54-215 Wrocław.
Zamawiający w dniu 11 marca 2014 roku (przed posiedzeniem) zło ył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

KIO 363/14
Dnia 24 lutego 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
NRR Grupa POLDIM Sp. z o.o., A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., ul. Sieradza 190, 3-240 abno
(dalej „odwołujący” lub „konsorcjumNRR”)wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od:
1) czynności badania i oceny ofert wykonawców,
2) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez konsorcjum: Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. i Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o.,
3) czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum: NRR Grupa POLDIM Sp. z o.o.
i A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., a w konsekwencji uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą,
4) zaniechania dokonania czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum: Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. i Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2) Art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie konsorcjum: NRR
Grupa Poldim Sp. z o.o. i A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., a w konsekwencji uznanie oferty
tego wykonawcy za odrzuconą, pomimo wniesienia przez tego wykonawcę przed upływem terminu składania ofert prawidłowego wadium,
3) Art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum: Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. i Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o.,
pomimo przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania,
4) Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum: Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. i Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o.,
pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powy szymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności z dnia 13 lutego 2014 r., polegającej
wykluczeniu odwołującego z postępowania, a konsekwencji uznania oferty odwołującego
za odrzuconą,
5

2) nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zło onej przez konsorcjum: Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. i Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o.,
3) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
4) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
konsorcjum: Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., Przedsiębiorstwo
DUBR Sp. z o.o.,
5) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. oferty
odwołującego,
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie:
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A., Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24,
54-215 Wrocław,
- wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRDM S.A., PDM
Godrom Sp. z o.o., ul. Wiśniowieckiego 138, 33-310 Nowy Sącz.
Zamawiający w dniu 11 marca 2014 roku (przed posiedzeniem) zło ył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

KIO 357/14
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, zło one podczas rozprawy oraz w pismach
procesowych Izba stwierdziła, i odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

6

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do zło enia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem odwołującego, z analizy dokumentacji wynika, i specyfikacja istotnych warunków
zamówienia w rozdziale 8 określa, jakie dokumenty mają dostarczyć wykonawcy w celu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum ZABERD przedstawiło w ofercie:
- oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
- wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (kwalifikacje,
doświadczenia i wykształcenie).
Wykonawca w formularzu 3.4 przedło ył potencjał kadrowy. Nale y jednak zwrócić uwagę
na okoliczność, i zamawiający wymagał, aby osoba pełniąca funkcję koordynatora
zimowego utrzymania dróg i bieącegoutrzymania dróg, spełniała warunki doświadczenia
przez trzy sezony oraz przez jeden sezon na drodze co najmniej długości 30 km i klasie min.
G. Wykonawca z kolei w zestawieniu tabelarycznym wskazał osobę Pani T…… S…… - W…
i wymienił cztery przypadki „doświadczenia", zarówno dla zimowego i bieącegoutrzymania
dróg jednak tylko w jednym przypadku wskazał długość dróg (kompleksowe utrzymanie
autostrady) na odcinku 87 km.
Je eli w zakresie „kompleksowego utrzymania” autostrady A4 wchodzi zarówno utrzymanie
bieącei zimowe to warunek został spełniony, je eli jednak nie, to wykonawca nie wskazał
jednoznacznie długości drogi dla bieącegoi zimowego utrzymania. Oznacza to brak
wykazania spełnienia warunku określonego w s.i.w.z. Ponadto, jak wynika z formularza 3.4, w umowie firmy ZABRED w zakresie utrzymania
autostrady wskazano, i umowa ta wią e równie obecnie. Je eli tak, to niemo liwym jest
pełnienie jednocześnie funkcji przewidzianej w bieącympostępowaniu. Oznacza to, i
nieprawdziwa jest informacja o posiadaniu potencjału kadrowego niezbędnego do wykonania
usługi objętej przetargiem. Potwierdzeniem braku posiadania potencjału kadrowego jest
równie ogłoszenie o poszukiwaniu osoby na stanowisko kierownikaRobót ds. letniego
i zimowego utrzymania dróg-Oddział Nowy Sącz.Z powy szego formularza nie wynika
równie , jaką osoba ta faktycznie pełniła funkcję, czy była to funkcja kierownika robót, czy
te koordynatora.
W ocenie odwołującego, konsorcjum ZABRED nie wykazało spełnienia warunku w zakresie
potencjału kadrowego i przedstawiło w tym zakresie nieprawdziwe informacje, co do
posiadania takiego potencjału
7

Kolejne wymogi udziału w postępowaniu zostały określone w s.i.w.z. w dziale 7.2 pkt. 3 ust.
6 a i b, tj.:
-doświadczenie w organizowaniu, kierowaniu lub nadzorowaniu zimowego utrzymania;
-doświadczenie w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu bieącegoutrzymania;
Wykonawca z kolei w zestawieniu tabelarycznym dla osoby Pani T……. S…… -
W……..wskazał, co następuje:
a)kierownik robót/koordynator bieącegoutrzymania dróg,
b)kierownik robót/koordynator zimowego utrzymania dróg,
c)koordynator główny zadania kompleksowe utrzymanie autostrady.
Wykonawca nie wskazał zatem, aby ta osoba miała doświadczenie w zakresie „organizowania". Ponadto nale y zwrócić uwagę na u yte w wymogach spójniki „lub" oraz „i”:
a)kierowaniu lub nadzorowaniu zimowego utrzymania,
b)kierowaniu i nadzorowaniu bieącegoutrzymania.
Zatem w obu przypadkach elementem wymaganym jest doświadczenie w organizacji
i kierowaniu. Wobec niespełniania wymogów przez wskazaną osobę stwierdzić nale y
niespełnienie warunku przez wykonawcę.
Dodatkowo, w jedynym tylko przypadku wykonawca wskazuje doświadczenie w „koordynacji" zadania, gdzie podano długość drogi, na której czynności były wykonywane.
Natomiast zamawiający wprost wskazuje, i osoba ta ma wykazać się doświadczeniem na
co najmniej jeden sezon w organizowaniu, kierowaniu lub/i nadzorowaniu
zimowego/bieącegoutrzymania na drodze długości co najmniej 30 km i klasie G.
Wykonawca wskazuje tu tylko, i osoba ta posiada doświadczenie w koordynowaniu.
Zodnie z przeznaczeniem formularza 3.2. wykonawcy, jako przedsiębiorcy winni byli
wykazać doświadczenie. Zgodnie z treścią oferty, z zakresie doświadczenia wskazano (na
str. 26 i 27) doświadczenie konsorcjum POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., POL-DRÓG Dolny
ŚLĄSKSp. z o.o., ZABERD S.A. W tych e dokumentach wskazano jednak e „Usługi i roboty
były wykonane przez Podwykonawców". Oznacza to, i nawet je eli ZABRED formalnie był
stroną umowy, to faktycznie nie był realizatorem zadań wynikających z umowy i nie mo na
przypisać mu nabycia doświadczenia. Nale y zwrócić uwagę, i przedmiot umowy nie jest
ujęty w KRS wybranego wykonawcy. Potwierdzeniem, i wybrane konsorcjum nie realizuje
samodzielnie takich zleceń, a tak e nie ma potencjału do ich realizacji, jest zapytanie
skierowane do członka odwołującego się konsorcjum z prośbą o przedstawienie oferty na
wykonanie prac zgodnie z przedmiarem robót.
Ponadto Konsorcjum ZABRED nie spełniło równie wymogu s.i.w.z. w zakresie
dysponowaniaśrodkamifinansowymi, którychzgodnie z dokumentacją wysokość
postępowania pkt. 7 ppkt 4 lit. b winna wynosić 2 mln zł. Zgodnie z danymi z opinii bankowej

