Wyrok KIO KIO 3638/24

Informacje podstawowe

Sygnatura: KIO 3638/24
Organ wydający: Krajowa Izba Odwoławcza
Rodzaj dokumentu: wyrok
Data wydania: 28.10.2024
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Sposób rozstrzygnięcia: uwzględnione

Zamawiający

Nazwa: Gmina Otwock
Miejscowość: Otwock

Kluczowe przepisy ustawy Pzp

art. 112 ust. 1

Treść dokumentu

Pobierz PDF

Sygn. akt: KIO 3638/24

WYROK

Warszawa, dnia 28 października 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska

Monika Banaszkiewicz Mateusz Paczkowski

Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2024 roku przez wykonawcę RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Otwock z siedzibą w Otwocku, ul. Armii Krajowej 5

orzeka:

1a). uwzględnia odwołanie:

- w zakresie zarzutu 5 nakazuje zamawiającemu wykreślenie sformułowań użytych w par. 17 ust. 1 pkt 4 projektowanych postanowień umownych to jest: "W tym zakresie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wskaźnik wskazany w poprzednim ustępie będzie następowała w okresach nie częściej niż 12 miesięcznych obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę. Jeżeli na koniec 12-to miesięcznego okresu” i wprowadzenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia umożliwiającego wystąpienie z wnioskiem o waloryzację w czasie obowiązywania umowy, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 in fine ustawy,

- w zakresie zarzutu 6 i nakazuje zamawiającemu usunięcie par. 11 ust. 1 - 3 i par. 14 ust. 1 projektowanych postanowień umownych

- w zakresie zarzutu 7 nakazuje zamawiającemu wykreślenie z par. 18 ust. 5 słów „nie wymagają wcześniejszego zawiadamiania Wykonawcy o zamiarze kontroli”,

- w zakresie zarzutu 10.I nakazuje zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o ilość pojemników 1100l, dla których wykonawcy mają wykonać jednokrotną czynność mycia i dezynfekcji w miesiącach lipiec-sierpień,

- w zakresie zarzutu 10.IV i 10.XVI nakazuje zamawiającemu sprecyzowanie w pkt 6.7 lit. a) OPZ i w pkt. 6.34 OPZ uzupełnienie informacji o przewidywanych kolorach pojemników i wskazanie ilości pojemników w danym kolorze,

- w zakresie zarzutu 10.IX i 10.XXII i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie do OPZ postanowień zobowiązujących zamawiającego do przekazania wykonawcy listy miejsc trudnodostępnych wraz ze zobowiązaniem do jej aktualizacji oraz wskazania możliwych sposobów wykonania usługi, które pozwolą wykonawcy na wykonanie usługi w sposób nie naruszający przepisów,

- w zakresie zarzutu 10.X nakazuje zamawiającemu uzupełnienie treści OPZ o informacje, gdzie będzie wykonywane kontrolne ważenie pojazdów wykonawcy i w jakich godzinach wykonawca będzie zobowiązany udostępnić pojazdy do kontrolnego ważenia,

- w zakresie zarzutu 10.XIV nakazuje zamawiającemu zmianę postanowienia pkt. 6.30 OPZ, w ten sposób aby objęty rygorem odstąpienia od umowy obowiązek zawarcia umowy z instalacją powstawał z chwilą rozwiązania/wygaśnięcia umowy z dotychczasową instalacją, której rozwiązanie/wygaśniecie powoduje brak możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z warunkami zamówienia,

- w zakresie zarzutu 10.XXI nakazuje zamawiającemu usunięcie postanowień zobowiązujących wykonawcę do dysponowania pojemnikami o pojemności 120l.

- w zakresie zarzutu 10.XXV nakazuje zamawiającemu zmianę czasu na wprowadzenie poprawek do harmonogramu przez wykonawcę z 1 dnia roboczego do dwóch dni roboczych,

1b. umarza postępowanie na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy w zakresie zarzutów uznanych za bezprzedmiotowe z uwagi na zmianę postanowień umowy i są to zarzuty 8.I, 8.IV, 8.V, 8.VI, 10.XVII, 10.XX, 10.XXIII, 10.XXVI,

1c. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

2. kosztami postępowania obciąża RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5 i Gminę Otwock z siedzibą w Otwocku, ul. Armii Krajowej 5:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego,

2.2 zasądza od Gminy Otwock na rzecz RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 6 000 zł 00 groszy (sześć tysięcy złotych zero groszy) tytułem stosunkowego zwrotu wpisu,

2.3 zasądza od RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Gminy Otwock kwotę 720 zł 00 gr (siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem stosunkowego zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego, w pozostałym zakresie znosi koszty.

‎

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: …………………….

……………………..

‎

Sygn. akt KIO 3638/24

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Miasta Otwocka”, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2024 r. pod numerem: 581396-2024, Numer wydania: Dz.U. S: 189/2024

4 października 2024 r. wykonawca RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 2 października 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Od odwołania uiszczono wpis i dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił:

1) naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy w zw. z art. 114 pkt 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wprowadzenia w Rozdziale VIII SWZ warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi wykonawca musi posiadać uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej w postaci wpisu do RDR, dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587), a także posiadać zdolność techniczną w postaci dysponowania flotą pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia;

2) naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez ukształtowanie kryterium oceny ofert w rozdziale XIX pkt 2 SWZ w postaci ceny brutto za wykonanie zamówienia w rozbiciu na poszczególne frakcje odpadów i przyznanie punktacji w każdej frakcji odpadów odrębnie na podstawie nieadekwatnego wskaźnika punktowego, co w sposób nieuzasadniony umożliwi manipulację cenami za poszczególne frakcje odpadów, a w konsekwencji nieograniczoną możliwość wpływu wykonawców na wybór najkorzystniejszej oferty, podczas gdy zamawiający ma obowiązek zapewnić we wszystkich stadiach procedury udzielania zamówienia publicznego poszanowanie zarówno zasady równego traktowania potencjalnych oferentów, jak również przejrzystości kryteriów udzielania zamówień. Kryteria te powinny być sformułowane w sposób umożliwiający wszystkim odpowiednio poinformowanym i dochowującym należytej staranności oferentom zapoznanie się z ich dokładnym zakresem i zinterpretowanie ich w ten sam sposób;

3) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie w § 12 Wzoru umowy nieograniczonego prawa zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi;

4) naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wprowadzenia do Wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”), która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r. Pomimo tego, że treść aktu prawnego jest znana wykonawcom, to nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty. Zamawiający nie zawarł we Wzorze umowy postanowień, które pozwalałyby na jej dostosowanie do nowych warunków, w których wykonawca będzie świadczył usługę (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy), co narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych;

5) naruszenie art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w §17 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy:

a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy nastąpi wzrost wskaźnika przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny o wartość większą niż 5%, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej,

b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 10% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów,

c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy, zatem są użyte przez zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy;

6) naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w z art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. przez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 14 ust. 1 Wzoru umowy) w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 14 ust. 1 Wzoru umowy, stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku;

7) naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, w ten sposób, że w §18 zamawiającemu przyznane zostało nieograniczone prawo do kontroli realizacji usługi, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych, bez konieczności wcześniejszego zawiadamiania wykonawcy o zamiarze kontroli, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nadto narusza prawo wykonawcy do prawidłowej i niezakłóconej realizacji usługi;

8) naruszenie art. 99 ustawy w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, w ten sposób, że we Wzorze umowy wprowadzono zapisy, które są nieprecyzyjne, sprzeczne z pozostałymi dokumentami zamówienia, nie pozwalają na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka związanego ze złożeniem oferty - które to zarzuty szczegółowo przedstawiono w dalszej części tego odwołania;

9) naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim zamawiający formułuje kary umowne w § 14 Wzoru umowy (poszczególne kary wskazane w dalszej części odwołania) także za okoliczności niezależne od wykonawcy (niezależne od prawidłowego wykonywania przez niego umowy), nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy lub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji powoduje powstanie po stronie wykonawcy zbyt dużego ryzyka kontraktowego;

10) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie w OPZ obowiązków (zapisów) które są nieprecyzyjne, sprzeczne, nie pozwalają na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka wiążącego się ze złożeniem oferty – które to zarzuty szczegółowo przedstawiono w dalszej części tego odwołania.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w tym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:

1) Ad. zarzut z pkt 1 - wprowadzenia w Rozdziale VIII SWZ warunków udziału w postępowaniu:

a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym, wykonawca musi dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587);

b) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zgodnie z którym, wykonawca musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych wskazanych w SWZ od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Otwock”;

c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym, wykonawca musi dysponować flotą pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, co najmniej:

-2 samochodami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

- 2 samochodami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

-1 pojazdem do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, który spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

2) Ad. zarzut z pkt 2 - zmiany w zakresie kryterium oceny ofert w rozdziale XIX pkt 2 SWZ w postaci ceny brutto za wykonanie zamówienia, przez eliminację rozbicia punktacji na poszczególne frakcje odpadów i przyznanie punktacji za całkowitą cenę brutto wykonania zamówienia;

3) Ad. zarzut z pkt 3 – wprowadzenia w § 12 Wzoru umowy dodatkowy zapis w brzmieniu:

„Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni kalendarzowych od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni kalendarzowych i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni kalendarzowych od otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni kalendarzowych weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni kalendarzowych, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy”;

4) Ad. zarzut z pkt 4 - wprowadzenia do Wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r., które z pewnością wpłyną na realizowane zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy;

5) Ad. zarzut z pkt 5 - zmiany § 17 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy przez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, tj.:

a) obniżenie wysokości wzrostu wskaźnika przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny do wartości większej niż 1%,

b) zmianę częstotliwości wnioskowania o zmianę wynagrodzenia umownego, do wprowadzenia jej w okresach nie częściej niż 3 miesięcznych, obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę,

c) zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto;

6) Ad. zarzut z pkt 6 - zmiany § 14 ust. 1 Wzoru umowy na następujący: „w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w danym roku, kara umowna będzie równa maksymalnie 50% wysokości kary, której podlega Gmina Otwock za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ustawy z 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.). Kara zostanie nałożona jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem umowy przez wykonawcę, a

wykonawca nie był w stanie wykazać, że podjął niezbędne czynności, aby te poziomy uzyskać.”

7) Ad. zarzut z pkt 7 – zmiany §18 Wzoru umowy przez wprowadzenie każdorazowego obowiązku pisemnego informowania wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych w zakresie usługi świadczonej przez wykonawcę co najmniej 2 dni przed jej rozpoczęciem oraz usunięcia prawa do sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych bez uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody wykonawcy;

8) Ad. zarzut z pkt 8 –

I. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 3 Wzoru umowy o połowę;

II. usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 4 Wzoru umowy;

III. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 5 Wzoru umowy do 100 zł;

IV. usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 7 Wzoru umowy;

V. zmiany kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 10 Wzoru umowy, tak aby wynosiła

200 zł za niedostarczenie każdym 50 zarządcom nieruchomości harmonogramów zaakceptowanych przez zamawiającego;

VI. usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 13 Wzoru umowy;

VII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 14 Wzoru umowy do 100 zł;

VIII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 15 Wzoru umowy do 100 zł;

IX. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 24 Wzoru umowy do 100 zł oraz wskazania, że zamawiający powinien kontaktować się w każdej dopuszczalnej formie (telefonicznie, pocztą elektroniczną);

X. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 26 Wzoru umowy do 500 zł;

XI. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 27 Wzoru umowy do 500 zł;

XII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 29 Wzoru umowy do 500 zł;

XIII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 30 Wzoru umowy do 500 zł.

9) Ad. zarzut z pkt 9 –

I. ujednolicenia projektu umowy dotyczącej odbioru odpadów z nieruchomości jednorodzinnej w zakresie zapisów odnoszących się do nieruchomości wielorodzinnych;

II. doprecyzowania §1 wzoru umowy przez wprowadzenie definicji „miejsc trudno dostępnych”;

III. doprecyzowania §3 ust. 2 pkt 6 Wzoru umowy przez wskazanie, że wykonawca zobowiązany jest do dostarczania worków na odpady, o których mowa w §7 ust. 7 do wszystkich nieruchomości jednorodzinnych oraz do siedziby zamawiającego;

IV. doprecyzowania w §13 ust. 6 Wzoru umowy terminu zapłaty należnego wykonawcy dostosowanego do kryterium oceny ofert zgodnie z Rozdziałem XIX SWZ pkt 1 ppkt 2 – termin płatności faktury;

V. wprowadzenia we Wzorze umowy możliwości przesyłania faktur w formie elektronicznej, ze wskazaniem adresu e-mail na który wykonawca będzie przesyłał faktury do zamawiającego

VI. ujednolicenia we Wzorze umowy w §15 ust. 2 zapisu dotyczącego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie jego wysokości, zgodnej z postanowieniami rozdziału XXI SWZ;

VII. doprecyzowania we Wzorze umowy w §20 ust. 2 pkt 1 jakich oświadczeń i dokumentów będzie żądał zamawiający w zakresie potwierdzenia spełniania wymogów zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i dokonywania ich oceny;

VIII. wprowadzenia we Wzorze umowy w §1 definicji „mieszania odpadów”,

IX. usunięcia zastrzeżenia we Wzorze umowy w §18 ust. 4 prawa do kontroli przebiegu trasy pojazdów wykonujących usługę (system GPS) po opuszczeniu terenu miasta.

10) Ad. zarzut z pkt 10 -

I. doprecyzowania w pkt 4.2.4 OPZ liczby pojemników które wykonawca będzie musiał umyć;

II. wskazania w pkt 5.1.1 OPZ wprost, jakie kody odpadów należy posiadać we wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Otwocka;

III. doprecyzowania pkt 6.6 OPZ odnoszącego się do wykazu pojazdów realizujących odbiór/transport odpadów - w jakiej formie (elektronicznie, pisemnie) oraz komu składany ma być ten wykaz pojazdów;

IV. wskazania w pkt 6.7 lit. a) OPZ informacji, ile pojemników na odpady oraz jakiej pojemności i w jakim kolorze ma dostarczyć wykonawca, a także czy dostarczenie pojemników będzie następowało na podstawie odrębnej umowy oraz w jaki sposób przekazanie pojemników ma być udokumentowane księgowo;

V. doprecyzowania w pkt 6.7 lit. OPZ informacji o zasadach wymiany pojemników w przypadku uszkodzenia ich przez podmiot trzeci względem wykonawcy, w szczególności o zasady rozliczeń, aby wykonawca mógł na potrzeby przygotowania ustalić, jakie koszty uwzględnić w cenie oferty oraz jakie ryzyko ma wkalkulować, a także w jakim czasie od podpisania umowy pojemniki mają być przekazane zamawiającemu i gdzie mają być rozstawione;

VI. wskazania w pkt 6.10, 7.1.3 oraz 7.2.3 OPZ wprost, że wykonawca jest zobowiązany do pozostawienia PGO w takim stanie, w jakim je zastał (utrzymanie PGO w czystości jest obowiązkiem właściciela nieruchomości);

VII. wskazania adresu e-mail, na jaki należy przesyłać zgłoszenia, o których mowa w pkt 6.11, 6.12, 6.14 OPZ;

VIII. uszczegółowienia w pkt 6.15 OPZ czym są „zdarzenia podlegające Przedmiotowi umowy”, które mają być ewentualnie fotografowane przez wykonawcę oraz przedstawienia wzoru „protokołu złej segregacji” oraz dokładnego sposobu dalszego postępowania.

