Sygn. akt KIO 363/20

POSTANOWIENIE
z dnia 3 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 marca 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020 r. przez wykonawcę
Warbud S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczny Zarząd
Infrastruktury w Warszawie

przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz IDS-BUD S.A. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu na rzecz Warbud S.A. w
Warszawie kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z
tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący:..............................

Sygn. akt KIO 363/20

Uzasadnienie

Zamawiający - Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) dalej jako „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z
konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla zadania: Budowa budynku
magazynowo - warsztatowego w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 218-536477.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.

11    ust. 8 Pzp.

21 lutego 2020 r. wykonawca Warbud S.A. w Warszawie wniósł odwołanie. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art.
180 ust. 5 Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie:

1.    art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt

12    Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania UNIBEP S.A. z siedzibą w
Bielsku Podlaskim, dalej „UNIBEP”, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w
zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i
zawodowej, tj. informacji wskazanych w wykazie dotyczących wykonania w ramach inwestycji na
rzecz 17 Terenowego Oddziału Lotniskowego w wyspecyfikowanych obszarach poziomu
zabezpieczenia miejsca PZM III (Poziomu Zabezpieczenia Miejsca III stopnia) - Rozdział VII ust.
2.3) lit. a) SIWZ;

2.    ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu

- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. Ib pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art.
131e ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 131j ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania UNIBEP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo
iż doświadczenie w wykonaniu inwestycji na rzecz 17 Terenowego Oddziału Lotniskowego nie
obejmowało wykonania w ramach inwestycji w wyspecyfikowanych obszarach poziomu
zabezpieczenia miejsca PZM III (Poziomu Zabezpieczenia Miejsca III stopnia) - Rozdział VII ust.
2.3) lit. a) SIWZ;

-    art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp w
zw. z art. 131j ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania UNIBEP do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej (względnie do udzielenia wyjaśnień), mimo iż ze
złożonej przez ww. wykonawcę referencji wynika, że podmiot trzeci udostępniający UNIBEP
doświadczenie wykonał zamówienie jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję w ramach
konsorcjum (wspólnie ze SKANSKA S.A. jako liderem), a zatem nie może legitymować się
doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał
roboty;

-    art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 3 i 4 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp w zw.
z art. 131j ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania UNIBEP do
uzupełnienia dokumentów mimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie) w odniesieniu do
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII ust. 2.3) lit. a) SIWZ, ponieważ
przedstawił zobowiązanie do udostępniania zasobów ZEUS S.A., które nie ma charakteru realnego
(zakres udostępnionych zasobów nie pokrywa się z zakresem udziału ww. podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia), jak również nie został wskazany w treści zobowiązania okres udziału
podmiotu trzeciego w realizacji inwestycji;

-    art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (dalej: „rozporządzenie”) w zw. z art. 13le ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 131j ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania UNIBEP do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, mimo iż ze złożonego
poświadczenia wystawionego przez 17 Terenowy Oddział Lotniskowy nie wynika, że roboty zostały
wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone
(poświadczenie nie zawiera określeń oceniających wykonane prace).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności zaproszenia UNIBEP do złożenia oferty;

2.    dokonania powtórnej czynności badania i oceny wniosku UNIBEP;

3.    wykluczenia UNIBEP z postępowania;

4.    ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia) - wezwania UNIBEP do uzupełnienia (względnie wyjaśnienia)
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu że
przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu oraz zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dostaw drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych
do ponad 30 lokalizacji na terenie Polski naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 24
ust. 1 pkt 16 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Wykonawca UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zaś IDS-BUD S.A. w Warszawie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego. Wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli
odpowiednio o oddalenie odwołania albo o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z 24 lutego 2020 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania.

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej pismem z 25 lutego 2020 r. wezwał przystępującego do
złożenia oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia
doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. Wezwanie, przekazane za
pośrednictwem poczty elektronicznej, przystępujący otrzymał 25 lutego 2020 r. Termin na
wniesienie sprzeciwu, o którym mowa w § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2014 r. poz. 964 ze zm.), rozpoczął bieg 26 lutego 2020 r. i upłynął 28 lutego 2020 r. W terminie
zakreślonym przepisem przystępujący nie złożył oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesienie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Milczenie przystępującego, prawidłowo wezwanego do złożenia sprzeciwu co do
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oznacza,
że w sprawie zaistniały wszystkie przesłanki wskazane w powołanym przepisie, zatem Izba na
podstawie art. 186 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie
postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:    ..................................

4