8

przedstawionej przez konsorcjum ZABRED wysokośćśrodkóww dyspozycji konsorcjum
wynosi faktycznie 1.856.448,77 zł wobec wykorzystaniaśrodkóww pozostałym zakresie.
Niespełniony pozostaje równie wymóg s.i.w.z. w zakresie potencjału technicznego
określony w pkt 7.2 ppkt. 3 lit a, gdy przedstawiona w ofercie wytwórnia typu WMB-30
MADRO 30, w zakresie której zobowiązanie do udostępnienia zło yła forma ReDrog nie
wytwarza mieszanek typu SMA, co byłoądaneprzez zamawiającego. Pozostała wytwórnia
znajduje się zaś poza zasięgiem umo liwiającym jej prawidłowe wykorzystanie.
Przystępujący – po stronie odwołującego wykonawca – konsorcjum NRR, poparł w całości
stanowisko odwołującego.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił wraz z ofertą osobę do pełnienia
funkcji Koordynatora zimowego utrzymania dróg i Koordynatora bieącegoutrzymania dróg
przy czym dopuścił, e mo e to być jedna osoba, pod warunkiem posiadania przez nią
łącznego doświadczenia wymaganego dla tych dwóch stanowisk. Wymagania dla tych
stanowisk były następujące:
- Koordynator zimowego utrzymania dróg - osoba z doświadczeniem w organizowaniu,
kierowaniu lub nadzorowaniu zimowego utrzymania dróg, obejmującym minimum trzy
sezony zimowe, w tym co najmniej jeden sezon zimowy na drodze o długości co
najmniej 30 km i klasie: min G,
- Koordynator bieącegoutrzymania dróg - osoba z uprawnieniami do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności drogowej i doświadczeniem w organizowaniu,
kierowaniu i nadzorowaniu prac bieącegoutrzymania dróg, obejmujące minimum trzy
sezony, w tym co najmniej jeden sezon na drodze długości co najmniej 30 km i klasie
min G.
Konsorcjum ZABERD w swojej ofercie wykazało Panią T……….. S……… - W……., osobę
proponowaną do pełnienia funkcji Koordynatora zimowego utrzymania dróg i Koordynatora bie
ącegoutrzymania dróg posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno budowlanej, w zakresie których
mieszczą się uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w zakresie dróg i mostów bez ograniczeń.
Zdaniem zamawiającego, T……. S…… - W……… posiada równie wymagane przez
zamawiającego doświadczenie, była w latach:
- 2007-2011 - koordynatorem bieącegoutrzymania dróg - 5 sezonów letnich 2006/2007 -
2010/2011 koordynatorem zimowego utrzymania - 5 sezonów zimowych
- od października 2012 do obecnie - koordynatorem głównego zadania utrzymaj
standard/kompleksowe utrzymanie autostrady A-4 - 2 sezony zimowe i 1 letni, Dotyczy
to „Kompleksowego utrzymania autostrady A- 4 na odcinku od km 193+965 do km
281+686 wraz z węzłami, MOP-ami i obiektami in ynieryjnymi" - drogi objętej
9

utrzymaniem przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu.
Zakres robót obejmuje zarówno zimowe jak i bieąceutrzymanie dróg.
W ocenie zamawiającego nie ma podstaw do stwierdzenia, e konsorcjum ZABERD nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.
Odnośnie wykazania się referencjami w zakresie doświadczenia uzyskanego przez
konsorcjum POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., POL-DRÓG DolnyŚląskSp. z o.o., ZABERD S.A.,
to zamawiający stwierdził, e po wykonaniu zamówienia ka dy z konsorcjantów mo e
ubiegać się o uzyskanie referencji. W odró nieniu od podwykonawcy, ka dy członek
konsorcjum ma prawo uzyskać referencje za zrealizowanie całości zamówienia. Jest to
bardzo korzystne z punktu widzenia szans uzyskania w przyszłości kolejnych zamówień
publicznych.
Zarzut dotyczący nie spełniania warunku w zakresie posiadania odpowiedniej sytuacji
ekonomicznej i finansowej umo liwiającej realizację przedmiotowego zamówienia jest
zdaniem zamawiającego niezasadny. Jednym z warunków udziału w postępowaniu jest -
stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - miedzy innymi sytuacja ekonomiczna lub
finansowa wykonawcy. Zamawiający wymagał, w Ogłoszeniu o zamówieniu (pkt. III.2.2) oraz
w s.i.w.z. (pkt 7.2.4b Instrukcji dla Wykonawców), aby wykonawca wykazał, i posiada
zdolność kredytową na poziomie, co najmniej 2.000.000 zł. Zgodnie z przepisem § 1 ust. 1
pkt 9 rozporządzenia PRM z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
mo eądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, w celu oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy powinni zło yć informację z banku, lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanychśrodkówfinansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, przy czym dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej ni
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Konsorcjum ZABERD na potwierdzenie spełniania tego warunku zło ył oświadczenie
(Formularz 3.6. - strona 32 Oferty), e posiada zdolność kredytową w kwocie 4.500.000,00 zł
i na dowód tego przedstawił Opinię bankową, wystawioną przez HSBC Bank Polska S.A., w
dniu 18.11.2013 r. (termin składania ofert przypadał na 10.12.2013r.). Ww. opinia bankowa
zawiera informacje o posiadanych rachunkach bieących,wysokości salda na tych
rachunkach oraz o posiadanych kredytach: w rachunku bieącymzlimitem w wysokości
3.200.000,00 zł i kredycie odnawialnym z limitem w wysokości 1.751.000,00 zł, zawiera
równie stwierdzenie, e: „HSBC Bank Poiska S.A. udostępnił Klientowi limity o charakterze
kredytowym na kwoty przewy szające 4.500.000,00 zł, co w rozumieniu art. 70 ustawy
Prawo Bankoweświadczyo posiadaniu przez Klienta zdolności kredytowej na wskazanym
kwotowo poziomie". W ocenie zamawiającego, z opinii tej wynika więc jednoznaczne, e
spółka ZABERD posiada zdolność kredytową na wymaganym przez zamawiającego
10

poziomie. Gdyby zadłu enie na rachunku spółki ZABERD, stanowiło zdaniem Banku
przeszkodę w uzyskaniu kredytu, treść opinii wyraźnie by to wskazywała.
Metoda oceny zdolności kredytowej przyjęta przez bank nie mo e stanowić przedmiotu
badania przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
sytuacji weryfikacji oceny spełniania warunków udziału w tym postępowaniu (wyrok KIO
sygn. akt KIO/UZP 1553/10). W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego istotne
jest, e niezale nie od rodzaju przedsięwzięcia dany wykonawca posiada stosowne
finansowe pozwalające mu na uzyskanie potencjalnego, lecz zabezpieczenie
nieskonkretyzowanego kredytu bankowego.
Zgodnie z definicją zdolności kredytowej, określonej w art. 70 ustawy z dnia z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) Izba
stwierdziła, e definicji tej wprost nie mo na stosować w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści
art. 70 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo bankowe wynika, e przez zdolność kredytową
rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach
określonych w umowie. Powy sza definicja ustawowa nie mo e mieć wprost przeło enia na
ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
dotyczącą zdolności finansowej, czy ekonomicznej wykonawcy. Wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego nie musi w tym postępowaniu, wykazując, e spełnia na
określone warunki udziału w postępowaniu, wykazywać się faktyczną mo liwością
zaciągnięcia określonego kredytu bankowego, tj. nie musi wykazywać, e określony
konkretny kredyt zostanie mu udzielony przez bank. Wystarczającym dla stwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie jest wskazanie przez bank
potencjalnej zdolności kredytowej określonego podmiotu, odnoszącej się do konkretnej
kwoty. Powy sze nie oznacza, e kredyt w określonej wysokości zostanie wykonawcy przyznany, bowiem nie określa się w tym zakresie ani przedmiotu, ani zakresu, ani te celu
kredytowania określonej inwestycji, przedsięwzięcia, czy jakiegoś projektu. Wykonawca,
chcąc uzyskać określony kredyt w trybie wskazanym w ustawie Prawo bankowe musi w tym
celu przedło yć określone dokumentu potwierdzające realność spłaty kredytu przy opisie
konkretnego przedsięwzięcia, którego dany kredyt dotyczy. Natomiast w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego istotne jest, e niezale nie od rodzaju przedsięwzięcia
dany wykonawca posiada stosowne zabezpieczenie finansowe pozwalające mu na
uzyskanie potencjalnego, lecz nieskonkretyzowanego kredytu bankowego.
Uwzględniając powy sze, zdaniem zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
zło enia nieprawdziwego oświadczenia w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W ocenie zamawiającego bezzasadny jest równie zarzut dotyczący nie spełniania przez
konsorcjum ZABERD warunku w zakresie potencjału technicznego. Zamawiający na
11