IX. usunięcia z pkt 6.20 OPZ obowiązku realizacji odbioru odpadów komunalnych niezależnie od szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną nieruchomością lub podania listy miejsc trudno dostępnych w dniu podpisania umowy;

X. wskazania w pkt 6.22 OPZ dokładnej lokalizacji miejsca kontroli i dodatkowego ważenia pojazdów wykonawcy przez zamawiającego (na potrzeby wliczenia dodatkowych kosztów do ceny oferty) oraz dokładnej procedury ważenia i kontroli tych pojazdów, wraz ze wskazaniem godzin, w których możliwe będzie ważenie i kontrolowanie pojazdów;

XI. zmiany w pkt 6.24 OPZ tak, aby wszystkie reklamacje były realizowane w terminie 2 dni roboczych od zgłoszenia oraz wprowadzenia zastrzeżenia, że koszt realizacji reklamacji niezasadnych przez wykonawcę ponosi zamawiający; ponadto należy określić skutki sytuacji, kiedy odpady wystawione np. w workach zostaną rozniesione np. przez wiatr lub zwierzęta – kto powinien posprzątać te odpady; ponadto, zamawiający powinien przedstawić wzór protokołu realizacji reklamacji;

XII. usunięcia pkt 6.24.2 OPZ, ponieważ stanowi on wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego i rodzi dla wykonawcy w zasadzie nieograniczone ryzyko;

XIII. usunięcia pkt 6.30 OPZ, ponieważ stanowi on wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego i rodzi dla wykonawcy w zasadzie nieograniczone ryzyko;

XIV. usunięcia z pkt 6.32 OPZ rygoru odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku nieprzekazania nowej umowy z Instalacją, gdy umowa z Instalacją przestanie obowiązywać.

XV. doprecyzowania lub usunięcia ogólnikowego pkt 6.33 OPZ;

XVI. doprecyzowania pkt 6.34 OPZ o kolory pojemników na odpady, które dostarczyć ma wykonawca;

XVII. uzupełnienia pkt 6 OPZ o obowiązki zamawiającego:

− prawidłowe oznakowanie posesji,

− obowiązek wystawiania pojemników na odpady w miejscach widocznych i łatwo dostępnych dla wykonawcy,

− odpowiednie dostosowanie terenu dla przejazdu śmieciarki (usunięte drzewa, gałęzie itp.),

− obowiązek edukowania mieszkańców o prawidłowej segregacji odpadów,

− obowiązek współdziałania z wykonawcą w zakresie prawidłowej realizacji usługi,

− dostarczenie wykonawcy wykazów nieruchomości,

− aktualizowania na bieżąco wykazu nieruchomości,

− przesyłanie reklamacji wraz z dowodami (zgłoszenie mieszkańca, zdjęcia, nagrania wideo) do wykonawcy,

− terminowa zapłata wynagrodzenia wykonawcy.

XVIII. doprecyzowania w pkt 7.1.1 OPZ przez określenie, że zabieranie worków odnosi się do worków o maksymalnej pojemności 120l oraz wystawionych przed posesję w miejscach łatwo dostępnych i widocznych dla wykonawcy;

XIX. określenia wzoru naklejki, o której mowa w pkt 8.4 OPZ, która ma być umieszczona na pojemnikach (jej wymiarów, z jakiego materiału ma być wykonana itp.);

XX. wskazania w pkt 8.11 OPZ, że zamawiający przekaże wykonawcy listę właścicieli nieruchomości, od których należy odbierać bioodpady, w dniu zawarcia umowy, a lista ta będzie na bieżąco uaktualniana przez zamawiającego w trakcie trwania umowy;

XXI. doprecyzowania zapisów pkt 8.15 OPZ oraz w konsekwencji pkt 6.34 – 6.36 OPZ o jednoznaczną pojemność dostarczanych pojemników (wewnętrzna sprzeczność w zakresie pojemników o pojemności 120l) oraz liczby dostarczanych pojemników oraz ich kolorów;

XXII. uzupełnienia pkt 9.1 OPZ o obowiązek przekazania przez zamawiającego wykonawcy także wykazu miejsc trudnodostępnych oraz wykazu posesji, z których wykonawca zobowiązany jest odbierać bioodpady - aktualne na dzień zawarcia umowy;

XXIII. uszczegółowienia w pkt 9.10 OPZ maksymalnego poziomu procentowego, o jaki może zmienić się liczba PGO, liczba nieruchomości, liczba mieszkańców oraz typ zabudowy – ma to bowiem istotny wpływ na kalkulację ceny oferty;

XXIV. wskazania w pkt 12.4 OPZ ile dni upłynie od podpisania umowy do rozpoczęcia realizacji odbioru odpadów;

XXV. zmiany pkt 12.9 OPZ przez wydłużenie terminu na wprowadzenie poprawek do harmonogramu do 3 dni;

XXVI. wprowadzenia w pkt 14 OPZ „Raporty i sprawozdania”:

− schematu przekazywania i weryfikacji raportu:

i. wykonawca maksymalnie do 10go każdego miesiąca przekaże zamawiającemu raport wraz z kompletem wymaganych dokumentów za poprzedni miesiąc.

ii. Od przesłania raportu do zamawiającego, zamawiający ma 7 dni kalendarzowych na zweryfikowanie raportu i przekazanie wykonawcy uwag do raportu. Uwagi muszą być kompletne oraz podparte podstawą prawną i dowodami. Za usługi, do których zamawiający nie zgłosił uwag, wykonawca ma prawo do wystawienia faktury częściowej.

iii. W terminie 7 dni kalendarzowych od otrzymania uwag od zamawiającego wykonawca odpowiada na uwagi i przekazuje je zamawiającemu.

iv. Zamawiający akceptuje wyjaśnienia wykonawcy bądź je odrzuca podając podstawę prawną.

v. W razie sporu, strony umowy kierują sprawę do arbitrażu.

− przedstawienia informacji, jakie dane na kwicie wagowym będzie weryfikował zamawiający oraz dokładnych informacji, co powinno znajdować się na kwicie wagowym;

− przedstawienia informacji, które kwity wagowe będzie brał pod uwagę zamawiający - w przypadku ważeń kontrolnych w miejscu wskazanym przez zamawiającego;

− przedstawienia informacji, w jakiej formie zamawiający będzie przekazywał uwagi do raportu wykonawcy;

− wyłączenia możliwości wielokrotnego kierowania (różnych) uwag co do tego samego raportu przez zamawiającego do wykonawcy.

XXVII. ujednolicenia pkt 6 i 17 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści;

XXVIII. ujednolicenia pkt 5 i 16 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści;

XXIX. ujednolicenia pkt 8 i 19 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści;

XXX. ujednolicenia pkt 9 i 20 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści;

XXXI. ujednolicenia pkt 11 i 21 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści;

XXXII. ujednolicenia pkt 12 i 22 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści;

XXXIII. ujednolicenia pkt 13 i 23 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści;

XXXIV. ujednolicenia pkt 14 i 25 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści;

XXXV. zmiany w pkt 12 i 22 OPZ i dopuszczenie całodobowego odbioru odpadów.

Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SWZ obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu tego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący, jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy. Na etapie formułowania obowiązków umownych, w tym kar umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, czym godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto, takie postanowienia SWZ, prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia (tak np. KIO 1987/21).

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie miasta Otwocka (dalej jako „postępowanie”).

Zamawiający przygotował wzór umowy dla nieruchomości jednorodzinnych oraz dla nieruchomości wielorodzinnej. Wszelkie zarzuty odwołującego dotyczą postanowień określonych w obu wzorach umów.

Opublikowane przez zamawiającego dokumenty zamówienia przygotowane zostały w sposób nieprawidłowy, nieprecyzyjny i uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie oferty przez wykonawców. Ponadto sposób ukształtowania przez zamawiającego postanowień umownych, przenoszący w sposób nadmierny ryzyka kontraktowe na wykonawcę, przy jednoczesnym braku dostosowania Wzoru umowy do niestabilnej sytuacji gospodarczej, wskazuje dodatkowo na niezgodność działań zamawiającego z zasadami współżycia społecznego, nadużycie przez niego pozycji dominującej w postępowaniu i wpływa zawężająco na konkurencję w postępowaniu. W świetle powyższego wniesienie tego odwołania jest w konieczne i w pełni uzasadnione.

Zarzut nr 1 – warunki udziału w postępowaniu

W Rozdziale VIII SWZ Warunki udziału w postępowaniu, zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

Powoduje to, że do wykonania zamówienia może zostać wybrany wykonawca nie dający rękojmi należytego wykonania zamówienia. W obecnym brzmieniu zapisy SWZ dopuszczają do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie dysponują ani uprawnieniami do realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa, nie muszą dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122), nie muszą posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587), a także nie muszą wykazać się posiadaniem zdolności technicznej lub zawodowej.

Odwołujący wniósł o wprowadzenie w Rozdziale VIII SWZ warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi wykonawca powinien:

a) dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy,

b) posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych wskazanych w SWZ od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Otwock,

c) dysponować flotą pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, w minimalnym zakresie:

- 2 samochodami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

Wprowadzenie powyższych warunków udziału w postępowaniu, jest uzasadnione oceną uprawnień oraz zdolności technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia, uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i pozwala na rzetelną weryfikację wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu, z zastosowaniem zasady równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.

Odwołujący przytoczył treść art. 112 ust. 1 ustawy, art. 116 ust. 1 ustawy.

Zamawiający powinien określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie niezbędnym do jego prawidłowej realizacji. Warunki, o których wprowadzenie wniósł odwołujący - odpowiada tym wymogom.

Z pewnością zamawiający chce zapewnić realizację zamówienia przez podmiot, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, chce również prawidłowo wykonać zobowiązania, które nałożył na niego ustawodawca na mocy przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Odwołujący przytoczył § 2 Rozporządzenia oraz § 2 ust. 3 Rozporządzenia, a także art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach.

Wymogi określone przez zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu, mają służyć zapewnieniu, że dopuszczeni do udziału w postępowaniu wykonawcy będą zdolni do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający powinien zatem w tym celu ocenić czy wykonawca dysponuje odpowiednim sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien zweryfikować zarówno fakt posiadania bazy magazynowo transportowej, jak i posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów na tej bazie, zdolność techniczną w postaci posiadania minimalnej floty pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia, a także wpis do rejestru działalności regulowanej, gdyż są to minimalne ustawowe wymogi do realizowania tego typu przedmiotu zamówienia. Stanowi to wyraz zasady proporcjonalności oraz zasady efektywności, zgodnie z którą zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Tymczasem proporcjonalne i pozwalające na weryfikację wykonawców warunki udziału w postępowaniu dają rzeczywiste narzędzia do weryfikacji wykonawców, którzy będą mogli złożyć oferty w postępowaniu.

Zarzut nr 2 – kryterium oceny ofert

Zamawiający w pkt XIX ppkt 2.1 SWZ określił: „Zasady oceny ofert w poszczególnych kryteriach:

1) Cena brutto za wykonanie zamówienia w rozbiciu na poszczególne frakcje odpadów wynosi – 60 %

Sposób oceny:

(cena minimalna za odbiór frakcji* / cena badana (danej frakcji) ) x ....... **pkt (punkty wskazano w poniżej w tabeli)

* spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu

Frakcje odpadów **Punktacja (1 punkt = 1%) max 60

Odpady Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 30 pkt

Odpady ulegające biodegradacji, w tym odpady zielone 17 pkt

Odpady wielkogabarytowe 2pkt

Szkło 3pkt

Tworzywa sztuczne wraz z metalami i odpadami wielomateriałowymi 4pkt

Papier i tektura 3pkt

Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 1pkt

Łączną ilość punktów oferty w tym kryterium stanowi suma przyznanych punktów w każdej frakcji.

a) Podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” będzie cena ofertowa brutto za odbiór i zagospodarowanie danej frakcji- podana przez wykonawcę w Formularzu Ofertowym.

b) Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszelkie koszty jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.”

Według odwołującego kryterium mogłoby mieć sens tylko wtedy, gdyby udział poszczególnych punktów każdej frakcji odpadów odpowiadał udziałowi ilości tej frakcji odpadów w całym strumieniu odpadów odbieranych w ramach zamówienia – a taki efekt otrzymamy, jeśli ocenie będzie podlegała cena ofertowa obliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych za każdą frakcję odpadów i ilości tych odpadów – czyli gdyby oceniano cenę oferty jako całość.

Te wnioski potwierdza tabela opracowana na podstawie danych zamawiającego na str. 26 OPZ - szacowana ilość odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania w ramach Zadania nr 1:

Frakcje odpadów Punktacja

(max 60 pkt) Udział % punktacji Masa odpadów (łącznie 8492,03 Mg) Udział % masy odpadów

Odpady Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 30 pkt 50% 4220,19 49,6%

Odpady ulegające biodegradacji, w tym odpady zielone 17 pkt 28,3% 2518,89 29,7%

Odpady wielkogabarytowe 2pkt 3,3% 247,19 2,9%

Szkło 3pkt 5% 456,06 5,4%

Tworzywa sztuczne wraz z metalami i odpadami

wielomateriałowymi 4pkt 6,7% 623,43 7,3%

Papier i tektura 3pkt 5% 420,86 4,9%

Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 1pkt 1,7% 5,41 0,01%

W każdej wartości powyżej są różnice. Dla ilustracji możliwości manipulacji, nieuczciwy wykonawca może np. zaoferować wyższą cenę za odbiór zmieszanych odpadów− komunalnych, ale równocześnie może zaoferować niższą cenę jednostkową za odbiór 1 Mg odpadów elektrycznych, ponieważ dysproporcja ustalonego kryterium powoduje, że wykonawca otrzyma nieproporcjonalnie więcej punktów. Każda taka różnica pomiędzy realnymi kosztami usługi, a punktami w powyższym kryterium, daje pole do manipulacji.

Tymczasem, ocenie powinna podlegać cena oferty jako całość, bo w ten sposób jest kalkulowana i tylko w taki sposób pokazuje realne koszty wykonania usługi. Nie ma żadnej korzyści z przyjętego przez zamawiającego kryterium, a rodzi ono nieskończenie wiele ryzyk co do badania i oceny ofert.

Odwołujący przytoczył art. 240 ust. 1 i 2 ustawy. Kryterium w tym postępowaniu narusza też wymóg zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, ponieważ w tym przetargu nie zwycięży faktycznie najkorzystniejsza oferta, tylko wykonawca, który najlepiej zmanipuluje ceny jednostkowe pod wzór zamawiającego.

Zarzut nr 3 – uprawnienia zamawiającego w zakresie weryfikacji dokumentów

Zgodnie z §12 Wzoru umowy:

1. wykonawca sporządza Raport informujący o wywiązaniu się z przedmiotu umowy w formie elektronicznej lub pisemnej uzgodnionej z zamawiającym, do raportu należy dołączyć:

a) kwity wagowe z ilością (Mg) każdej frakcji odpadów odebranej w danym miesiącu przez wykonawcę;

b) ilość wagową (Mg) każdej frakcji odpadów jaka została przekazana do zagospodarowania wraz ze wskazaniem adresu i nazwy instalacji, do której odpady zostały przekazane;

c) numery kart przekazania odpadów komunalnych wystawionych w BDO za dany miesiąc odbioru odpadów.

2. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Raport do zamawiającego w terminie 14 dni od zakończenia okresu, którego dotyczy.

3. Zamawiający w terminie 14 dni, od otrzymania Raportu informującego o wywiązaniu się wykonawcy z Przedmiotu umowy w formie pisemnej akceptuje Raport lub zgłasza uwagi.

4. Zaakceptowany przez zamawiającego Raport jest podstawą do wystawienia faktury za wykonaną usługę.

Wzór wprowadza nieograniczone prawo dla zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania Raportu informującego o wywiązaniu się wykonawcy z Przedmiotu umowy i innych załączonych do nich dokumentów wielokrotnie, „w nieskończoność”, nawet bez merytorycznego uzasadnienia. Powyższe stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi. Dodatkowo, wprowadza istotne ryzyko braku płynności finansowej wykonawcy, co zagraża także możliwości bieżącego wypłacania wynagrodzeń pracownikom, stąd konieczne są wnioskowane zmiany.

Z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Oferty składane przy OPZ o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko. Ponadto, zasada proporcjonalności postępowania wymaga, aby, zamawiający był w stanie wykazać celowość i efektywność środków, które podejmuje w celu opisania przedmiotu zamówienia i aby osiągany w ten sposób efekt uzasadniał ograniczenie wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez zamawiającego.

Tym samym, sposób ukształtowania § 12 ust. 2 i 3 Wzoru umowy, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. Powołał wyrok Izby z 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16.

Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w tej sprawie zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem pozbawia wykonawcy możliwości uzyskania zapłaty za prawidłowo wykonane usługi, wprowadzając nieograniczone możliwości tworzenia pretekstów do wstrzymania płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia przez np. wielokrotne wezwania do wyjaśnień czy sztuczne przedłużanie weryfikacji dokumentów.

W tej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.

Odwołujący żądał wprowadzenia zapisu, który w jasny i precyzyjny sposób ureguluje kwestie związane z koniecznością złożenia wyjaśnień, czy też skorygowania dokumentów: „Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni od otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy”;

Zarzut nr 4 – dotyczący systemu kaucyjnego

Odwołujący żądał wprowadzenia do Wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r. Na etapie składania ofert, wykonawcom znana jest treść aktu prawnego, ale nie są znane ani możliwe do przewidzenia konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów. Przepisy te z pewnością wpłyną na realizowane zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy - w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

Nowelizacja u.g.o. wprowadziła m.in. nowe przepisy do ustawy z 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1658, j.t. ze zm., dalej jako „u.g.o.”), przede wszystkim w nowym Rozdziale 6b „System kaucyjny”. Dodatkowo, obecnie trwają prace nad zmianą tych przepisów – jednak zmiany te nie znane wykonawcom.

Nowelizacja u.g.o. dostosowuje polskie prawo do rozwiązań obowiązujących w Unii Europejskiej. Od 1 stycznia 2025 r. wprowadzony zostanie system kaucyjny na jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Kluczowe dla nowego systemu kaucyjnego jest wprowadzenie zasady, że sklep będzie naliczał mieszkańcowi kaucję za opakowanie (np. za butelkę PET), a kaucja ta będzie zwracana mieszkańcowi przy zwrocie opakowania do sklepu, czy tzw. butelkomatu. To jednostka handlowa będzie zbierała odpady komunalne PET – nie trafią one do tzw. żółtego pojemnika i nie zostaną odebrane i zagospodarowane przez wykonawcę.

Jak wskazano na stronie internetowej Ministerstwa Klimatu i Środowiska: „Obecnie znaczna część odpadów powstających z opakowań, które planuje się objąć systemem kaucyjnym, zbierana jest razem z innymi odpadami komunalnymi w systemie gminnym. Nowe rozwiązanie zwiększy poziom selektywnego zbierania, a w efekcie także recyklingu odpadów opakowaniowych i zmniejszy zaśmiecenie środowiska ”. Oznacza to, że strumień odpadów w ramach nowego systemu kaucyjnego pomniejszy strumień odpadów wykonawcy – a są to odpady nadające się do recyklingu i po ich odebraniu oraz wysegregowaniu, wykonawca osiąga z tytułu ich sprzedaży przychód. W uzasadnieniu projektu ustawy Nowelizacji u.g.o. (Druk Sejmowy nr 3380, Sejm IX Kadencji, projekt z 15 czerwca 2023 r.), czytamy m.in., że:

− Polska ma „obowiązek zapewnienia selektywnego zbierania odpadów opakowaniowych powstałych z butelek jednorazowego użytku z tworzyw sztucznych na napoje o pojemności do trzech litrów wraz z ich zakrętkami i wieczkami na poziomie 77% w 2025 r. oraz 90% w 2029 r.”;

− „Wprowadzający produkty w opakowaniach na napoje oraz wprowadzający bezpośrednio produkty w opakowaniach na napoje, którzy będą tworzyć system kaucyjny, będą w ramach tego systemu obowiązani do (…) selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych w celu osiągania wymaganych poziomów selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych”;

− W związku z powyższym odpady zebrane w danej gminie z jednostek handlu detalicznego i hurtowego oraz innych punktów zbierających opakowania i odpady opakowaniowe objęte systemem kaucyjnym, a następnie przekazane do recyklingu będą mogły zostać rozliczone w ramach sprawozdań gminnych”.

Ustawodawca ma zatem pełną świadomość, że wprowadzenie zachęty finansowej (kaucji) zwiększy poziom selektywnego zbierania odpadów z tworzyw sztucznych, a także że odpady te nie będą zbierane razem z innymi odpadami komunalnymi, ale uspokaja gminy, że będą mogły wliczyć sobie do swoich sprawozdań dotyczących tzw. poziomów recyklingu odpady odebrane w ramach systemu kaucyjnego.

Zarówno ustawodawca, jak i zamawiający w tym postępowaniu, nie przewidzieli skutków owych przepisów dla trwającej umowy na odbiór i zagospodarowanie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca, po wejściu w życie systemu kaucyjnego, odbierze mniej odpadów komunalnych (mniej odpadów trafi do tzw. żółtego pojemnika). Dodatkowo, ze strumienia odpadów wyłączone zostaną odpady o wysokiej wartości, nadające się do recyklingu (PET, opakowania szklane). W chwili obecnej nie jest jednak możliwe wykazanie, udowodnienie, czy choćby uprawomocnienie wystąpienia konsekwencji Nowelizacji u.g.o. dla tego zamówienia, dlatego zamawiający powinien wprowadzić mechanizmy, które będą umożliwiały dostosowanie treści umowy do realiów prawnych i gospodarczych, które zaistnieją w okresie realizacji zamówienia.

Wprowadzenie system kaucyjnego wywrze skutki nie tylko dla wykonawcy i zamawiającego, ale dla całego systemu naczyń połączonych, który tworzy gospodarkę odpadami komunalnymi. Zdecydowana większość sortowni i instalacji w Polsce nie jest dostosowana do omawianych tu zmian – tj. do przetwarzania strumienia selektywnie zebranych odpadów bez butelek PET, metalowych puszek czy też szklanych butelek opakowaniowych – które to w znacznym stopniu zostaną objęte systemem kaucyjnym. Wszystko to generuje ryzyko zwiększenia cen za zagospodarowanie odpadów z uwagi na zachwianie popytu i podaży na surowce wtórne oraz koszty wprowadzenia zmian technologicznych w sortowniach czy instalacjach. Nowe rozwiązania mogą znacząco wpłynąć na cały rynek gospodarki odpadami, w tym na koszty realizacji zamówienia.

Dodatkowo, należy wziąć pod uwagę, że zmiany nie zostaną wprowadzone „z dnia na dzień” w nocy z 31 grudnia 2024 r. na 1 stycznia 2025 r., ale że rozwiązania te będą wprowadzane od teraz sukcesywnie, w miarę bieżących możliwości – system kaucyjny od 2025 r. jest obowiązkowy, natomiast już teraz jest stosowany fakultatywnie. Zatem system kaucyjny wywrze wpływ na realizację umowy jeszcze przed 2025 r.

Odwołujący zauważył także, że konsekwencje systemu kaucyjnego mogą przybrać efekt zupełnie niespodziewany, niemożliwy do przewidzenia, pomimo tego, że akt prawny jest już znany. Zamawiający co prawda w Załączniku nr 5 do SWZ - § 14 ust. 1 Wzoru umowy przewidział przesłanki zmiany umowy odnoszące się do „zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego wpływających na sposób spełnienia świadczenia”, ale choć w czasie realizacji zamówienia przepisy mogą się nie zmienić, to system kaucyjny istotnie wpłynie na sposób świadczenia usługi. Zamawiający natomiast zupełnie pomija tę okoliczność, co powoduje, że wykonawca musi uwzględniać dodatkowo niepotrzebnie kolejne ryzyka w cenie ofertowej, czego można byłoby uniknąć, gdyby zamawiający wprowadził omawiane tu przesłanki zmiany umowy do Wzoru umowy.

Ponadto, zasada przejrzystości postępowania wymaga, aby wydatkując środki publiczne, zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane bezzasadnie przez zamawiającego.

Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.

Odwołujący podkreślił również, że realizując zasadę przejrzystości, zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień publicznych jest określenie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SWZ tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty.

Z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – a więc także uwzględniając system kaucyjny, który ma bardzo istotny wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Oferty składane przy Wzorze umowy o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko wynikające z wejścia w życie systemu kaucyjnego. Dodatkowo, art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy art. 439 ust. 1 ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek wprowadzenia przesłanek do zmiany umowy, które są precyzyjne, jednoznaczne, określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia zmian, czego zamawiający zaniechał.

Zarzut nr 5 – klauzula waloryzacyjna

Zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy:

Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest dopuszczalna po uprzednim przedstawieniu przez wykonawcę szczegółowych kalkulacji obrazujących, czy i w jakim stopniu ww. zmiany wpłynęły na koszty realizacji umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. Zamawiający dopuszcza, że miernikiem zmiany kosztów może być przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Główny Urząd Statystyczny. W tym zakresie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wskaźnik wskazany w poprzednim ustępie będzie następowała w okresach nie częściej niż 12 miesięcznych obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę. Jeżeli na koniec 12-to miesięcznego okresu wskaźnik wynagrodzenia, o którym mowa powyżej wzrośnie powyżej 5% i będzie to miało przełożenie na koszt wykonania zamówienia co wykonawca wykaże szczegółową kalkulacją obrazującą, czy i w jakim stopniu zmiana przyjętego wskaźnika wpłynęła na koszty realizacji umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania ww. postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w tej umowie nie może przekroczyć kumulatywnie 10% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

W ocenie odwołującego, założenia zamawiającego nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Zgodnie z komunikatami GUS z 2022 r. średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych dla gospodarstw domowych emerytów i rencistów w 2022 r. w stosunku do 2021 r. wyniósł 114,8 (wzrost cen o 14,8%), a w roku 2023 wynosił 11,4%. Odwołujący podkreślił, że inflacja na poziomie nawet 6-10% w skali roku, to nadal bardzo wysoki poziom wzrostu cen, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę czas trwania przedmiotowego zamówienia – z założenia opiewającym na 12-15 miesięcy świadczenia usługi. Dokonując waloryzacji co 12 miesięcy, jak wskazał zamawiający, wykonawca nie będzie miał szans zwiększenia wynagrodzenia umownego, kiedy zamawiający ograniczył globalną wartość zmiany ceny do 10% ceny oferty brutto – a każda zmiana będzie np. na poziome 5-10%.

Poziom inflacji w poszczególnych miesiącach 2023 roku i pierwszych 7 miesiącach bieżącego roku, wygląda następująco:

2024: 01 – 100,4, 02 – 100,7, 03-100,9, 04-102,1, 05 – 102,1, 06-102,2, 07- 103,7, 08- 103,8

2023: 01-102,5, 02-103,8, 03- 104,9, 05-105,7, 06-105,7, 06-105,7, 07-105,5, 08-105,5, 09-105,1, 10- 105,3, 11-106,1, 12 – 106,2

Odwołujący wyjaśnił, że przywołuje dane zawarte w tabeli „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1982 roku” w części „Analogiczny miesiąc poprzedniego roku = 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” po to, aby zobrazować sytuację w roku 2024 r. pomimo braku danych dotyczących średniorocznego wzrostu cen w roku 2024 r.

Dowód: strona internetowa GUS: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/cenyhandel/wskazniki-cen/wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-pot-inflacja-/miesieczne-wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-od-1982-roku/

Odwołujący zwrócił uwagę na niespójność samego zamawiającego, który z jednej strony warunkuje możliwość ubiegania się o waloryzację od zaistnienia sytuacji, w której nastąpiło już 5% wzrostu wskaźnika przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw, a z drugiej strony ogranicza maksymalny (w skali co najmniej rocznego kontraktu) poziom waloryzacji do zaledwie 10% wynagrodzenia w ujęciu całkowitym. Zakładając więc, że w każdym półroczu ceny wzrastałyby np. o 6%, to w ostatnim półroczu wykonawca nie miałby już możliwości w pełnym zakresie dostosować wysokości wynagrodzenia do wzrastających cen. W ocenie odwołującego, zamawiający powinien konsekwentnie przewidywać odpowiednio zwiększone maksymalne poziomy waloryzacji, tj. na poziomie ok. 20%. Tymczasem, sytuacja z jaką mamy do czynienia obecnie, powoduje, że klauzula waloryzacyjna ma charakter wręcz pozorny, tzn. z jednej strony wskaźnik inflacji ustalony jest na stosunkowo niskim poziomie, a z drugiej strony mamy zbyt niskie limity maksymalnej waloryzacji, czyli jeżeli ceny wzrastałyby jednak znacząco, to wykonawca, w szczególności z obecną częstotliwością (co 12 miesięcy) uprawnienia do żądania zmiany wynagrodzenia i tak nie miałby możliwości uzyskania pełnej rekompensaty związanej z wzrostem kosztów realizacji kontraktu.

Wykonawca nie wie i obiektywnie nie ma możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób, przez cały okres realizacji zamówienia, kształtować się będzie poziom cen, zwłaszcza że w kraju doszło do zmiany władzy, a nowy rząd dopiero krystalizuje swoją politykę, więc wszelkie rozważania co do sytuacji gospodarczej w kraju w najbliższych latach są mocno niepewne. Mając na uwadze dynamicznie zmieniającą się sytuację gospodarczą, ale też okres realizacji zamówienia, odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający powinien był wziąć pod uwagę powyższe okoliczności i stworzyć Wzór umowy w taki sposób, aby umowa mogła zostać elastycznie dostosowana do aktualnej rzeczywistości gospodarczej. W ocenie odwołującego reakcja ta powinna być „naturalna”, tj. odpowiadająca faktycznym wahaniom cen, a nie sztucznie uzależniona od przekroczenia procentowego progu zmiany ceny i w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy limitowana (stąd postulat podniesienia limitu maksymalnej waloryzacji do poziomu 20%).