potwierdzenie spełnienia tego warunku wymagał w s.i.w.z. (pkt 7.2.pkt 3 Instrukcji dla
Wykonawców) między innymi dysponowania wytwórnią mieszanki mineralno - bitumicznej w
ilości sztuk 1. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wymagany był wykaz sprzętu,
według wzoru określonego Formularzem 3.3, w którym nale ało wpisać: opis urządzenia,
ilość jednostek, formę posiadania. Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował
jednostkami sprzętowymi wystarczającymi do realizacji zamówienia, natomiast nie wymagał,
aby wytwórnia znajdowała się w odległości technologicznie uzasadnionej od miejsca
wykonywania robót. Nigdzie w dokumentacji taki warunek nie był zawarty. Pośrednio
warunek taki wynika ze Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót,
stanowiących część s.i.w.z., gdy wymóg dowo enia mieszanki mineralno -bitumicznej, aby
dopuszczalna temperatura wbudowania mas bitumicznych wynosiła 140° C, wynika z
odnośnej normy technicznej PN-EN 12697:2005 i PN-EN 12697:2005. Wymagana wytwórnia
mas bitumicznych - to sprzęt (maszyna spełniająca takie funkcje), nadający się do
przemieszczania na odpowiednią odległość od miejsca prowadzenia robót i urządzenia
zaplecza magazynowego. Przepis art. 29 ust. 1 pkt 24 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) przewiduje, e pozwolenia na
budowę nie wymagają nawet obiekty, przeznaczone do czasowego u ytkowania, poło one
na terenie budowy. Na wykonawcy spoczywa obowiązek uzyskania decyzjiśrodowiskowej,
dopuszczającej daną wytwórnię do eksploatacji. Odwołujący nie mo e powoływać się na nie
spełnienie warunku dotyczącego lokalizacji wytwórni, który wprost nie został postawiony,
jako warunek udziału w postępowaniu. Je eli odwołujący uwa ał, e warunek taki powinien
zostać wskazany, miał mo liwość wniesienia odwołania do zapisów s.i.w.z.
Konsorcjum ZABERD wskazało dysponowanie dwoma wytwórniami mas bitumicznych:
jedną w miejscowości Porąbka Iwkowska (zobowiązanie firmy ReDrog S.C.), pozwalającą na
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz, drugą udostępniona przez firmę Berger Bau Polska S.A., bez określenia miejsca lokalizacji tej wytwórni. Z uwagi
na to, e firma Berger Bau Polska S.A. posiada kilka wytwórni mas bitumicznych, w tym np.
w miejscowości Luszowice k/Chrzanowa (tj. około 150 km od Nowego Sącza), zamawiający
nie miał wystarczających podstaw do kwestionowania spełniania warunku.
Odwołujący błędnie przyjmuje, e lokalizacja i parametry wytwórni, były niezbędnym do
spełnienia warunkiem udziału w postępowaniu. W ramach niniejszego postępowania
warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego było m. innymi
wykazanie się dysponowaniem 1 sztuką wytwórni mieszanki mineralno-bitumicznej. Nale y
odró nić spełnianie warunków udziału w postępowaniu od wypełniania warunków na etapie
realizacji danego zamówienia. Zło ony przez konsorcjum ZABERD z ofertą Formularz 3.3.
wraz z załączonymi zobowiązaniami podmiotów trzecich, stanowi wystarczający i wiarygodny
dokument, e konsorcjum ZABERD dysponuje wymaganą wytwórnią mas bitumicznych.
12

Według zamawiającego, nie ma podstaw do stwierdzenia, e konsorcjum ZABERD nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym
potencjałem technicznym.
Przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawca – konsorcjum Zaberd, poparł
stanowisko zamawiającego w całości.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Izba
uznała za zasadny zarzut dotyczący braku wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, uznając jednocześnie
pozostałe zarzuty za bezzasadne.
W zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Izbę, Izba w całości popiera stanowisko
prezentowane przez zamawiającego uznając je za własne. Dodatkowo Izba wskazuje, e
odwołujący, w tym zakresie nie przedło ył adnego wiarygodnego dowodu, który
potwierdzałby zasadność stawianych zarzutów. W ocenie Izby z faktu, i konsorcjum Zaberd
ogłosiło wakat na stanowisko koordynatora w zakresie przedmiotowego zamówienia oraz e
zwracało się do odwołującego o przedstawienie oferty handlowej naświadczenieusług
obejmujących przedmiot niniejszego postępowania przetargowego, nie mo na wywieść
okoliczności, na które wskazuje odwołujący, a mianowicie, e takie działania wykonawcy
świadcząo zło eniu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania. Działalność biznesowa wykonawcy, mimo, e związana z przedmiotem
zamówienia nie mo e dyskwalifikować wykonawcy z udziału w tym postępowaniu, gdy
istotnym jest stwierdzenie, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i czy
wykazał ich spełnienie składając odpowiednie dokumenty i oświadczenia. Odwołujący nie
udowodnił, e osoba zgłoszona przez konsorcjum Zaberd nie będzie mogłaświadczyćusługi
na przedmiotowym kontrakcie. Faktem jest, co potwierdził równie przystępujący konsorcjum
Zaberd (składając jako dowód umowę z dnia 17 sierpnia 2012 roku, Nr R-2/26-420-02/12), e wskazana w przedmiotowym postępowaniu osoba pełni analogiczne funkcje na innym
kontrakcie do 17 sierpnia 2016 roku. Jednak e odwołujący nie mógł przyjąć, e konsorcjum
Zaberd nie skieruje w drodze słu bowej wskazanej osoby do wykonywania usług na
przedmiotowym kontrakcie jednocześnie kierując do realizacji ww. umowy innej osoby.
W tym zakresie zarzuty odwołującego uznać nale ało jako domniemania i hipotetyczne
zało enia. Z całą mocą Izba podkreśla, e powy sze nie mo e zostać zakwalifikowane jako
zło enie nieprawdziwej informacji, gdy na etapie oceny ofert informacja podana przez
konsorcjum Zaberd nie wprowadzała, celowo iświadomie,zamawiającego w błąd.
Za niezasadne Izba uznała równie twierdzenia odwołującego, i konsorcjum Zaberd nie
nabył doświadczenia, gdy referencyjną usługę wykonywał przy udziale podwykonawców.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, gdy ustawa - Prawo zamówień
publicznych dopuszcza mo liwość posługiwania się podwykonawcami w realizacji usługi,
13