Odwołujący ma świadomość, że zamawiający musi wskazać we Wzorze umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz maksymalny poziom waloryzacji, ale poziomy te muszą być adekwatne do sytuacji rynkowej, a nie sztucznie ukształtowane, po to, aby unicestwić właściwą waloryzację, czyli zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na realny wzrost cen.

Zdaniem odwołującego, ideą waloryzacji powinno być nie to, żeby ją maksymalnie utrudnić wykonawcy, ale żeby uelastycznić umowy o zamówienie publiczne i dostosowywać je do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej po to, żeby wykonawcy nie musieli (w momencie składania ofert) zawyżać cen jednostkowych na wypadek większych wzrostów cen. Nie chodzi więc o to, żeby maksymalnie zawyżać minimalne poziomy wzrostu cen, które będą umożliwiały ubieganie się przez wykonawcę o waloryzację, jak również nie chodzi o to, żeby tę mocno limitować, bowiem takie działania ze strony zamawiających tylko zmuszają wykonawcę do tego, aby już na początku (w momencie składania ofert) zawyżał swoją cenę ofertową, mając świadomość tego, że zmiana tej ceny w trakcie realizacji umowy będzie bardzo trudna. Intencją klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w przepisie art. 439 ustawy było to, żeby jej zapisy ułatwiały, a nie utrudniały dostosowanie umów do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Stąd, minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny (oparty na aktualnie dostępnych wskaźnikach, a nie na historycznych), a maksymalne poziomy waloryzacji muszą być na tyle wysokie, żeby wykonawca miał gwarancję, że nawet jeżeli w trakcie realizacji kontraktu ceny wzrosną znacząco (np. w przypadku wyjątkowo pesymistycznego scenariusza wzrostu cen na poziomie np. 8-10% rocznie), to strony dostosują umowę do aktualnej sytuacji gospodarczej.

Powołał komentarzu do ustawy red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, Wydanie II.

Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy (zwłaszcza, że działają symetrycznie), a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony i zapobieżenie sytuacjom, gdzie wykonawcy zmuszeni są wręcz do zawyżania cen ofertowych (przez wkalkulowanie zbyt ryzyka wzrostu cen na zbyt dużym poziomie), co jest zjawiskiem niepożądanym z punktu widzenia finansów publicznych.

Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W

tym kontekście aktualne brzmienie klauzuli waloryzacyjnej celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o zachwianiu równowagi stron.

Powołał wyrok z 5 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3600/21.

W związku z tym, że projektowana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się zamawiającego od obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Odwołujący podkreślił, że przywołany przepis zobowiązuje także zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Powołał Fuchs Bernadetta w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters Kluwer Polska, 2018).

Odwołujący podkreśla, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego oraz przy uwzględnieniu co najmniej znanych i przewidywalnych zdarzeń gospodarczych, które już dziś pozwalają na przyjęcie za pewne, że inflacja w kolejnych miesiącach jest niemożliwa do przewidzenia.

Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333).

Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy ani k.c. Odwołujący zaznaczył również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Podkreślił, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji umowy. W świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.

Nieprawidłowe ukształtowanie przez zamawiającego warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W §17 Wzoru umowy zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. Powołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX nr 3189604, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714.

Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący podniósł również, że zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy.

Zarzut nr 6 – kara umowna w przypadku nieosiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz poziomu składowania odpadów komunalnych

W §11 Wzoru umowy zamawiający określił obowiązki wykonawcy związane z osiąganiem poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych:

1. wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych wyliczanych zgodnie z Ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. 2024 r. poz. 399 ze zm.).

2. Wymagane poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów, wynoszą w roku 2024 - co najmniej 45% wagi zebranych odpadów, w roku 2025 – co najmniej 55%.

3. Ustalenie, czy wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia nastąpi na podstawie sprawozdania.

W §14 ust. 1 zamawiający zastrzegł kary umowne z tego tytułu:

Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 11 umowy poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów(papier, szkło, tworzywa sztuczne, metale) i/lub nieuzyskania odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania – w wysokości obliczonej zgodnie z art. 9 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.).

Przytoczył art. 3b ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg).

Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych „przenoszących” na wykonawcę karę nałożoną na Gminę za nieosiągnięcie przez tego wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych na poziomie wskazanym powyżej, w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu.

Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania.

Pierwszą kwestią, na którą zwrócił uwagę jest fakt, że wykonawca, który będzie realizował przedmiotowe zamówienia, nie ma wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania. Z doświadczeń samego odwołującego wynika, że strumień ten jest bardzo zanieczyszczony, co jest podstawowym problemem (zupełnie niezależnym od wykonawcy), który finalnie determinuje niemożność osiągnięcia poziomów recyklingu na poziomie wymaganym przez ustawodawcę.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 31 stycznia 2024 r., KIO 102/24.

Po pierwsze, należy uwzględnić, że bardzo duży udział w całym strumieniu odpadów stanowią odpady zmieszane (ok. 48% - wg wyliczeń odwołującego, 47,08% - wg wyliczeń zamawiającego w "Analizie stanu gospodarki odpadami komunalnymi za 2022 r."), z których tylko niewielka część (ok. 4% - wg wyliczeń odwołującego) nadaje się do recyklingu, a dodatkowo z pozostałych odpadów selektywnie zbieranych również nie wszystkie kwalifikują się do recyklingu. Już tylko ten fakt powoduje, że wykonawca ponosi ryzyko, że wymaganych poziomów recyklingu nie uda się osiągnąć, a przecież nie ma on wpływu nie tylko na rzetelność segregacji odpadów "u źródła", ale też nie ponosi odpowiedzialności za edukowanie i motywowanie mieszkańców gminy w tym zakresie. wykonawca ma wprawdzie obowiązek zgłaszania faktu niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), ale powyższe nie zastąpi konieczności powszechnej mobilizacji wytwórców odpadów do ich rzetelnej segregacji, o co powinni zadbać nie tylko oni sami, ale także zamawiający. Jak wynika z ww. "Analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi za 2022 r.", żadne akcje edukacyjne podejmowane przez zamawiającego w 2022 r. nie dotyczyły kwestii należytego segregowania odpadów.

Po drugie, należy uwzględnić fakt wejścia w życie w dniu 04.09.2021 r. rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530), które przewiduje nowe zasady obliczania poziomu recyklingu. W myśl ww. zasad za odpad poddany recyklingowi uznaje się odpad przetworzony na produkt, materiał lub substancję, które nie są odpadami, zaś masę takich odpadów oblicza się dopiero w chwili wprowadzenia odpadu do procesu recyklingu. W praktyce oznacza to, że nie można zaliczyć do poziomu recyklingu odpadów, które zostaną odrzucone przez recyklerów jako nienadające się do recyklingu. Zatem nawet strumień odpadów zbieranych selektywnie może nie zostać w całości zakwalifikowany do recyklingu, jeżeli okaże się, że nie spełnia wymogów koniecznych do poddania go takiemu procesowi. Wprawdzie zamawiający wskazuje, że w 2022 r. Odwołujący osiągnął poziom recyklingu w wysokości 44,75%, ale nie można pominąć coraz większych wymagań recyklerów co do jakości przekazywanych im do recyklingu odpadów, których potwierdzeniem są dowody złożone przez odwołującego w postaci informacji od konkretnych recyklerów w zakresie ich wymagań dotyczących papieru, drewna, czy szkła oraz w postaci oświadczeń recyklerów o wielkości zanieczyszczeń w przekazywanych im odpadach (od 6% do 20%).

Po trzecie, nie można pominąć faktu, że w 2025 r. zacznie obowiązywać w Polsce system kaucyjny, który obejmie butelki z tworzyw sztucznych i szkła odpowiednio o pojemności do 3 litrów i do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra, czyli ten rodzaj opadów, który jest najbardziej wartościowy z punktu widzenia recyklingu, gdyż w największym stopniu kwalifikuje się do poddania temu procesowi. W myśl projektowanych reguł funkcjonowania tego systemu ww. butelki i puszki będą mogły być oddawane m.in. do sklepów wraz ze zwrotem kaucji, co prawdopodobnie przyczyni się do popularności systemu kaucyjnego, ale jednocześnie zmniejszy dostępność wykonawców do ww. odpadów.

Odwołujący w całości podtrzymuje wcześniejszą argumentację, gdyż ma ona zastosowanie w tej sprawie. Osiągnięcie poziomów recyklingu zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim:

a) ilość zmieszanych odpadów komunalnych i poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy;

b) sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowy według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), przez którego zapisy recyklerzy zmuszeni się wykazywać mniejsze ilości odpadów poddane recyklingowi;

c) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów;

d) wejście w życie tzw. „systemu kaucyjnego”.

Z powyższego wynika, że możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, którego udział w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez wykonawcę w ramach tego zamówienia, jest bardzo duży.

W całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu, udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady, jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi, odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na osiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady – a ten strumień jest zbyt mały, żeby osiągnąć poziom recyklingu na poziomie 45%, a w 2025 r. także 55%.

Do niemożności osiągnięcia wymaganych przez zamawiającego poziomów recyklingu przyczyniła się też niewątpliwie okoliczność, że w ostatnich latach nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata (drastyczne wzrosty wymaganych poziomów recyklingu), ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych.

W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Wprowadziło ono nowy, niekorzystny dla gmin i przedsiębiorców (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi:

a) Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami;

b) W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu;

c) Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”;

d) Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”.

Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu – ale nie wszystkie procesy przetwarzania czy odzysku odpadów stanowią recykling. Przykładowo, dla zobrazowania sytuacji – w zakresie odpadów szklanych, po wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej, przekazanej do hut szkła, może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu, istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są – w odniesieniu do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce – w hutach szkła.

Podsumowując, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejsza się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Potwierdzają to zresztą uzyskiwane przez odwołującego dokumenty potwierdzające recykling, które uzyskuje on od recyklerów. Recyklerzy potwierdzają dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu.

Ponadto, ustawa 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”) wprowadziła tzw. „system kaucyjny” obowiązkowy od 1 stycznia 2025 r. (ale Odwołujący wskazuje, że system kaucyjny na zasadach dobrowolnych i testowych będzie wprowadzony wcześniej). W tym miejscu odwołujący powtórzył argumentacją dotyczącą nowego system omówioną już wcześniej.

Odwołujący wskazał, że podstawowym problemem, z jakim musi się zmierzyć wykonawca (mającym też fundamentalne znaczenie dla ostatecznie osiągniętego przez wykonawcę poziomu recyklingu odpadów), jest jakość zbiórki „u źródła”, na którą zasadniczy wpływ ma Zamawiający, który po pierwsze tworzy system gospodarki w gminie, a następnie wyposażony jest w ustawowe kompetencje, aby czuwać nad realizowaniem jego postulatów przez właścicieli nieruchomości.

Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.:

1) wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce),

2) wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie także innych odpadów komunalnych,

3) rodzaj i minimalną pojemność pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków, przy uwzględnieniu:

4) średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach,

5) liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków;

6) innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami – katalog otwarty.

Odwołujący przytoczył art. 9u i art. 6k ust. 3 ucpg.

Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stejącego na nieruchomości), która (wykonywana profesjonalnie, zgodnie ze sztuką, z poszanowaniem przepisów ochrony środowiska) sama w sobie nie przełoży się na osiągnięcie poziomów recyklingu na poziomie 45%, a tym bardziej 55%, bowiem do tego niezbędna jest odpowiednia jakość surowców, które zostaną przyjęte przez recyklerów i poddane recyklingowi.

Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do „informowania zamawiającego”, a wszystkie narzędzia i kompetencje pozostają w rękach zamawiającego - Gminy?!

To zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze szczegółowym określeniem warunków tego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów).

Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od wykonawcy tego postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami, ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ.

Zamawiający zamierza sankcjonować nieosiągnięcie przez wykonawcę określonych przez zamawiającego poziomów recyklingu (początkowo 45%, następnie 55%) w drodze kar umownych, określonych w taki sposób, jakby to wykonawca odpowiadał w całości za system gospodarki odpadami w gminie, o czym świadczy sposób naliczania tej kary i jej wysokość. Nałożony na gminę przez ustawodawcę obowiązek osiągania rocznych poziomów recyklingu (zagrożony stosowną sankcją administracyjną), zamawiający w praktyce próbuje przenieść na wykonawcę w 100%, choć wykonawca i podejmowane przez niego działania, są tylko jednym z elementów, które prowadzą do osiągnięcia celu wskazanego przez ustawodawcę w u.c.p.g. Sposób ukształtowania przez zamawiającego Wzoru umowy i zapisów dotyczących kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, wskazuje więc na to, że zamawiający układa stosunek prawny, jaki łączyć go będzie z wykonawcą w taki sposób, aby zabezpieczyć sobie możliwość pokrycia ewentualnych administracyjnych kar pieniężnych, jakie być może w przyszłości zostaną nałożone na gminę za nieosiągnięcie przez gminę wymaganych poziomów recyklingu, przez naliczenie wykonawcy kar umownych wyliczonych w analogiczny sposób jak te, naliczane w trybie u.c.p.g. gminie (iloczyn brakującej masy odpadów i stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska). Takie działanie należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a kara umowna wyliczana w ten sposób powinna być uznana za „rażąco wygórowaną”, w szczególności mając na uwadze niewielki wpływ wykonawcy na stworzenie podstaw do jej naliczenia (tu: niewielki wpływ wykonawcy na to, że poziomy recyklingu nie zostały osiągnięte).

Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę . Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie może przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę, w tym także ryzyka nieosiągnięcia przez niego poziomów recyklingu odpadów – zdaniem odwołującego ryzyko należy podzielić pomiędzy wykonawcę a zamawiającego.

Opisywana powyżej rola gminy w systemie gospodarki odpadami i jej kompetencje, określone przez ustawodawcę, jednoznacznie potwierdzają, że odwołujący słusznie uznaje kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu § 11 ust. 1 Wzoru umowy) za ustalone w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 11 ust. 1 Wzoru umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku.

Zarzut nr 7 – kontrola realizacji usługi

Zgodnie z §18 Wzoru umowy:

1.Zamawiający w trakcie realizacji przedmiotu umowy zastrzega sobie prawo do kontrolowania jakości świadczonych usług i prawidłowości realizacji postanowień umowy, zarówno na obszarze Miasta Otwocka, jak również na terenie bazy transportowej i instalacji należących do wykonawcy i/lub podwykonawcy.

2.Kontrola będzie dokonywana przez:

a) bezpośrednią obserwację w terenie sposobu realizacji usług przez wykonawcę,

b) analizę dokumentów, które wykonawca jest obowiązany udostępnić zamawiającemu na jego żądanie,

c) na podstawie monitoringu z systemów zamontowanych w pojazdach wykonawcy.

3. Zamawiający zastrzega prawo kontroli pojazdów, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych.

4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przebiegu trasy pojazdów wykonujących usługę (system GPS) zarówno na terenie Miasta Otwocka jak również po opuszczeniu terenu miasta.

5. Kontrole prowadzone na obszarze Miasta Otwocka nie wymagają wcześniejszego zawiadamiania wykonawcy o zamiarze kontroli.

Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę o zamiarze kontroli na terenie bazy transportowej lub instalacji należących do wykonawcy lub podwykonawcy, najpóźniej w dniu poprzedzającym kontrolę.

6. Podczas kontroli, na żądanie zamawiającego, wykonawca ma obowiązek okazać dokumentację związaną z działalnością objętą przedmiotem umowy.

7. Z przeprowadzonych kontroli zamawiający sporządza pisemny protokół i przedstawia go do wglądu wykonawcy.

Ustanowione zostało nieograniczone prawo zamawiającego do kontroli realizacji usługi, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych, bez konieczności wcześniejszego zawiadamiania wykonawcy o zamiarze kontroli, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i narusza równowagę stron umowy.

Wskazał na obowiązki zamawiającego związane z opisem przedmiotu zamówienia oraz potencjalną możliwość złożenia nieporównywanych ofert.

Przywołał wyrok Izby z 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16

Zamawiający nadużywa pozycji dominującej w postępowaniu przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w tej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przyznał sobie prawo do nieograniczonej kontroli świadczenia usługi, bez zawiadamiania o zamiarze kontroli, prawo kontroli pojazdów, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych.

Tymczasem, ani wykonawca, ani tym bardziej zamawiający, nie mogą wykorzystywać wizerunku zatrudnionej osoby tylko dlatego, że jest pracownikiem wykonawcy. Konieczna jest jej zgoda. W grę wchodzą bowiem nie tylko unijne przepisy o ochronie danych osobowych, ale i krajowe prawo autorskie, ze wskazaniem pól eksploatacji i celu wykorzystania. Na gruncie unijnym chodzi o rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych, dalej: RODO) RODO przewiduje możliwość uregulowania w prawie wewnętrznym praw i wolności w przypadku przetwarzania danych osobowych pracowników w związku z zatrudnieniem. Pracodawcy, którzy chcą nadzorować pracowników, muszą wiedzieć, w jakich przypadkach i w jakich celach jest to dozwolone, a w jakich zabronione.

Powołał orzeczenie Sądu Najwyższego z 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115

Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.

Zarzut nr 8 – Wzór umowy (poniższe uzasadnienie opisane jest w odniesieniu do Wzoru umowy na odbiór odpadów z zabudowy jednorodzinnej – ale analogicznie znajduje uzasadnienie do drugiego projektu, który dotyczy zabudowy wielorodzinnej)

Zarzut szczegółowy nr I

Zamawiający w przygotowanym Wzorze umowy dla zabudowy jednorodzinnej zawarł zapisy odnoszące się do zabudowy wielorodzinnej.

Odwołujący wniósł o ujednolicenie projektu umowy dotyczącej odbioru odpadów z nieruchomości jednorodzinnej w zakresie zapisów odnoszących się do nieruchomości wielorodzinnych.

Zarzut szczegółowy nr II

Zamawiający posługuje się we Wzorach umowy terminem „miejsc trudno dostępnych”.

Odwołujący wniósł o doprecyzowanie §1 wzoru umowy przez wprowadzenie definicji „miejsc trudno dostępnych”, aby uniknąć rozbieżności interpretacyjnych oraz w celu oszacowania ryzyka i wyceny oferty.

Zarzut szczegółowy nr III

We wzorze umowy brak jest doprecyzowania w §3 ust. 2 pkt 6 Wzoru umowy, przez wskazanie, że wykonawca zobowiązany jest do dostarczania worków na odpady, o których mowa w §7 ust. 7 do wszystkich nieruchomości jednorodzinnych oraz do siedziby zamawiającego.

Z zapisu winno jasno wynikać, że obowiązek ten nie dotyczy zabudowy wielorodzinnej.

Zarzut szczegółowy nr IV

We Wzorze umowy w §13 ust. 6 brak jest doprecyzowania terminu zapłaty należnego wykonawcy, który byłby dostosowany do oświadczenia wykonawcy złożonego w ofercie w kryterium oceny ofert - termin płatności faktury, zgodnie z Rozdziałem XIX SWZ pkt 1 ppkt 2 SWZ.

Odwołujący wniósł o dostosowanie terminu umownego, jednolicie do zapisów SWZ.

Zarzut szczegółowy nr V

Odwołujący wniósł o wprowadzenie we Wzorze umowy możliwości przesyłania faktur w formie elektronicznej, ze wskazaniem adresu e-mail na który wykonawca będzie przesyłał faktury do zamawiającego.

Zarzut szczegółowy nr VI

Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy została niespójnie określona w dokumentach zamówienia. W SWZ jest to 5%, we Wzorze umowy wynosi 10%.

Odwołujący wniósł o ujednolicenie we Wzorze umowy w §15 ust. 2 zapisu dotyczącego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie jego wysokości, zgodnej z postanowieniami rozdziału XXI SWZ;

Zarzut szczegółowy nr VII

Zamawiający nie określił we Wzorze umowy jakiego rodzaju dokumentów i oświadczeń będzie żądał w zakresie potwierdzenia spełniania wymogów zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i dokonywania ich oceny.

Odwołujący wniósł o doprecyzowanie we Wzorze umowy w §20 ust. 2 pkt 1 jakie konkretnie będą to oświadczenia i dokumenty;

Zarzut szczegółowy nr VIII

Zamawiający posługuje się terminem „mieszania odpadów”, nie definiując go we w dokumentach zamówienia. Odwołujący żądał wprowadzenia we Wzorze umowy w §1 definicji „mieszania odpadów”. Jest to niezbędne do oszacowania ryzyka i prawidłowej wyceny oferty.

Zarzut szczegółowy nr IX

Odwołujący wniósł o usunięcie zastrzeżenia we Wzorze umowy w §18 ust. 4 prawa do kontroli przebiegu trasy pojazdów wykonujących usługę (system GPS) po opuszczeniu terenu miasta. Wykonawca wskazał, że może udostępnić zamawiającemu jedynie dane z obszaru terenu miasta i gminy Otwock oraz trasę przejazdu z bazy do granic miasta. Po opuszczeniu terenu miasta, wykonawca jest związany innymi umowami i nie jest uprawniony do udostępnienia trasy pojazdów zamawiającemu.

Podsumowanie łączne zarzutów szczegółowych z pkt 8 uzasadnienia tego odwołania – analogicznie jak dla zarzutów z pkt 10 poniżej

Zarzut nr 9 – Wzór umowy – kary umowne w § 14 (poniższe uzasadnienie opisane jest w odniesieniu do Wzoru umowy na odbiór odpadów z zabudowy jednorodzinnej – ale analogicznie znajduje uzasadnienie do drugiego projektu, który dotyczy zabudowy wielorodzinnej)

Zarzut szczegółowy nr I

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 3 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…) w wysokości 300,00 zł za każdy przypadek nieodebrania lub odebrania odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, o którym mowa w § 10, z PGO nieruchomości wielolokalowej, objętej obowiązkiem odbierania odpadów; kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 300,00 zł oraz ilości PGO, od których nie odebrano odpadów lub odebrano odpady w terminie niezgodnym z harmonogramem”.

Odwołujący wskazał, że powyższa kara umowna jest zbyt wysoka, nawet przy minimalnej nieprawidłowości i krótkim opóźnieniu wykonawca jest karany za każdy przypadek (za każdą nieruchomość, z której nie odebrał odpadów), łącznie więc kara ta może wynieść wiele tysięcy złotych nawet gdy jedna śmieciarka nie wyjedzie z powodu awarii. Jest to kara rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do naruszenia. Odwołujący żądał zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 3 Wzoru umowy o połowę.

Zarzut szczegółowy nr II

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 4 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…) za brak dokumentacji fotograficznej potwierdzającej brak segregacji przez mieszkańców - w wysokości 200 zł za każdy przypadek”.

Odwołujący wskazał, że powyższa kara umowna jest nieprawidłowa. Przecież to wykonawca stwierdza, czy mieszkaniec prawidłowo segregował odpady, a więc jak będzie weryfikował to zamawiający? Jest to kara rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do naruszenia. Odwołujący żądał usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 4 Wzoru umowy.

Zarzut szczegółowy nr III

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 5 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…)za odebranie i zagospodarowanie odpadów, które nie zostały wytworzone przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych zlokalizowanych na terenie miasta Otwocka - w wysokości 10 000 zł za każde zdarzenie, bez względu na masę odebranych odpadów”.

Odwołujący wskazał, że powyższa kara umowna jest zbyt wysoka, nawet przy minimalnej masie (1 kg odpadów) wykonawca jest karany za każdy przypadek (który może być wynikiem prostego błędu pracownika. Jest to kara rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do naruszenia. Odwołujący żądał zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 5 Wzoru umowy do 100 zł.

Zarzut szczegółowy nr IV

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 7 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…) za dostarczenie do instalacji komunalnej odpadów o kodach innych niż określone w przedmiocie umowy - w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek”

Odwołujący wskazuje, że powyższa kara umowna jest nieprawidłowa. Zamawiający chce karać wykonawcę za prawidłowe postępowanie. Dla przykładu, pracownicy wykonawcy mogą przekazać do instalacji np. pojemniki po farbach czy rozpuszczalnikach albo odpady medyczne (niebezpieczne – nie ma ich w przedmiocie zamówienia), których nie było widać przy opróżnianiu pojemników u mieszkańca. Na instalacji, po opróżnieniu śmieciarki, te odpady będą zauważone, zostanie i nadany nowy kod i trafią do podmiotu, który ma uprawnienia do ich zagospodarowania – i za takie prawidłowe, rzetelne działanie wykonawca ma być karany w kwocie 10 000 zł. Odwołujący żądał usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 7 Wzoru umowy.

Zarzut szczegółowy nr V

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 10 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…) w wysokości 200,00 zł za każdy przypadek niedostarczenia zarządcy nieruchomości harmonogramów zaakceptowanych przez zamawiającego”.

Odwołujący wskazał, że powyższa kara umowna jest nieprawidłowa i rażąco wygórowana – w przypadku niedostarczenia w terminie harmonogramu np. do 50 właścicieli nieruchomości (jedna ulica), kara wyniesie 10 000 zł. Odwołujący żądał zmiany kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 10 Wzoru umowy, tak aby wynosiła 200 zł za niedostarczenie każdym 50 zarządcom nieruchomości harmonogramów zaakceptowanych przez zamawiającego.

Zarzut szczegółowy nr VI

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 13 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w wysokości 200,00 zł za każdy przypadek stwierdzenia, że pojazd wykonawcy nie jest czytelnie oznaczony nazwą frakcji, którą w danym dniu odbiera”.

Odwołujący wskazał, że powyższa kara umowna jest zbyt nieprawidłowa, ponieważ odnosi się do postępowania wykonawcy, które nie jest nieprawidłowe. Wykonawca nie ma obowiązku oznaczenia pojazdu frakcją odpadów, co więcej, jeden pojazd może tego samego odbierać najpierw papier, a po opróżnieniu, szkło. Jakiekolwiek trwałe oznaczenie jest więc niemożliwe. Odwołujący żądał usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 13 Wzoru umowy.

Zarzut szczegółowy nr VII

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 14 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…)w wysokości 9 000,00 zł za rozpoczęcie realizacji odbioru i transportu odpadów pojazdem nieopróżnionym z odpadów”

Odwołujący wskazał, że powyższa kara umowna jest zbyt wysoka, nawet przy minimalnej pomyłce w numerze rejestracyjnym wykonawca jest karany za każdy przypadek (który może być wynikiem prostego błędu pracownika). Nadto, zamawiający nie przedstawia formularza wykazu pojazdów. Jest to kara rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do naruszenia. Odwołujący żądał zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 14 Wzoru umowy do 100 zł.

Zarzut szczegółowy nr VIII

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 15 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…) w wysokości 9 000,00 zł za rozpoczęcie realizacji odbioru i transportu odpadów pojazdem nieopróżnionym z odpadów”.

Zarzut szczegółowy nr IX

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 24 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…) w wysokości 300,00 zł za każdy dzień, w którym przedstawiciele zamawiającego nie będą mogli skontaktować się z Koordynatorem umowy”.

Odwołujący wskazał, że powyższa kara umowna jest zbyt wysoka. Jest to kara rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do naruszenia. Odwołujący żądał zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 24 Wzoru umowy do 100 zł oraz wskazania, że zamawiający powinien kontaktować się w każdej dopuszczalnej formie (telefonicznie, pocztą elektroniczną).

Zarzut szczegółowy nr X

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 26 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…) za realizowanie odbioru i transportu odpadów pojazdem nie spełniającym wszystkich wymagań technicznych, w tym co do wyposażenia w urządzenia monitorujące i rejestrujące przejazd i odbiór odpadów oraz system GPS - w wysokości 5 000 zł za każdy dzień realizacji usługi za pojazd,

Odwołujący wskazał, że powyższa kara umowna jest zbyt wysoka, wykonawca jest karany za każdy przypadek, który może być wynikiem prostego błędu pracownika. Jest to kara rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do naruszenia. Odwołujący żądał zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 26 Wzoru umowy do 500 zł.

Zarzut szczegółowy nr XI

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 27 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…) w wysokości 10 000,00 zł za każdy przypadek nieudostępnienia zamawiającemu w terminie 7 dni od otrzymania wniosku danych rejestrowanych GPS lub zapisów kamer, bądź nie udzielenie dostępu do śledzenia danych GPS, o których mowa w §9.

Zarzut szczegółowy nr XII

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 29 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…)w wysokości 5 000,00 zł za każdy przypadek w którym wykonawca uniemożliwi zamawiającemu ważenie na terenie Miasta Otwocka pojazdu odbierającego odpady.

Zarzut szczegółowy nr XIII

Zamawiający w § 14 ust. 2 pkt 30 Wzoru umowy określił: wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej: (…)w wysokości 5 000,00 zł za każdy przypadek w którym wykonawca uniemożliwi zamawiającemu ważenie na terenie Miasta Otwocka pojazdu odbierającego odpady.

Podsumowanie łączne zarzutów szczegółowych z pkt 9 uzasadnienia tego odwołania

Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy – tu: zapewnienia mieszkańcom Otwocka prawidłowego odbioru odpadów komunalnych. Wynika stąd, że już na etapie przygotowania wzoru umowy i dokumentacji postępowania zamawiający powinien działać zgodnie z zasadą lojalności, czyli tak, aby treść przyszłego stosunku prawnego respektowała uzasadniony interes dłużnika (wykonawcy), w szczególności przez ukształtowanie kar umownych w sposób proporcjonalny i adekwatny.

Zamawiający, nie tylko na podstawie obowiązków administracyjnych, ale też jako wierzyciel w rozumieniu art. 354 § 2 k.c., ma obowiązek podejmowania działań przyczyniających się do wykonania przedmiotu zamówienia. Powołał F.M. (red.), H.M. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2018, wyrok z 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18 oraz stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP, wyrok z 29 października 2018 r. KIO 2085/18.