jednocześnie nie przypisując tym wykonawcom (podwykonawcom) przymiotu strony umowy.
Powy sze oznacza, e podmiot posługujący się w wykonywaniu prac podwykonawcami,
mo e i w tym zakresie ma pełne prawo do legitymowania się pracami wykonywanymi przez
podwykonawców - jak własnym doświadczeniem. Wynika to z faktu odpowiedzialności
wykonawcy za działania podwykonawcy i jego bezpośrednim nadzorze na wykonywanymi
pracami.
Uwagę odwołującego, i „przedmiot umowy nie jest ujęty w KRS wybranego wykonawcy”
Izba pozostawiła bez komentarza, uznając powy sze stwierdzenie jedynie za uwagę, a nie
merytoryczny zarzut.
Odnosząc się do zarzutu uznanego przez Izbę za zasadny, wskazać nale y, co następuje.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówieniaądałwykazania się przez
wykonawców dysponowaniem własnymiśrodkamifinansowymi (dopuszczalne było
wykazanieśrodkówz kredytu) i/lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej ni 2
mln zł.
Na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy mieli obowiązek zło yć informację z banku, lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanychśrodkówfinansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy.
Konsorcjum ZABERD na potwierdzenie spełniania tego warunku zło ył oświadczenie, e
posiada zdolność kredytową w kwocie 4.500.000,00 zł i na dowód tego przedstawił Opinię
bankową, wystawioną przez HSBC Bank Polska S.A., wystawioną w dniu 18 listopada 2013
r., aktualną na dzień 13 listopada 2013 roku.
Izba zwraca uwagę, e dokument powy szy nale y odczytywać całościowo, bez pomijania
jakichkolwiek twierdzeń z niego wynikających. Dlatego te , w ocenie Izby z dokumentu
powy szego nie wynika, e konsorcjum Zaberd spełnia warunek dotyczący jego sytuacji finansowej w zakresie minimum określonego przez zamawiającego na 2 mln zł.
Świadczą
o tym następujące fakty.
1. Jak wskazano w opinii saldo rachunku bieącegoprzedstawia kwotę ujemną
w wysokości 3.094.551,23 zł,
2. W opinii podano, i zawarto w podmiotem ZBRD „ZABERD” S.A. umowę kredytu
w rachunku bieącymnr 24/2007 z dnia 26 czerwca 2007 r., z przyznanym limitem
w wysokości 3.200.000,00 zł.
3. W opinii podano, i zawarto w podmiotem ZBRD „ZABERD” S.A. umowę o kredyt
odnawialny nr 25/2007 z dnia 18 czerwca 2007 r., z przyznanym limitem w wysokości
1.751.000,00 zł.
4. W opinii podano (w sekcji komentarz), e bank udostępnił Klientowi limity o charakterze
kredytowym na kwoty przewy szające 4.500.000,00 PLN, co w rozumieniu art. 70
14

ustawy – Prawo bankowe,świadczyo posiadaniu przez Klienta zdolności kredytowej
we wskazanym kwotowo poziomie.
Analizując powy sze informacje, Izba doszła, do przekonania, e w sekcji komentarz
przedmiotowej opinii bank potwierdził wcześniej podane informacje dotyczące limitów
kredytowych wskazując, i przekraczają one kwotę 4.500.000,00 zł, gdy sumując kwotę
3.200.000,00 zł i 1.751.000,00 zł otrzymujemy wartość 4.951.000,00 zł, czyli kwotę
przekraczającą 4.500.000,00 zł. Odrębną i decydująca kwestią jest okoliczność, e część
z przyznanych limitów kredytowych wykonawca ju wyczerpał i jest to kwota 3.094.551,23 zł.
Z prostych działań arytmetycznych wynika więc, e wykonawca, na dzień 13 listopada 2013
roku dysponował zdolnością kredytową w wysokości 1.856.448,77 zł. Tym samym nie spełnił
warunku postawionego przez zamawiającego, określonego na minimum 2.000.000,00 zł.
Izba wskazuje, e przystępujący konsorcjum Zaberd, na etapie rozprawy nie przedstawił
dowodu przeciwnego, w szczególności pisma z banku, które potwierdzałoby słuszność
interpretacji poczynionej przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powy sze, Izba wskazuje, e konsorcjum Zaberd nie wykazało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący stawia zarzut daleko idący,wykluczeniem wykonawcy skutkujący
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jednak e Izba zwraca uwagę
na pierwszeństwo zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie
Izby zamawiający powinien wezwać konsorcjum Zaberd do uzupełnienia brakującego
dokumentu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie brakującej kwoty
środkówfinansowych lub zdolności kredytowej. Dopiero niewłaściwe, nieterminowe
uzupełnienie brakującego dokumentu lub nieprzekazanie adnego dokumentu skutkować
mo e wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Biorąc powy sze pod uwagę, w szczególności mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący, e Izba uwzględnia odwołanie je eli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia - orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

KIO 363/14
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
15

uczestników postępowania odwoławczego, zło one podczas rozprawy oraz w pismach
procesowych Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do zło enia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, co następuje.
Zarzuty odnośnie niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wykluczenia z przetargu
odwołującego. Powodem wykluczenia odwołującego było zdaniem zamawiającego
dokument niewniesienie - do upływu składania ofert - prawidłowego wadium, gdy
gwarancyjny przedło ony przez odwołującego mimo, e wystawiony w imieniu Sopockiego
Towarzystwa Ubezpieczeniowego ERGO HESTIA S.A. został podpisany przez Prezesa
Zarządu firmy allrisks Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, e zamawiający nie wziął jednak pod
uwagę, i dokument ten został podpisany przez agenta ubezpieczeniowego działającego
w oparciu o stosowne regulacje prawne. Jak wynika z ustaw i rozporządzeń pośrednictwo
ubezpieczeniowe (zgodnie z art. 2 ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym), polega na
wykonywaniu przez pośrednika (agenta ubezpieczeniowego lub brokera
ubezpieczeniowego) za wynagrodzeniem czynności faktycznych lub czynności prawnych
związanych zlubumówAgentem zawieraniem wykonywaniemubezpieczenia.
ubezpieczeniowym, zgodnie z art. 7 ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym, jest
przedsiębiorca (zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - o swobodzie działalności gospodarczej - Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807 z późn. zm.), wykonujący działalność
agencyjną na podstawie umowy agencyjnej zawartej z zakładem ubezpieczeń i wpisany do
rejestru agentów ubezpieczeniowych. Zatem za agentów ubezpieczeniowych uznaje się
osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą i spółki prawa handlowego, które
podpisały umowy agencyjne z zakładami ubezpieczeń i zostały wpisane do Rejestru
agentów ubezpieczeniowych. Agent ubezpieczeniowy wykonuje czynności w imieniu lub na
rzecz zakładu ubezpieczeń, zwane "czynnościami agencyjnymi" wyłącznie przy pomocy
osób fizycznych spełniających łącznie warunki określone w art. 9 ust. 1 ww. ustawy.
Zamawiający bez adnych problemów mógł więc zweryfikować uprawnienie allrisks sp. z
o.o. do podpisania dokumentu gwarancyjnego w Rejestrze Agentów Ubezpieczeniowych
prowadzonym przez Komisję Nadzoru Finansowego (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Finansów z 18 wrzenia 2006 r.). Z rejestru tego jednoznacznie wynika, e agent ten ma
16