Zamawiający w tej sprawie zdaje się zapominać, że świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów od mieszkańców Otwocka jest skomplikowane, wymaga zaangażowania ze strony wykonawcy, mieszkańców i zamawiającego oraz podmiotów trzecich. Automatyzm w formułowaniu kar w obecnym brzmieniu wymusza bezrefleksyjne, nadmierne karanie wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Tym samym, sposób ukształtowania wskazanych wyżej postanowień Wzoru umowy abstrahując od reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c., z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 5 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c.

oraz art. 484 § 1 i 2 k.c.

Zarzut nr 10 – nieprecyzyjny i sprzeczny Załącznik A do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia (OPZ)

Zarzut szczegółowy nr I

Zamawiający w pkt 4.2.4 OPZ określił: „Wykaz usług: (…) uwzględnienia w harmonogramie (w miesiącach lipiec - sierpień) jednorazowego dokonania mycia i dezynfekcji pojemników o objętości 1100 l.

Zamawiający nie wskazał liczby pojemników które wykonawca będzie musiał umyć, wykonawca nie jest w stanie wyliczyć kosztów realizacji usługi. Dlatego też Odwołujący żądał doprecyzowania w pkt 4.2.4 OPZ liczby pojemników które wykonawca będzie musiał umyć.

Zarzut szczegółowy nr II

Zamawiający w pkt 5.1.1 OPZ określił: „wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia oraz potencjał techniczny i osobowy, w celu wykonania przedmiotu umowy, w szczególności: wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. 2024 r. poz. 399 ze zm.), prowadzonego przez Prezydenta Miasta Otwocka”.

Zamawiający nie wskazał w pkt 5.1.1 OPZ wprost, jakie kody odpadów należy posiadać we wpisie do RDR. Powoduje to, że OPZ w obecnym brzmieniu dopuszcza do wykonywania umowy wykonawców, którzy nie dysponują uprawnieniami do realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa – jest bowiem oczywiste, że wykonawca odbierający odpady musi mieć uprawnienie do odbioru każdego kodu odpadów objętego przedmiotem zamówienia.

Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2021 r., KIO 2602/21.

Odwołujący żądał wskazania w pkt 5.1.1 OPZ wprost, jakie kody odpadów należy posiadać we wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Otwocka.

Zarzut szczegółowy nr III

Zamawiający w pkt 6.6 OPZ określił: „wykonawca zobowiązany jest do przekazywania zamawiającemu wykazu pojazdów realizujących odbiór/transport odpadów zawierającego informacje: lista pojazdów, numery rejestracyjne pojazdów, frakcja odpadów jaką odbiera dany pojazd. Wykaz pojazdów wykonawca przekazuje zamawiającemu najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień odbioru którego dotyczy”.

Zamawiający sformułował obowiązki w pkt 6.6 OPZ w sposób zbyt ogólny. Odwołujący żądał doprecyzowania pkt 6.6 OPZ odnoszącego się do wykazu pojazdów realizujących odbiór/transport odpadów - w jakiej formie (elektronicznie, pisemnie) oraz komu składany ma być ten wykaz pojazdów.

Zarzut szczegółowy nr IV

Zamawiający w pkt 6.7 lit. a) OPZ określił: „wykonawca na czas realizacji Przedmiotu umowy zobowiązany jest przestrzegać następujących zasad postępowania odnośnie pojemników na odpady komunalne:

a) dostarczyć pojemniki pod wskazaną przez zamawiającego nieruchomość.”

Zamawiający nie wskazał w pkt 6.7 lit. a) OPZ informacji, ile pojemników na odpady oraz jakiej pojemności i w jakim kolorze ma dostarczyć wykonawca, a także jaka jest forma zapłaty za pojemniki . Nadto, w pkt 6.7 lit. a) OPZ nie ma informacji, czy do przekazania pojemników konieczne będzie zawarcie odrębnej umowy oraz w jaki sposób księgowo dokonane ma być przekazanie pojemników na odpady. Odwołujący żądał wskazania w pkt 6.7 lit. a) OPZ informacji, ile pojemników na odpady oraz jakiej pojemności i w jakim kolorze ma dostarczyć wykonawca, a także czy dostarczenie pojemników będzie następowało na podstawie odrębnej umowy oraz w jaki sposób przekazanie pojemników ma być udokumentowane księgowo.

Zarzut szczegółowy nr V

Zamawiający w pkt 6.7 OPZ określił: „wykonawca na czas realizacji Przedmiotu umowy zobowiązany jest przestrzegać następujących zasad postępowania odnośnie pojemników na odpady komunalne:

a. dostarczyć pojemniki pod wskazaną przez zamawiającego nieruchomość,

b. dokonać wymiany pojemników, które zostały uszkodzone przez firmę,

c. dokonać wymiany pojemników według aktualnej potrzeby zamawiającego,

d. powyższe działania z punktów a-c muszą być udokumentowane i przedstawione zamawiającemu w terminie 7 dni od wykonania

e. wykonawca zobowiązany jest zgłosić wszelkie uszkodzenia pojemników do zamawiającego. Zgłoszenie powinno zawierać zdjęcie, datę zauważenia uszkodzenia pojemnika i adres nieruchomości,

f. raz w roku (w miesiącach lipiec - sierpień) dokonać mycia pojemników o objętości 1100l, według wcześniej opracowanego i dostarczonego zamawiającemu harmonogramu”.

W pkt 6.7 OPZ brakuje informacji pozwalających na ustalenie, co w przypadku, gdy pojemnik nie będzie uszkodzony przez wykonawcę tylko np. przez mieszkańca. Odwołujący żądał doprecyzowania w pkt 6.7 lit. OPZ informacji o zasadach wymiany pojemników w przypadku uszkodzenia ich przez podmiot trzeci względem wykonawcy, w szczególności o zasady rozliczeń, aby wykonawca mógł na potrzeby przygotowania ustalić, jakie koszty uwzględnić w cenie oferty oraz jakie ryzyko ma wkalkulować. wykonawca powinien mieć wiedzę, kto jest właścicielem nowego pojemnika (wymienionego) i kto jest odpowiedzialny za pojemniki. Nadto, w pkt 6.7 OPZ brakuje informacji w jakim czasie od podpisania umowy pojemniki mają być przekazane zamawiającemu, brak informacji gdzie pojemniki mają być rozstawione.

Zarzut szczegółowy nr VI

Zamawiający w pkt 6.10 OPZ określił: „wykonawca zobowiązany jest do utrzymywania PGO w odpowiednim stanie porządkowym i sanitarnym”. Analogiczne wymogi są w pkt 7.1.3 oraz 7.2.3 OPZ.

Odwołujący wskazał, że utrzymywanie PGO w odpowiednim stanie porządkowym i sanitarnym to raczej obowiązek właścicieli nieruchomości lub np. zarządcy spółdzielni, a nie wykonawcy odbierającego odpady. Wykonawca nie świadczy usług utrzymania czystości, tylko odbierania odpadów – jeśli zamawiający chciałby rozszerzyć przedmiot zamówienia o te dodatkowe usługi, powinien opisać to w SWZ i Wzorze umowy. Wykonawca nie ma wpływu na to, w jaki sposób mieszkańcy dbają o czystość PGO oraz czy odpady umieszczane są w odpowiednich pojemnikach. Wykonawca ma jedynie możliwość zostawienia porządku po wykonaniu usługi opróżniania pojemników – wykonawca usuwa „swoje” zanieczyszczenia, rozsypane odpady itp. Ale np. zapewnienie czystości ścian i ogólnego porządku należy do właścicieli nieruchomości. Odwołujący żądał wskazania w pkt 6.10, 7.1.3 oraz 7.2.3 OPZ wprost, że wykonawca jest zobowiązany do pozostawienia PGO w takim stanie, w jakim je zastał (utrzymanie PGO w czystości jest obowiązkiem właściciela nieruchomości).

Zarzut szczegółowy nr VII

Zamawiający w pkt 6.11 OPZ określił: „W trakcie odbioru odpadów wykonawca jest zobowiązany rejestrować wszystkie zdarzenia uniemożliwiające realizację usług i przekazywać zamawiającemu w formie pisemnej lub e-mailem”.

Zamawiający w pkt 6.12 OPZ określił: „W przypadku stwierdzenia innych rodzajów odpadów zebranych przez właścicieli nieruchomości: odpadów budowlanych i rozbiórkowych, odpadów niebezpiecznych, zużytych opon lub odpadów pochodzących z nieruchomości lub części nieruchomości niezamieszkałej, wykonawca nie odbiera odpadów i informuje zamawiającego pisemnie / e-mailem, ponadto wykonuje i przesyła do zamawiającego dokumentację fotograficzną”.

Zamawiający w pkt 6.14 OPZ określił: „W przypadku stwierdzenia w pojemnikach lub workach przeznaczonych do selektywnego zbierania odpadów komunalnych, frakcji odpadów niezgodnej z przeznaczeniem w ilości przekraczającej 10% objętości, wykonawca nie odbiera odpadów i informuje zamawiającego pisemnie lub e-mailem, ponadto wykonuje i przesyła do zamawiającego dokumentację fotograficzną oraz zostawia oznaczenie na workach (naklejkę) świadczącą o braku właściwej segregacji”.

Odwołujący żądał wskazania adresu e-mail, na jaki należy przesyłać zgłoszenia, o których mowa w pkt 6.11, 6.12, 6.14 OPZ.

Zarzut szczegółowy nr VIII

Zamawiający w pkt 6.15 OPZ określił: „Zamawiający w każdym momencie realizacji umowy może zażądać od wykonawcy prowadzenia dodatkowej dokumentacji fotograficznej zdarzeń podlegających Przedmiotowi umowy. Zdjęcia w postaci cyfrowej muszą być wykonane w taki sposób, aby nie budząc wątpliwości pozwalały na skuteczne udokumentowanie zdarzenia oraz przypisanie go do właściciela nieruchomości”.

Zamawiający sformułował zapis w pkt 6.15 OPZ w sposób, który nie pozwala na ustalenie obowiązków wykonawcy. Wykonawca nie wie czym są „zdarzenia podlegające Przedmiotowi umowy” – czy będzie miał wykonywać fotografie przy odbiorze każdego pojemnika lub worka? Ile takich fotografii miałoby powstać przy 8-godzinnym dniu pracy?

Zamawiający powinien przedstawić wzór „protokołu złej segregacji” oraz dokładny sposób dalszego postępowania. Odwołujący żądał uszczegółowienia w pkt 6.15 OPZ czym są „zdarzenia podlegające Przedmiotowi umowy”, które mają być ewentualnie fotografowane przez wykonawcę oraz przedstawienia wzoru „protokołu złej segregacji” oraz dokładnego sposobu dalszego postępowania.

Zarzut szczegółowy nr IX

Zamawiający w pkt 6.20 OPZ określił: „wykonawca jest zobowiązany do odbioru odpadów z nieruchomości we wszystkich przypadkach, również w przypadkach, kiedy dojazd do nieruchomości jest utrudniony, w szczególności: złych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg, objazdów, uroczystości, wąskich dojazdów do nieruchomości, przez m.in. ręczne wytaczanie pojemników do pojazdu lub zastosowanie pojazdów o mniejszych wymiarach”.

Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek realizacji odbioru odpadów komunalnych niezależnie od szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną nieruchomością, w tym również w sytuacji utrudnionego lub ograniczonego dojazdu, czy też problemów z dostępem do PGO. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym także aktami prawa miejscowego, wykonawca nie może dokonać wtargnięcia na teren nieruchomości, z której właściciel nie wystawił pojemników zgodnie z Regulaminem, w celu wyciągnięcia i opróżnienia pojemników na odpady komunalne – a taki obowiązek stara się narzucić wykonawcom zamawiający.

Wykonawca naraziłby siebie i swoich pracowników na zarzuty karne w przypadku realizacji umowy w sposób wymagany przez zamawiającego. Zamawiający wprowadził ogólnikowy obowiązek, który nie przystaje do realiów świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych. Dla przykładu, wykonawca nie może zostać obciążony obowiązkiem wykonania usługi w przypadku utrudnień takich jak np. roboty budowlane, gdzie zamawiający wyobraża sobie, że wykonawca po prostu odbierze odpady „we wszystkich przypadkach”, choć może to być obiektywnie niemożliwe.

Z Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 14 marca 2000 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1139) w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym, wynika m.in.:

− Niedopuszczalne jest ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po terenie o nachyleniu większym niż 8% oraz na odległość większą niż 200 m (§ 21 ust. 3 Rozporządzenia),

− Dopuszczalna masa ładunku przemieszczanego na wózku po terenie płaskim o twardej i gładkiej nawierzchni, łącznie z masą wózka, przy przemieszczaniu po terenie o nachyleniu większym niż 5%, nie może przekraczać 250 kg w przypadku wózków 2kołowych oraz 350 kg w przypadku wózków 3- i więcej kołowych (dla kobiet normy te są jeszcze niższe) (§ 21 ust. 1 Rozporządzenia),

− Organizując ręczne prace transportowe, należy brać pod uwagę konieczność unikania ręcznego przemieszczania przedmiotów, gdy przedmiot jest zbyt ciężki, za duży, nieporęczny lub trudny do utrzymania, przedmiot jest niestabilny lub jego zawartość może się przemieszczać, powierzchnia jest nierówna, stwarzająca zagrożenie przy poruszaniu się lub jest śliska (§ 7 Rozporządzenia),

− Powierzchnia, po której są przemieszczane ręcznie przedmioty, powinna być równa, stabilna i nieśliska. (§ 9 ust. 1 Rozporządzenia).

Zamawiający pomija kwestie bezpieczeństwa pracy pracowników wykonawcy i nakłada obowiązek ręcznego wyciągnięcia pojemników w pkt 6.20 OPZ niezależnie od warunków zewnętrznych, tj. np. oblodzenia, opadów śniegu, remontu, który powoduje, że powierzchnia jest nierówna i śliska. Dodatkowo, zamawiający wymaga „wytoczenia pojemników” nie precyzując np. maksymalnej odległości, przez jaką pracownik wykonawcy miałby przeciągać pojemniki z odpadami komunalnymi. W ten sposób zamawiający wprowadził obowiązki, których realizacja będzie się wiązała z naruszeniem przez wykonawcę przepisów dotyczących bezpieczeństwa pracy i narażenia zdrowia pracowników. Odwołujący żądał usunięcia z pkt 6.20 OPZ obowiązku realizacji odbioru odpadów komunalnych niezależnie od szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną nieruchomością.

Zarzut szczegółowy nr X

Zamawiający w pkt 6.22 OPZ określił: „wykonawca jest zobowiązany udostępnić pojazdy celem kontroli, w tym ważenia, przedstawicielom zamawiającego. wykonawca zobowiązuje się do umożliwienia zamawiającemu ważenia na terenie Miasta Otwocka pojazdów odbierających odpady, w terminie wskazanym przez zamawiającego”.

W pkt 6.22 OPZ brakuje wskazanego miejsca gdzie pojazdy będą ważone na prośbę zamawiającego (wykonawca musi wliczyć do ceny oferty koszty dojazdu do wagi kontrolnej zamawiającego), oraz brak informacji czy znajduje się tam legalizowana waga, brak także informacji w jakich godzinach jest możliwość ważenia. Zamawiający dopuszcza odbieranie odpadów do 22:00 więc pytanie czy po 22:00 będzie można dokonać zamawiający nie podał też informacji o procedurze ważenia odpadów w miejscu wskazanym przez zamawiającego, co oznacza „ważenie pojazdu kontrolne”? Odwołujący żądał wskazania w pkt 6.22 OPZ dokładnej lokalizacji miejsca kontroli i dodatkowego ważenia pojazdów wykonawcy przez zamawiającego (na potrzeby wliczenia dodatkowych kosztów do ceny oferty) oraz dokładnej procedury ważenia i kontroli tych pojazdów, wraz ze wskazaniem godzin, w których możliwe będzie ważenie i kontrolowanie pojazdów.

Zarzut szczegółowy nr XI

Zamawiający w pkt 6.24 OPZ określił: „Reklamacje dotyczące sposobu realizacji przedmiotu umowy, zgłaszane przez zamawiającego drogą mailową, będą realizowane przez wykonawcę na następny dzień roboczy od ich zgłoszenia. Status zgłoszonych przez zamawiającego reklamacji wykonawca niezwłocznie potwierdzi na adres e-mail: o.. W uzasadnionych przez wykonawcę przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na realizację reklamacji w terminie 2 dni roboczych.

Odwołujący wskazuje, że np. w przypadku, gdy zamawiający zgłosi reklamację o godz. 20:00, a ma już zaplanowane wykorzystanie wszystkich pojazdów w kolejnym dniu, żeby odebrać odpady zgodnie z harmonogramem (także w innych Gminach), tak szybka realizacja reklamacji może być drastycznie utrudniona lub wręcz niemożliwa. Odwołujący żądał zmiany w pkt 6.24 OPZ tak, aby wszystkie reklamacje były realizowane w terminie 2 dni roboczych od zgłoszenia.

Ponadto, Odwołujący żądał wprowadzenia zastrzeżenia, że koszt realizacji reklamacji niezasadnych przez wykonawcę ponosi zamawiający. W chwili obecnej pkt 6.24 OPZ nie określa skutków sytuacji, gdy wykonawca wysyła pojazd po odbiór odpadów w trybie reklamacji, a na miejscu okazuje się, że reklamacja była niezasadna. Koszty takich dodatkowych, a niezasadnych reklamacji powinien ponosić zamawiający.

Odwołujący wskazał, że w praktyce mają miejsca sytuacje, kiedy odpady wystawione np. w workach zostaną rozniesione np. przez wiatr lub zwierzęta. Zamawiający w pkt 6.24 OPZ nie określa, kto w takiej sytuacji powinien uprzątnąć odpady.

Zamawiający powinien przedstawić wzór protokołu realizacji reklamacji, aby dla wykonawcy było jasne, jakie czynności ma wykonać oraz jakich czynności spodziewać się ze strony zamawiającego.

Zarzut szczegółowy nr XII

Zamawiający w pkt 6.24.2 OPZ określił: „W przypadku opóźnienia w wykonaniu lub niepodjęcia wykonania reklamacji zamawiający może powierzyć jej wykonanie innemu podmiotowi lub wykonać ją własnymi siłami, a kosztami tych usług obciążyć wykonawcę bez konieczności uzyskiwania zgody sądu na wykonanie zastępcze – koszty usług zostaną potrącone z faktury wystawionej przez wykonawcę, na co wykonawca wyraża zgodę. O każdym zamiarze powierzenia wykonania reklamacji innemu podmiotowi zamawiający będzie informował wykonawcę w formie pisemnej”.

Wykonawca wskazał, że powyższy zapis jest sformułowany w taki sposób, że zamawiający jako podmiot silniejszy w relacji z wykonawcą (ponieważ to on określa treść zobowiązań umownych) przyznaje sobie prawo do zlecenia wykonania reklamacji podmiotowi trzeciemu za nieograniczone wynagrodzenie, aby potem obciążyć tymi kosztami wykonawcę.

Zamawiający celowo może np. wysłać reklamacje mieszkańców z całego miesiąca jednego o godz. 23:59, a w przypadku opóźnienia w ich realizacji (do końca roboczego), zamawiający zawrze umowę z podmiotem trzecim. Odwołujący żądał usunięcia pkt 6.24.2 OPZ, ponieważ stanowi on wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego i rodzi dla wykonawcy w zasadzie nieograniczone ryzyko.

Zarzut szczegółowy nr XIII

Zamawiający w pkt 6.30 OPZ określił: „wykonawca zobowiązuje się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 2 000 000,00 zł przez cały okres obowiązywania umowy. W terminie 7 dni od zawarcia tej umowy wykonawca przedłoży zamawiającemu kopię opłaconej umowy ubezpieczenia lub polisy. W przypadku, gdy umowa ubezpieczenia lub polisa obejmuje okres krótszy od okresu tej umowy wykonawca obowiązany jest do zachowania ciągłości ubezpieczenia na wymaganą kwotę oraz przedkładania kopii kolejnych umów ubezpieczenia lub polis w terminie 3 dni od utraty ważności poprzedniej umowy ubezpieczenia lub polisy. W przypadku nieprzedłożenia aktualnej umowy ubezpieczenia lub polisy, Zamawiający uprawniony jest do zawarcia umowy ubezpieczenia lub polisy na kwotę nie niższą niż 3 000 000,00 zł na koszt wykonawcy.

Analogicznie jak powyżej – powyższe uprawnienie do „zastępczego” zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej przez zamawiającego. Odwołujący żądał usunięcia pkt 6.30 OPZ, ponieważ stanowi on wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego i rodzi dla wykonawcy w zasadzie nieograniczone ryzyko.

Zarzut szczegółowy nr XIV

Zamawiający w pkt 6.32 OPZ określił: „W przypadku, gdy umowa, z daną Instalacją przestanie obowiązywać, wykonawca zobowiązany jest do zawarcia nowej/ych umów a następnie przekazania ich kopii zamawiającemu w terminie 7 dni od wygaśnięcia przedmiotowej umowy, pod rygorem odstąpienia przez zamawiającego od umowy.

Odwołujący wskazał, że zamawiający dopuszcza, aby wykonawca realizujący zamówienie miał zawarte umowy z Instalacjami na zagospodarowanie odpadów. Wykonawca wskazał, że ma zawarte kilkanaście umów z takimi Instalacjami i korzysta z nich w zależności od cen na poszczególne kody odpadów oraz mocy przerobowych tych instalacji. W sytuacji, gdyby jedna z tych umów przestała obowiązywać, wykonawca wciąż ma zawarte umowy z innymi Instalacjami, a więc zagospodarowanie odpadów odebranych od zamawiającego nie jest w żaden sposób zagrożone. Niezrozumiały jest więc wymóg, aby przedstawić „nową” umowę, skoro wykonawca korzysta z innych „starych” umów. Tym bardziej niezrozumiałe jest przewidzenie rygoru odstąpienia od umowy w takiej sytuacji

Odwołujący żądał usunięcia z pkt 6.32 OPZ rygoru odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku nieprzekazania nowej umowy z Instalacją, gdy umowa z Instalacją przestanie obowiązywać.

Zarzut szczegółowy nr XV

Zamawiający w pkt 6.33 OPZ określił: „wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich innych prac i czynności koniecznych do należytego wykonania przedmiotu umowy”.

Zamawiający sformułował powyższy zapis w sposób nadmiernie ogólnikowy, na podstawie treści pkt 6.33 OPZ nie można ustalić jakiegokolwiek obowiązku wykonawcy. Odwołujący żądał doprecyzowania lub usunięcia ogólnikowego pkt 6.33 OPZ.

Zarzut szczegółowy nr XVI

Zamawiający w pkt 6.34 OPZ określił: „wykonawca na czas realizacji Przedmiotu umowy zobowiązany jest dokupić i nieodpłatnie przekazać 30 pojemników o pojemności 1100l oraz 30 pojemników o pojemności 240l na wniosek i na rzecz zamawiającego w liczbie, kolorze i pojemności wskazanej przez zamawiającego, które po przekazaniu przejdą na własność gminy”.

Zamawiający sformułował powyższy zapis w sposób nadmiernie ogólnikowy. Odwołujący żądał doprecyzowania pkt 6.34 OPZ o kolory pojemników na odpady, które dostarczyć ma wykonawca.

Zarzut szczegółowy nr XVII

Zamawiający w pkt 6 OPZ określił wyłącznie obowiązki wykonawcy dotyczące odbioru odpadów. Tymczasem, odwołujący żądał uzupełnienia pkt 6 OPZ o obowiązki zamawiającego:

− prawidłowe oznakowanie posesji,

− obowiązek wystawiania pojemników na odpady w miejscach widocznych i łatwo dostępnych dla wykonawcy,

− odpowiednie dostosowanie terenu dla przejazdu śmieciarki (usunięte drzewa, gałęzie itp.),

− obowiązek edukowania mieszkańców o prawidłowej segregacji odpadów,

− obowiązek współdziałania z wykonawcą w zakresie prawidłowej realizacji usługi,

− dostarczenie wykonawcy wykazów nieruchomości,

− aktualizowania na bieżąco wykazu nieruchomości,

− przesyłanie reklamacji wraz z dowodami (zgłoszenie mieszkańca, zdjęcia, nagrania wideo) do wykonawcy,

− terminowa zapłata wynagrodzenia wykonawcy.

Zarzut szczegółowy nr XVIII

Zamawiający w pkt 7.1.1 OPZ określił: „Zasady odbioru odpadów niesegregowanych (zmieszanych) i pozostałości po sortowaniu oraz odpadów ulegających biodegradacji w tym odpadów zielonych i ich transportu do IPOK: odbywać się będzie przez opróżnianie pojemników lub zabieranie worków ustawionych w PGO lub wystawionych przed ogrodzenie posesji”.

Odwołujący żądał doprecyzowania w pkt 7.1.1 OPZ przez określenie, że zabieranie worków odnosi się do worków o maksymalnej pojemności 120l oraz wystawionych przed posesję w miejscach łatwo dostępnych i widocznych dla wykonawcy.

Zarzut szczegółowy nr XIX

Zamawiający w pkt 8.4 OPZ określił: „Wszystkie dostarczane przez wykonawcę pojemniki na selektywną zbiórkę zostaną opatrzone instrukcją segregowania odpadów w formie naklejki, której treść, układ i powierzchnia nadruku zostaną przekazane wykonawcy przez zamawiającego po zawarciu umowy”.

Odwołujący żądał określenia wzoru naklejki, o której mowa w pkt 8.4 OPZ, która ma być umieszczona na pojemnikach (jej wymiarów, z jakiego materiału ma być wykonana itp.). Jest to niezbędne do prawidłowego skalkulowania oferty (musi być przekazane przed złożeniem oferty, a nie po zawarciu umowy), wzór naklejki powinien być załącznikiem do SWZ.

Zarzut szczegółowy nr XX

Zamawiający w pkt 8.11 OPZ określił: „wykonawca odbiera od właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdą ilość bioodpadów – zgodnie z listą przekazaną przez zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia”.

Odwołujący żądał wskazania w pkt 8.11 OPZ, że zamawiający przekaże wykonawcy listę właścicieli nieruchomości, od których należy odbierać bioodpady, w dniu zawarcia umowy, a lista ta będzie na bieżąco uaktualniana przez zamawiającego w trakcie trwania umowy.

Zarzut szczegółowy nr XXI

Zamawiający w pkt 8.15 OPZ określił: „wykonawca realizując zapisy o których mowa w 6.34. – 6.36. musi dysponować pojemnikami o pojemnościach 120 l, 240 l, 1100 l”.

Odwołujący żądał doprecyzowania zapisów pkt 8.15 OPZ oraz w konsekwencji pkt 6.34 – 6.36 OPZ o jednoznaczną pojemność dostarczanych pojemników (wewnętrzna sprzeczność w zakresie pojemników o pojemności 120l) oraz liczby dostarczanych pojemników oraz ich kolorów.

Zarzut szczegółowy nr XXII

Zamawiający w pkt 9.1 OPZ określił: „wykonawca w dniu zawarcia umowy otrzyma od zamawiającego w formie elektronicznej lub pisemnej informacje o nieruchomościach:

1) adres nieruchomości,

2) typ zabudowy (jednorodzinna albo wielolokalowa)”.

Odwołujący żądał uzupełnienia pkt 9.1 OPZ o obowiązek przekazania przez zamawiającego wykonawcy także wykazu miejsc trudnodostępnych oraz wykazu posesji, z których wykonawca zobowiązany jest odbierać bioodpady - aktualne na dzień zawarcia umowy.

Zarzut szczegółowy nr XXIII

Zamawiający w pkt 9.10 OPZ określił: „Podczas wykonywania zadań wynikających z realizacji tej umowy, wykonawca powinien uwzględnić możliwe zmiany: liczby PGO, liczby nieruchomości, liczby mieszkańców oraz typu zabudowy”.

Odwołujący żądał uszczegółowienia w pkt 9.10 OPZ maksymalnego poziomu procentowego, o jaki może zmienić się liczba PGO, liczba nieruchomości, liczba mieszkańców oraz typ zabudowy – ma to bowiem istotny wpływ na kalkulację ceny oferty.

Zarzut szczegółowy nr XXIV

Zamawiający w pkt 12.4 OPZ określił: „Harmonogram obejmujący okres od zawarcia umowy do 31.12.2025 r. powinien zostać opracowany i przedłożony zamawiającemu w terminie 7 dni roboczych przed rozpoczęciem odbiorów”.

Pkt 12.4 OPZ wprowadza wątpliwości, ponieważ nie określono ile dni upłynie od podpisania umowy do rozpoczęcia realizacji odbioru odpadów. Powyższy zapis można rozumieć tak, że w ciągu 7 dni po podpisaniu umowy wykonawca nie będzie odbierał odpadów (jest to czas na przekazanie harmonogramów), a dodatkowo zamawiający ma 5 dni na wniesienie poprawek do harmonogramu (pkt 12.9 OPZ), więc odpady mogą nie być odbierane od mieszkańców przez ok. 2 tygodnie. Odwołujący żądał wskazania w pkt 12.4 OPZ ile dni upłynie od podpisania umowy do rozpoczęcia realizacji odbioru odpadów.

Zarzut szczegółowy nr XXV

Zamawiający w pkt 12.9 OPZ określił: „Harmonogram co do treści i formy wymaga zatwierdzenia przez zamawiającego. wykonawca przekazuje zamawiającemu projekt harmonogramu w formie elektronicznej lub pisemnej. Zamawiający zaakceptuje harmonogram lub przedstawi uwagi w terminie 5 dni od jego otrzymania. wykonawca w terminie 1 roboczego wprowadzi poprawki oraz przedstawi go do ponownej akceptacji”.

Odwołujący wskazał, że określony przez zamawiającego termin 1 roboczego jest za krótki i żądał zmiany pkt 12.9 OPZ przez wydłużenie terminu na wprowadzenie poprawek do harmonogramu do 3 dni.