prawo podpisywać w imieniu Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego ERGO HESTIA
S.A. gwarancje ubezpieczeniowe do kwoty 5.000.000,00 zł.
Powy szą okoliczność Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeniowe ERGO HESTIA S.A.
potwierdza w całej rozciągłości, w tym zarówno fakt udzielenia stosownego pełnomocnictwa
firmie allrisks sp. z o.o. jak równie swoje zobowiązanie do wypłaty kwoty gwarancyjnej na
pierwszeądaniezamawiającego bez jakiegokolwiek uzasadnienia. Jedynie na marginesie
nale y jeszcze stwierdzić, i zamawiający otrzymując dokument gwarancyjny podpisany
załączania przez np. kierownika oddziału firmy ubezpieczeniowej czy banku, nieąda
pełnomocnictw upowa niających do podpisania takich dokumentów (bez zastrze eń
przyjmując, e są to osoby upowa nione do składania oświadczeń woli w imieniu gwaranta).
Zdaniem odwołującego zamawiający nie miał adnych podstaw do wykluczenia
odwołującego, gdy przedstawiony dokument gwarancyjny spełniał wszystkie ustawowe
wymogi i w pełni zabezpieczał interes zamawiającego. Co za tym idzie, zamawiający
powinien ewentualnie wezwać na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do zło enia
w oryginałach oświadczeń i dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 13 lutego 2014 r., a
po uzupełnieniu ocenić ofertę odwołującego.
Zarzuty odnośnie niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wyboru jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum ZABERD S.A. Jednym z wymagań zamawiającego stawianych
wykonawcom było dysponowanie własnymiśrodkamifinansowymi i/lub zdolnością
kredytową w wysokości nie mniejszej ni 2 mln PLN. Oczywistym jest, i warunek ten
narzucał obowiązek posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienia
mo liwości skorzystania w ka dej chwili ześrodkówfinansowych w wysokości do 2 mln zł,
a nie wykazania, e wykonawca posiada kredyt w takiej lub nawet większej kwocie, który
został wykorzystany na inne cele. Konsorcjum ZABERD wykazało w opinii bankowej HSBC,
i ma zaciągnięte2kredyty - w rachunku bieącymi kredyt odnawialny, pierwszy w wysokości 3.200.000 zł a drugi 1.751,000 zł, co łącznie daje wartość 4.951.000,00 zł. Ale
z tej samej informacji wynika, i z tych e kredytów zostało ju wykorzystane 3.094.551,23 zł.
W wyniku prostych działań matematycznych mo na obliczyć, i pozostaje do dyspozycji
jedynie kwota 1.856.448,77 zł, co automatycznie wskazuje na nie spełnienie przez
konsorcjum ZABERD warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. W razie
potrzeby uruchomieniaśrodkówfinansowych w wysokości 2 mln zł na poczet realizacji
zamówienia objętego przetargiem nie będzie to mo liwe. Okoliczność powy sza istotna
sama w sobie, dodatkowo jest wzmocniona faktem, i lider konsorcjum firma ZABERD,
znajduje się obecnie w bardzo trudnej sytuacji finansowej, na co wskazują chocia by opinie
zarządu spółki z listopada 2013 roku, gdzie zarząd tej e spółki wskazuje na konieczność
konwersji wierzytelności z tytułu zaciągniętej po yczki na akcje, gdy w przeciwnym
wypadku zachodzą przesłanki do ogłoszenia upadłości spółki. Powy sza okoliczność
17

uzasadnia twierdzenie o nieprawdziwości oświadczenia, i konsorcjum ZABERD znajduje się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej umo liwiającej realizację zamówienia będącego
przedmiotem niniejszego przetargu.
W wykazie „potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonywania zamówienia” konsorcjum
ZABERD, wskazało na stanowisko kierownika robót drogowych - Krzysztofa Karpińskiego
nieposiadającego uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej.
Na wezwanie zamawiającego do zło enia wyjaśnień, czy osoba ta posiada uprawnienia
zgodne z wymaganiami określonymi w s.i.w.z., konsorcjum ZABERD stwierdziło, i osoba ta
uprawnień takich nie posiada oraz w związku z tym na stanowisko kierownika robót
drogowych proponuje innego pracownika.
W powy szej sytuacji odwołujący wskazał, a 3 uchybienia zaistniałe w wyniku działań
konsorcjum ZABERD, a mianowicie:
a) na chwilę składania ofert pomimo podpisania oświadczenia o spełnieniu wszystkich
wymogów przewidzianych s.i.w.z., osoba wskazana na kierownika robót drogowych nie
posiadała stosownych uprawnień, tak więc nie wszystkie warunki udziału w postępowaniu
zostały spełnione;
b) Konsorcjum ZABERD w piśmie z dnia 30.01.2014 r., „proponuje” inną osobę na
stanowisko kierownika robót drogowych, alede factonie dokonuje takiej zamiany. Trudno
wywodzić, i taka zmiana została dokonana, gdy nie została zło ona nowa tabela
formularza 3.4 będąca elementem składowym oferty, w której wskazane są osoby
pełniące określone funkcje. Tak więc na chwile obecną mamy do czynienia z propozycją
zamiany osoby, ale nadal w formularzu ofertowym figuruje osoba nie spełniająca
warunków w zakresie posiadania uprawnień do kierowania robotami drogowymi (tj.
Krzysztof Karpiński). Aby takiej zamiany dokonać w pierwszej kolejności nale ało bowiem
zmienić załącznik do oferty z wykazem osób - tabela formularza 3.4; c) Konsorcjum ZABERD w odpowiedzi na pismo z
ądaniemzło enia wyjaśnień
samodzielnie dokonało zmiany w wykazie osób mających pełnić określone w s.i.w.z.
funkcję. Tymczasem Krajowa izba Odwoławcza w dotychczasowym orzecznictwie
prezentuje stanowisko, uznające niedopuszczalność samodzielnego uzupełniania
dokumentów przez wykonawcę po upływie terminu do składania ofert lub wniosków. KIO
zwraca zatem uwagę nie tyle na nielegalność czynności podejmowanych przez
wykonawcę, ile na brak mo liwości wywołania zamierzonych przez niego skutków
prawnych (KIO 1521/11).
Ostatni z zarzutów dotyczący braku potwierdzenia przez konsorcjum ZABERD spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w s.i.w.z. dotyczy posiadania
(dysponowania) potencjału technicznego. Zamawiający,ądałod wykonawców wykazania
dysponowania wytwórnią mieszanki mineralno - bitumicznej dla celów m. in. remontów
18

nawierzchni betonem asfaltowym SMA. W celu wykazania spełnienia tego warunku
konsorcjum ZABERD przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmy ReDrog
o udostępnieniu Wytwórni typ WMB-MADRO 30, która to wytwórnia nie posiada mo liwości
wytwarzania mieszanek typu SMA. Co prawda przedstawione jest równie zobowiązanie
udostępnienia wytwórni Benninghoven typ 240 przez firmę Berger Bau Polska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, co do której odwołujący nie posiada informacji czy ma ona
mo liwość produkowania mieszanki SMA. Jednak e pamiętać nale y, i zamówienie będące
przedmiotem przetargu dotyczy utrzymania kompleksowego dróg krajowych w rejonie
Nowego Sącza oddalonego od Wrocławia ponad 380 kilometrów, co powoduje, i czas
przewiezienia masy wynosiłby przy sprzyjających warunkach co najmniej 6 godzin. Pamiętać
przy tym nale y, i masa przed wbudowaniem powinna utrzymywać temperaturę powy ej
140 stopni Celsjusza, co przy takich odległościach przewozowych uznać nale y za
niemo liwe do wykonania.
Nawet jeśliby pominąć powy sze okoliczności to stwierdzić nale y, i przedstawione przez
konsorcjum ZABERD zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wadliwe i powinno co najmniej
być uzupełnione na wezwanie zamawiającego, co nie miało jednak miejsca. Wadliwość tych
oświadczeń wynika z faktu, i w załączonych zobowiązaniach Firm: ReDrog i BergrBau nie
ma w ogóle oświadczenia, e są to wytwórnie spełniające wymogi Specyfikacji Technicznych
(która jest pełnoprawną częścią SIWZ) i powinny być przedmiotem dalszego wyjaśniania
przez zamawiającego.
Ponownie nale y zatem podkreślić, i udostępniana przez firmę ReDrog Wytwórnia Mas
WMB-30 MADRO 30 nie posiada automatycznego dozowania włókien mastyksowych, a taki
wymóg jest zawarty w ST-41.08.02 i z posiadanych przez odwołującego informacji nie
produkuje na dzień zło enia zobowiązania masy mastyksowo - grysowei (SMA), co jest
wymogiem niezbędnym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odnośnie zaś wytwórni udostępnianej przez Firmę BergerBau wskazać nale y, i
zamawiający w Rozdziale 10 Specyfikacji Technicznej podaje przepisy związane (ST-
41.08.02) i powołuje się między innymi na:
a) normę PN-EN 12697:2005 - mieszanki mineralno-asfaltowe. Metody badań mieszanek
mineralno-asfaltowych na gorąco. Część 10: ZagęszczaIność,
b) normę PN-EN 12697:2005 - mieszanki mineralno-asfaltowe. Metody badań mieszanek
mineralno-asfaltowych na gorąco. Część 13: Pomiar temperatury, oraz wytyczne
projektowe dla nawierzchni asfaltowych i kruszyw: WT-1:2010 Kruszywa - Wymagania
Techniczne: Kruszywa do mieszanek mineralno - asfaltowych i powierzchniowych
utrwaleń na drogach publicznych, WT-2:20108 Nawierzchnie asfaltowe - Wymagania
Techniczne; Nawierzchnie asfaltowe na drogach publicznych (dot. części wykonywanej i

19

odbiorowej), WT-2:2010 Nawierzchnie asfaltowe - Wymagania Techniczne; Nawierzchnie
asfaltowe na drogach publicznych (dot. części projektowej MMA).
Wskazane powy ej przepisy określają m.in. jaka powinna być dopuszczalna temperatura
wbudowania mas bitumicznych tj. 140 st. C. Z powodu nie wskazania konkretnej lokalizacji
przez BergerBau nale y domniemywać, i masa bitumiczna będzie transportowana z okolic
Wrocławia tj. z odległości ok. 380 km do miejsca wbudowania. Co prawda wymogiem s.i.w.z.
było równie posiadanie samochodu specjalistycznego do jej przewozu (pojazd
specjalistyczny do przewozu masy bitumicznej o poj. 3 m3- jednak e równie co do tego
konsorcjumsię wymogu posiadania potencjału technicznegoZABERD posługuje
zobowiązaniem podmiotu trzeciego, tj. Firmy ReDrog co do pojazdu typ HYDROG TR-4H
oraz Berger Bau co do pojazdu typ 2636 K Actros, Vorgelegewelle MB 2C, jednak
z dostępnych odwołującemu informacji technicznych wynika, e samochody wykazane
w zobowiązaniach nie są w stanie przewieźć mas bitumicznych na taką odległość bez
spadku temperatury poni ej wymaganej w ST. Co za tym idzie konieczne są co najmniej
dalsze wyjaśnienia ze strony zamawiającego w tej kwestii, gdy na dzień składania ofert
wykazany potencjał techniczny konsorcjum ZABERD, z prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością nie spełnia warunków udziału w niniejszym postępowaniu. Nadto zwrócić nale y
uwagę na fakt, e sam koszt transportu masy na ww. odległości zdecydowanie przewy sza
cenę jednostkową podaną przez konsorcjum ZABERD w kosztorysie za wyprodukowanie,
dostarczenie i wbudowanie jednej tony masy.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc analogiczną argumentację,
w zakresie zarzutów zbie nych z zarzutami odwołującego w sprawie KIO 357/14, dodatkowo
argumentując, i przyczyną odrzucenia oferty odwołującego było niewniesienie - do upływu
terminu składania ofert - prawidłowego wadium, albowiem gwarancja ubezpieczeniowa przedło ona przez odwołującego, w której jako gwaranta wskazano Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A., została podpisana przez Prezesa Zarządu spółki
działającej pod firmą allrisks sp. z o.o., a brak było jakichkolwiek danych w treści gwarancji
lub jakiegokolwiek załączonego dokumentu wskazującego, e spółka działa jako agent
ubezpieczeniowy. Dokument gwarancji wadialnej, stanowiącej gwarancję ubezpieczeniową,
wobec wątpliwości, co do podmiotu wystawiającego gwarancję, nie spełniał wymogów.
Zamawiający podkreślił, e gwarancja ubezpieczeniowa jest czynnością ubezpieczeniową,
o której mowa w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 950 ze zm.). Obowiązujące przepisy nie
zawierają definicji legalnej gwarancji ubezpieczeniowej, niemniej przez analogięlegismo na
odwołać się do definicji zawartej w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia Prawo bankowe (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1376 ze zm.), który stanowi, e gwarancją bankową jest jednostronne
20

zobowiązanie banku-gwaranta, e po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formieądaniazapłaty, bank ten wykonaświadczeniepienię ne na rzecz beneficjenta
- bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Gwarancja gwarancji
ubezpieczeniowa, jako instrument zabezpieczenia w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, polega właśnie na zło eniu na piśmie przez zakład ubezpieczeń
oświadczenia o bezwarunkowym i nieodwołanym spełnieniu na pierwszeądanieprzez
zamawiającego (beneficjenta)świadczeniaokreślonego w gwarancji (wypłacenia określonej
sumy pienię nej) w przypadkach i na warunkach w niej określonych. Jako oświadczenie
jednostronne, poza wymogami co do treści gwarancji, musi być zło one przez osobę
umocowaną do składania takich oświadczeń, zaś samo uprawnienie mo e wynikać bądź to
z przedstawicielstwa bądź z pełnomocnictwa. Wbrew twierdzeniom odwołującego
w niniejszym stanie faktycznym i prawnym stwierdzenie przez zamawiającego, e oferta nie
została zabezpieczona odpowiednim wadium, gdy wniesione przez odwołującego wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 903006325493 z dnia 6 grudnia 2013 r w imieniu
Gwaranta: Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie
zostało podpisane przez allrisks sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Z treści przedstawionego
dokumentu nie wynikało, aby Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. działało
przez pełnomocnika lub agenta ubezpieczeniowego. Równie sposób podpisania gwarancji
nie pozwalał zidentyfikować, na jakiej podstawie lub w jakim charakterze działa w/w Spółka.
W takiej sytuacji stwierdzenie, e gwarancja nie zabezpiecza interesów zamawiającego
wadialnej we wszystkich w postaci mo ności uzyskania czy zatrzymania kwoty
okolicznościach jego przepadku było zasadne. Wykonawca nie spełnił wymogu wniesienia
odpowiedniego wadium, w związku z czym, winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 pzp. Ustosunkowując się do przywoływanej przez odwołującego
argumentacji, w pierwszej kolejności nale y podkreślić, e nie jest prawdą twierdzenie,
jakoby ,,Zamawiający bez adnych problemów mógł więc zweryfikować uprawnienia allrisks
Sp. z o.o. do podpisania dokumentuw Rejestrze Agentów gwarancyjnego
Ubezpieczeniowych prowadzonym przez Komisję Nadzoru Finansowego". Wprowadzenie
danych zgodnych z danymi zawartymi na pieczęci spółki, którą opatrzona została
przedło ona gwarancja ubezpieczeniowa do wyszukiwarki Rejestru Agentów
Ubezpieczeniowych KNF nie prowadzi do wyświetlenia przedmiotowej spółki jako agenta
ubezpieczeniowego.
Ju powy sza okoliczność prowadzi do wniosku, e podjęte w tym zakresie przez
zamawiającego czynności nie pozwalały na zweryfikowanie podmiotu podpisującego
a zatem potwierdzenie,zabezpiecza interesy gwarancję,e gwarancja wadialna
21

Zamawiającego. Ze zło onej gwarancji, jak ju wy ej wskazywano nie wynikało, by allrisks
Sp. z o.o. działała jako agent ubezpieczeniowy, na podstawie stosownego pełnomocnictwa i
wpisu do Rejestru Agentów Ubezpieczeniowych, a nadto w oparciu o dane zawarte w
pieczęci tej e spółki nie mo na było wyszukać jej w Rejestrze. Na dzień zło enia gwarancji
brak było zatem jakichkolwiek podstaw by uznać, e przedmiotowa spółka jest umocowana
do dokonywania za Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. czynności
ubezpieczeniowych, w tym m.in. udzielania gwarancji ubezpieczeniowych. Ten stan
faktyczny w kontekście przepisów prawnych normujących wa ność i skuteczność
jednostronnych czynności prawnych miał zasadnicze znaczenie dla dokonanych przez
Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Wskazać bowiem nale y na treść art. 104 k.c, zgodnie z którym jednostronna czynność
prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu
jest niewa na, jednak e gdy ten, komu zostało zło one oświadczenie woli w cudzym imieniu,
zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu
umowy bez umocowania. Mając na uwadze podstawowe zasady wynikające z pzp oraz
ustaw regulujących dyscyplinę finansów publicznych, które Zamawiający jako jednostka
bud etowa Skarbu Państwa jest zobligowany stosować, nie mo e on godzić się na działanie
bez umocowania.
Niezale nie od wy ej przytoczonej argumentacji trzeba tak e wskazać na fakt, e wydruk
z Rejestru Agentów Ubezpieczeniowych nie korzysta z przymiotu dokumentu mającego moc
dowodową dokumentu urzędowego. Zgodnie z art. 37 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 22 maja 2003
r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym, Rejestr prowadzony w systemie informatycznym jest
jawny i dostępny dia osób trzecich, niemniej ustawodawca w adnym z przepisów tej e
ustawy nie wprowadził domniemań zgodności danych zawartych z Rejestrze ze stanem
faktycznym i prawnym. W przypadku innych rejestrów (KRS, CEIDG, księgi wieczyste) tego typu domniemania prawne statuuje ustawodawca wyraźnie w odpowiednich aktach
prawnych, obejmując zarazem ochroną prawną podmioty dokonujące czynności w oparciu o
dane zawarte w tych e systemach teleinformatycznych. Co więcej, zgodnie z § 8 ust. 1
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 18 września 2006 r. w sprawie prowadzenia
rejestru pośredników ubezpieczeniowych oraz sposobu udostępniania informacji z tego
rejestru (Dz. U. z 2006r., Nr 178, poz. 1316), ka dy podmiot mo e zło yć wniosek
o udzielenie informacji z rejestru, o którym mowa w art. 37 ust. 5 pkt 1-5 i ust. 6 ustawy
o pośrednictwie ubezpieczeniowym, zaś organ nadzoru (KNF) mo e zapewnić dostęp do
informacji poprzez swoje oficjalne strony internetowe. W kontekście powy szych regulacji
prawnych nie mo e ulegać wątpliwości, e tylko i wyłącznie podanie danych, które
precyzyjnie umo liwią identyfikację danego podmiotu w rejestrze mogą być podstawą
pozyskania wnioskowanych informacji. Jak ju wy ej wyjaśniano dane spółki nie pozwalają
22

na odnalezienie jej w rejestrze jako agenta ubezpieczeniowego. Po drugie nawet odszukanie
tej e spółki w rejestrze samo w sobie nie korzysta jeszcze z adnych domniemań prawnych
wskazujących na zgodność ze stanem faktycznym i prawnych tych e danych. Mając
jednocześnie na względzie konsekwencje prawne podpisania gwarancji ubezpieczeniowej
przez podmiot nieuprawniony (niewa ność czynności prawnej) stwierdzenie przez
Zamawiającego, e dla uznania gwarancji wadialnej za wniesioną prawidłowo, pozostaje
przypuszczenie, e spółka działa jako agent ubezpieczeniowy, stanowiłoby przejaw
raącegonaruszenia prawa. To odwołujący zachowując nale ytą staranność i dbałość
o swoje interesy winien takie oczywiste niejasności podwa ające wa ność wniesionego
wadium wyjaśniać z własnej inicjatywy do czasu upływu terminu składania ofert.
W odwołaniu powołuje się bowiem na przepisy, które jednoznacznie określają, jakie
wymagania winien spełnić podmiot ubiegający się o status agenta ubezpieczeniowego,
jakimi dokumentami winien się legitymować by mógł dokonywać czynności
ubezpieczeniowych w imieniu danego zakładu ubezpieczeń, jak mo e pozyskać dane
niezbędne do wykazania, e podmiot podpisujący gwarancję jest do tego umocowany, co
przesądza o wa ności zło onego zabezpieczenia. Tych wszystkich czynności Odwołujący
zaniechał na etapie składania oferty i dokonał ich dopiero w Odwołaniu załączając stosowne
dokumenty, którepost factumpotwierdzają, e spółka pod firmą allrisks Sp. z o.o. jest
agentem ubezpieczeniowym i mo e dokonywać czynności ubezpieczeniowych w zakresie
m.in. udzielania gwarancji ubezpieczeniowych. Na tym etapie działania te nale y uznać za
spóźnione, co winno przesądzać o nieuwzględnieniu wywodzonych w tym zakresie twierdzeń
przez odwołującego.
Zamawiający nie podziela tak e poglądu odwołującego jakoby zło enie podpisu np. przez
kierownika oddziału firmy ubezpieczeniowej czy banku na dokumencie gwarancji, co do
których zamawiający nie domaga się załączania pełnomocnictw było to same z sytuacją, w której tego typu czynności dokonuje agent ubezpieczeniowy. Nale y bowiem mieć na
uwadze, e czynności dokonane przez osoby czynne w lokalu przedsiębiorstwa
przeznaczonego do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za
dokonane przez osoby umocowane do dokonywania czynności prawnych, które zwyczajowo
bywają dokonywane z osobami korzystającymi z ich usług. Zatem przedło enie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej wydanej w oddziale danego podmiotu i opatrzonej podpisem
osoby czynnej, która wydaje dokument nie wymaga dodatkowej weryfikacji jej umocowania,
nie tylko co do zasady, tj. czy posiada ona stosowne umocowanie, ale tak e co do jego
zakresu. Ustawodawca dla zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego wprowadził
bowiem mechanizmy ochronne w art. 97 k.c, który to przepis statuuje podstawę do przyjęcia
domniemania, e dokonanie czynności w lokalu przedsiębiorstwa (a za takie nale y uznać
oddziały, filie, przedstawicielstwa banków lub zakładów ubezpieczeniowych) przez osoby
23

czynne w tych e lokalach (pracownicy obsługujący jednostkę) w zakresie czynności
naleącychdo typowych (rutynowych) działań przedsiębiorstwa (a za takie nale y uznać
udzielanie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych) poczytuje się za dokonane przez
osoby umocowane. Stąd te przywołany przez Odwołującego zarzut jest całkowicie nietrafny
albowiem dotyczy diametralnie ró nych stanów faktycznych, co do których znajdują
zastosowanie ró ne podstawy prawne. Na marginesie nale y tylko dodać, e forma
postawionego zarzutu jest tak ogólna, e w istocie uniemo liwia bardziej konkretne
odniesienie się do twierdzeń odwołującego. Wymaga bowiem podkreślenia, e ka dy
dokument gwarancji czy to bankowej czy ubezpieczeniowej podlega badaniu przez
zamawiającego i nawet gdyby było tak, e zamawiający dokonuje wadliwej jego oceny
poprzez przyjęcie, e spełnia on wymagania formalno-prawne okoliczność ta nie mo e
stanowić adnego argumentu do podwa ania prawidłowości działania zamawiającego w
niniejszym stanie faktycznym. W tym miejscu wymaga jedynie podkreślenia, e zamawiający
uwzględniając zasady równego traktowania wykonawców dokonuje indywidualnej weryfikacji
ka dego dokumentu gwarancji i w przypadku ujawnienia uzasadnionych wątpliwości co do
zabezpieczenia interesów zamawiającego, wykonawca składający taką wątpliwą gwarancję
jest wykluczany. Jako e odwołujący nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, zatem
kwestionowanie dokonanej przez zamawiającego czynności nie znajduje oparcia w stanie
faktycznym oraz obowiązującym stanie prawnym. Trzeba zaznaczyć, e wniesienie wadium
jest warunkiem odrębnym od warunku zło enia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i niepodlegającym uzupełnieniu po upływie
terminu składania ofert (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r.,
sygn. akt X Ga 189/13).
W odniesieniu do zarzutów dotyczących nie spełnienia warunku w zakresie dysponowania
osobą na stanowisko Kierownika robót drogowych oraz zaniechania przez zamawiającego wezwania do uzupełniania dokumentów w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający wyjaśnił, co następuje. W orzeczeniach KIO mo na znaleźć pogląd,
wskazujący nie tylko na uprawnienie do uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę bez
uprzedniego wezwania, ale równie zwalniające zamawiającego z wykonania obowiązku na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie uzupełnionych ju dokumentów. Zdaniem
KIO, w sytuacji samodzielnego uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy, wykonywanie takiego obowiązku przez zamawiającego jest
bezprzedmiotowe." (KIO/UZP 1551/10, KIO 1169/11). Innym przykładem liberalnego
podejścia, w zakresie uzupełniania dokumentów, jest stanowisko KIO, wskazujące, e„w
sytuacji, gdyby okazało się, e uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego (z uwagi na brak wezwania ze
strony zamawiającego do ich uzupełnienia), powinny być uwzględnione, jako mające
24

znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, ju przedło onych w postępowaniu
przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem,
nieprowadzącym do zmiany tej oceny."(KIO 2723/10, KIO 1654/11).
W niniejszym zamówieniu właśnie takie „uzupełnienie" kadry miało miejsce. Na wezwanie
zamawiającego z dnia 30.01.2014 r. do zło enia wyjaśnień w kwestii czy osoba – K………..
K…………… posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi wykonawca -
konsorcjum ZABERD, przedstawił osobę – P……… S………….., posiadającego wymagane
uprawnienia, dołączył kserokopie uprawnień i zaświadczenie o przynale ności do Izby.
Kompetencje proponowanej osoby nie zostały zakwestionowane przez adną ze stron, ani
przez odwołującego, ani przez konsorcjum PRDM, dlatego te nie mo na mówić, e
konsorcjum ZABERD nie spełnia wymagań zamawiającego w zakresie potencjału
kadrowego. Odwołujący podniósł, e to „samo uzupełnienie” dokumentów miało słu yć
obejściu zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia. Konsorcjum ZABERD nie było
wzywane do uzupełnienia dokumentów dotyczących potencjału kadrowego, lecz do
uzupełnienia dokumentów w zakresie potencjału technicznego, w związku z czym ta
jednokrotna mo liwość do wezwania do uzupełnienia dokumentów jeszcze nie została
wykorzystana. Zdaniem zamawiającego, wynikającym z przywołanej powy ej linii
orzeczniczej, wezwanie do uzupełnienia dokumentów, które ju znajdowały się w posiadaniu
zamawiającego, byłoby nadmiernym formalizmem, nieprowadzącym do zmiany oceny
spełniania warunków udziału w zakresie posiadania potencjału kadrowego.

Przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawcy – poparli stanowisko
zamawiającego w zakresie w jakim zgłosili przystąpienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego częściowo są zasadne.
W związku ze zbie nością części zarzutów z zarzutami podniesionymi przez odwołującego
w sprawie KIO 357/14 Izba uznała, wy ej prezentowane stanowisko, za wiąącerównie
w przedmiotowej sprawie.
Izba podziela stanowisko zamawiającego w zakresie zasadności czynności wykluczenia
odwołującego z przedmiotowego postępowania, w zakresie czynności uznania, i
konsorcjum Zaberd potwierdziło spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału kadrowego i mo liwości samodzielnego uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie tego warunku, oraz w zakresie potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum Zaberd w zakresie potencjału
25

dotyczącego posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej, podtrzymując argumentację
jak w sprawie KIO 357/14.
Izba nie podzieliła równie stanowiska odwołującego, e konsorcjum Zaberd zło yło
nieprawdziwe informacje w zakresie informacjisytuacji ekonomicznej dotyczącej
odwołujący i finansowej, posiadanego potencjału kadrowego i technicznego uznając, i
w aden sposób nie udowodnił, e składane przez konsorcjum Zaberd informacje
i dokumenty miały na celu w sposóbświadomyi celowy wprowadzenie zamawiającego
w błąd, który skutkowałby wadliwą oceną zło onej oferty.
Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania, Izba popiera stanowisko zamawiającego, przyjmując je za własne. Ponadto
Izba wskazuje, e to na wykonawcy spoczywa obowiązek prawidłowego i dostatecznego
wyjaśnienia treści składanych dokumentów w sposób, który uniemo liwiałby błędną
interpretację informacji tam podanych. Odwołujący składając gwarancję wadialną nie dopełnił
obowiązku przedło enia dodatkowych dokumentów (a w tym konkretnym przypadku
obowiązek taki wynikał z okoliczności sprawy), które w sposób definitywny potwierdzałby
fakt, i osoba podpisująca gwarancję wadialną, działająca w ramach określonego
przedsiębiorstwa miała ku temu stosowne umocowanie. Zwrócić bowiem nale y uwagę na
fakt, e gwarantem, jak wynika to z treści gwarancji jest Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeniowe Ergo Hestia S.A. w Sopocie. Natomiast przedmiotową gwarancję
podpisała prezes zarządu spółki allrisks sp. z o.o., która takim gwarantem nie jest. Tym
samym uznać nale ało obawy zamawiającego za uzasadnione w tym zakresie, e
zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy przedmiotowa gwarancja zabezpiecza jego
interesy w rozumieniu przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, gdy nie było wiadomym, ktode
factotakiego zabezpieczenia gwarancyjnego udziela.
Izba wskazuje równie na okoliczność, i ze względu na charakter składanego dokumentu – gwarancji wadialnej, nie jest mo liwy do zastosowania tryb przewidziany przepisami art. 26
ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdy dokument gwarancji wadialnej nie jest
dokumentem z katalogu określonego przepisem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oraz treść
gwarancji wadialnej nie stanowi merytorycznej treści oferty, dającej się wyjaśnić w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzić nale ało, e zamawiający nie został sposób prawidłowy objęty
zakresem zło onej przez odwołującego gwarancji wadialnej, gdy odwołujący nie udowodnił
(na etapie składania ofert), czy osoba podpisująca rzeczoną gwarancję była do tej czynności
w sposób prawidłowy umocowana.
Biorąc pod uwagę treść przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba oddaliła odwołanie
z uwagi na okoliczność, i pomimo potwierdzenia jednego z zarzutów odwołania, sytuacja
odwołującego pozostanie niezmienna, gdy w nadal pozostaje skutecznie wykluczony
26

z przedmiotowego postępowania, a zgodnie z powołanym wy ej przepisem Izba uwzględnia
odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Wynik postępowania rozumiany w mo liwości
uzyskania przez odwołującego danego zamówienia publicznego (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Powy sze potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (sygn.
akt: V Ca 3270/12).

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący:…………………………

27