Zarzut szczegółowy nr XXVI

Zamawiający w pkt 14 OPZ „Raporty i sprawozdania” określił w sposób ogólnikowy procedurę informowania o wywiązaniu się wykonawcy z przedmiotu umowy, wnoszenia uwag do raportów przez zamawiającego oraz ostatecznej akceptacji raportów i wypłaty wynagrodzenia. Rodzi to ryzyko bezzasadnego wstrzymywania wypłacania wynagrodzenia należnego wykonawcy – a odwołujący, który aktualnie realizuje analogiczną usługę dla zamawiającego, doświadcza takich bezpodstawnych działań. Obecna treść pkt 14 OPZ wprowadza istotne ryzyko braku płynności finansowej wykonawcy, co zagraża także możliwości bieżącego wypłacania wynagrodzeń pracownikom, stąd konieczne są poniższe zmiany.

Odwołujący żądał wprowadzenia w pkt 14 OPZ „Raporty i sprawozdania”:

− schematu przekazywania i weryfikacji raportu:

vi. wykonawca maksymalnie do 10go każdego miesiąca przekaże zamawiającemu raport wraz z kompletem wymaganych dokumentów za poprzedni miesiąc.

vii. Od przesłania raportu do zamawiającego, zamawiający ma 7 dni kalendarzowych na zweryfikowanie raportu i przekazanie wykonawcy uwag do raportu. Uwagi muszą być kompletne oraz podparte podstawą prawną i dowodami. Za usługi, do których zamawiający nie zgłosił uwag, wykonawca ma prawo do wystawienia faktury częściowej.

viii. W terminie 7 dni kalendarzowych od otrzymania uwag od zamawiającego wykonawca odpowiada na uwagi i przekazuje je zamawiającemu.

ix. Zamawiający akceptuje wyjaśnienia wykonawcy bądź je odrzuca podając podstawę prawną.

x. W razie sporu, strony umowy kierują sprawę do arbitrażu.

− przedstawienia informacji, jakie dane na kwicie wagowym będzie weryfikował zamawiający oraz dokładnych informacji, co powinno znajdować się na kwicie wagowym;

− przedstawienia informacji, które kwity wagowe będzie brał pod uwagę zamawiający - w przypadku ważeń kontrolnych w miejscu wskazanym przez zamawiającego;

− przedstawienia informacji, w jakiej formie zamawiający będzie przekazywał uwagi do raportu wykonawcy;

− wyłączenia możliwości wielokrotnego kierowania (różnych) uwag co do tego samego raportu przez zamawiającego do wykonawcy.

Zarzut szczegółowy nr XXVII

Zamawiający w pkt 6 i 17 OPZ określił: „Obowiązki wykonawcy”. Te zapisy OPZ powinny zostać ujednolicone w jednym punkcie – w chwili obecnej różnią się od siebie, występują między nimi sprzeczności i zapisy w aktualnym brzmieniu budzą wątpliwości.

Odwołujący żądał ujednolicenia pkt 6 i 17 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści.

Zarzut szczegółowy nr XXVIII

Zamawiający w pkt 5 i 16 OPZ określił: „Oświadczenia wykonawcy”. Te zapisy OPZ powinny zostać ujednolicone w jednym punkcie – w chwili obecnej różnią się od siebie, występują między nimi sprzeczności i zapisy w aktualnym brzmieniu budzą wątpliwości. Odwołujący żądał ujednolicenia pkt 5 i 16 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści.

Zarzut szczegółowy nr XXIX

Zamawiający w pkt 8 i 19 OPZ opisuje wymogi dotyczące worków, jakie ma dostarczyć wykonawca. Te zapisy OPZ powinny zostać ujednolicone w jednym punkcie – w chwili obecnej różnią się od siebie, występują między nimi sprzeczności i zapisy w aktualnym brzmieniu budzą wątpliwości. Odwołujący żądał ujednolicenia pkt 8 i 19 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści.

Zarzut szczegółowy nr XXX

Zamawiający w pkt 9 i 20 OPZ określił „Aktualizację danych o PGO” . Te zapisy OPZ powinny zostać ujednolicone w jednym punkcie – w chwili obecnej różnią się od siebie, występują między nimi sprzeczności i zapisy w aktualnym brzmieniu budzą wątpliwości. Odwołujący żądał ujednolicenia pkt 9 i 20 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści.

Zarzut szczegółowy nr XXXI

Zamawiający w pkt 11 i 21 OPZ określił „Wyposażenie pojazdów” . Te zapisy OPZ powinny zostać ujednolicone w jednym punkcie – w chwili obecnej różnią się od siebie, występują między nimi sprzeczności i zapisy w aktualnym brzmieniu budzą wątpliwości. Odwołujący żądał ujednolicenia pkt 11 i 21 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści.

Zarzut szczegółowy nr XXXII

Zamawiający w pkt 12 i 22 OPZ określił „Harmonogram” . Te zapisy OPZ powinny zostać ujednolicone w jednym punkcie – w chwili obecnej różnią się od siebie, występują między nimi sprzeczności i zapisy w aktualnym brzmieniu budzą wątpliwości. Odwołujący żądał ujednolicenia pkt 12 i 22 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści.

Zarzut szczegółowy nr XXXIII

Zamawiający w pkt 13 i 23 OPZ określił „Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych” . Te zapisy OPZ powinny zostać ujednolicone w jednym punkcie – w chwili obecnej różnią się od siebie, występują między nimi sprzeczności i zapisy w aktualnym brzmieniu budzą wątpliwości. Odwołujący żądał ujednolicenia pkt 13 i 23 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści.

Zarzut szczegółowy nr XXXIV

Zamawiający w pkt 14 i 25 OPZ określił „Raporty i sprawozdania” . Te zapisy OPZ powinny zostać ujednolicone w jednym punkcie – w chwili obecnej różnią się od siebie, występują między nimi sprzeczności i zapisy w aktualnym brzmieniu budzą wątpliwości. Odwołujący żądał ujednolicenia pkt 14 i 25 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści.

Zarzut szczegółowy nr XXXV

Zamawiający w pkt 12 i 22 OPZ określił, że wykonawca ma zapewnić odbiór odpadów w stałym harmonogramie: od poniedziałku do piątku w godz. 06:00 – 22:00, a w soboty w godz. 08:00 – 20:00.

Odwołujący żądał zmiany w pkt 12 i 22 OPZ i dopuszczenia całodobowego odbioru odpadów. Powyższe wynika z konieczności zapewnienia odpowiednich warunków pracy pracownikom wykonawcy. Chodzi o sytuacje, gdy np. latem, przy temperaturze ok. 35 ℃ (lub wyższej) starsi, schorowani pracownicy ładują odpady w pełnej odzieży ochronnej - wymaganej przepisami Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 14 marca 2000 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1139) w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym. Pośród pracowników dochodzi do zasłabnięć, wykonawca obawia się o zdrowie, a nawet życie pracowników.

Tymczasem, dopuszczenie pracy całodobowej rozwiązałoby ten problem. Wykonawca wyraża gotowość negocjacji z zamawiającym co do szczegółowych warunków pracy nocnej – np. w celu zachowania warunków ciszy nocnej – można np. dopuścić pracę w nocy tylko co do niektórych frakcji odpadów (np. papier, bioodpady – ale nie szkło), co do niektórych rodzajów nieruchomości (np. zabudowa jednorodzinna), można także ograniczyć hałas generowany przez pojazdy odbierające odpady (np. wyłączyć w nocy sygnały ostrzegawcze pojazdów, pozostawiając ostrzeżenia świetlne).

Podsumowanie łączne zarzutów szczegółowych z pkt 10 uzasadnienia tego odwołania

Powołał wyrok Izby z 22 września 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2065/20

Zamawiający zaniechał takiego opisu przedmiotu zamówienia, które wyeliminowałby niepewność po stronie wykonawców w zakresie kluczowym do wyceny kosztów realizacji umowy. Wprawdzie wyrok zapadł na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, niemniej argumentacja w nim zawarta pozostaje aktualna i ma odniesienie do tej sprawy.

Odwołujący wskazał również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady efektywności. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny wykonawca musi kalkulować w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście znacząco zwiększa cenę oferty. Uwzględnienie przedstawionych tu zarzutów pozwoli zatem na obniżenie poziomu cen w składanych ofertach.

18 października 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Nie uwzględnił żadnego z zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Przytoczył zarzuty i żądania odwołania.

Zamawiający wskazał, że odwołanie jest wnoszone w sytuacji, w której odwołujący wykonuje na rzecz zamawiającego usługi stanowiące przedmiot postępowania, analiza podniesionych zarzutów prowadzi do przekonania, że odwołanie nawet jeśli odwołujący deklaruje, że zmierza do usunięcia wadliwych prawnie treści dokumentacji postępowania, to jego realnym skutkiem jest przedłużenie umowy zawartej z zamawiającym. Zamawiający bowiem chce udzielić zamówienia w ramach wszczętej procedury konkurencyjnej.

Odwołanie jest niezasadne w całości. Skarżone przez odwołującego postanowienia dokumentów zamówienia nie naruszają przepisów ustawy, zmierzają natomiast do przewlekania postępowania oraz zapewnienia potencjalnemu wykonawcy warunków realizacji korzystnych wyłącznie dla niego, z naruszeniem zasady równości stron umowy ze szkodą dla zamawiającego, a w konsekwencji również mieszkańców Miasta Otwocka. Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, co powoduje, że odwołanie nie może zostać uwzględnione.

Odwołujący nie wykazał, że zaprojektowane przez zamawiającego postanowienia umowy nie są zgodne z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy.

To zamawiający jest gospodarzem postępowania, tymczasem z uzasadnienia odwołania wynika, że to odwołujący chce przejąć tę rolę, kształtując postanowienia SWZ i wzorów umów w założony przez siebie, korzystny dla niego sposób. Żaden inny wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego, co potwierdza, że odwołujący dąży do wykreowania postanowień dokumentów zamówienia korzystnych jedynie dla siebie.

Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy w zw. z art. 114 pkt 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy.

W ocenie zamawiającego, zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. Postawienie warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia ma charakter fakultatywny – z art. 57 pkt 2 ustawy wynika, że zamawiający może, ale nie musi określać warunków zamówienia dla danego postępowania.

Konsekwencją swobody w kształtowaniu oczekiwań zamawiającego w tym zakresie jest, że nie można domagać się w drodze środków ochrony prawnej ani określenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, ani domagać się ich zawyżenia, prowadzącego do dalszego, ponad wymagania zamawiającego, ograniczenia kręgu wykonawców. Zamawiający, który nie opisuje postulowanych przez odwołującego w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu, nie narusza przepisów ustawy, ponieważ ma prawo, a nie obowiązek, ich sformułowania. Powołał wyrok KIO z 3 września 2021 r, sygn. akt: KIO 2293/21, wyrok KIO z 4 sierpnia 2022 r., sygn. akt: KIO 1890/22.

Postawienie warunków udziału w postepowaniu ma zawsze charakter fakultatywny, i zależy wyłącznie od decyzji zamawiającego.

Zamawiający uznał, że nie ma potrzeby stawiania warunków udziału w postępowaniu - przedmiot zamówienia ma określoną specyfikę i zamawiający przyjmuje za oczywiste, że w postępowaniu udział wezmą wykonawcy profesjonalni, którzy wiedzą, jakiego rodzaju uprawnienia są wymagane przepisami prawa do jego realizacji. Podstawowe znaczenie ma prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a ten został zabezpieczony w postanowieniach wzoru umowy. Potwierdzają to liczne postulaty zmiany zgłaszane przez odwołującego.

Skoro ustalenie warunków udziału w postępowaniu ma charakter fakultatywny, odwołujący nie ma żadnej podstawy, aby domagać się ich wprowadzenia do dokumentów zamówienia, ponieważ brak ich określenia nie narusza przepisów ustawy.

Wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu.

Ad. 2. Zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy.

Odwołujący skarży naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy, jednak nie uzasadnia, dlaczego jego zdaniem do takiego naruszenia doszło przez określenie przez zamawiającego kryteriów warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający przytoczył treść art. 240 ust. 1 ustawy i podniósł, że odwołujący nie wykazywał, że kryteria oceny ofert ustalone przez zamawiającego w tym postępowaniu są niejednoznaczne i niezrozumiałe. Z argumentacji odwołującego wynika, że kryteria te są dla niego jasne, jednak mu nie odpowiadają. Kwestionuje jedynie „sens” (pkt 18 na str. 18 odwołania) i „korzyści” dla zamawiającego objętego zarzutem kryterium (pkt 21 na stronie 18 odwołania) i przyjmuje hipotetyczne założenie, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu będą „nieuczciwi” (pkt 20 na stronie 18 odwołania), jednak brak w odwołaniu jakiegokolwiek uzasadnienia wskazującego, że doszło do naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy.

Wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu.

Ponadto wskazał, że kryteria oceny ofert ukształtował w sposób odpowiadający jego wymaganiom wynikającym z doświadczenia nabytego podczas nadzoru nad wykonywanymi umowami.

Zdaniem zamawiającego projektowane kryteria zapobiegają możliwości ich nadużywanie przez takich wykonawców, którzy w sposób niezrozumiały dla zamawiającego stosują jedną lub zbliżoną cenę jednostkową w odniesieniu do wszystkich frakcji odpadów.

Dowody: formularze ofertowe złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w roku 2023

Ad. 3-9. Zarzuty odwołania nr 3-9 dotyczą Wzoru Umowy. Zdaniem zamawiającego już z samych podstaw faktycznych tych zarzutów, wskazanych w odwołaniu, wynika, że we wzorze umowy nie wystąpiła żadna „niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy”. Nie doszło też do „naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Zatem z odwołania nie wynikają żadne okoliczności, które mogłyby prowadzić do uwzględnienia odwołania na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy.

Ad. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy.

Odwołujący, zdaniem Zamawiającego zmierza jedynie do odmówienia Zamawiającemu prawa do weryfikacji rzetelności wykonania umowy.

W toku wykonywania umowy przez odwołującego dochodziło do zawyżenia ilości odbieranych odpadów nie tylko w stosunku do analogicznego miesiąca w roku poprzednim, a też ponad to, co miało miejsce w czasie udzielania przez zamawiającego pomocy osobom, które opuściły teren Ukrainy z powodu wojny. Te doświadczenie skłania zamawiającego do szczególnej dbałości o możliwość weryfikacji umowy.

Dowody: dokumenty i korespondencja z odwołującym

Wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu.

Ad. 4. Zarzut naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy.

Odwołujący formułując w taki sposób podstawę faktyczną zarzutu, przyznaje, że skutki wejścia w życie nowych przepisów są „niemożliwymi do przewidzenia w momencieskładania oferty”. W takich okolicznościach podnoszenie w odwołaniu, że brak wprowadzenia do umowy zmian postulowanych przez Odwołującego narusza przepisy ustawy jest bezzasadne.

Ze względu na powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego zarzutu.

Ad. 5. Zarzut naruszenia naruszenie art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy.

Zdaniem zamawiającego odwołujący podając podstawę faktyczną zarzutu, nie wykazuje w żaden sposób, że przez wprowadzenie przez zamawiającego do wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej doszło do naruszenia przepisów ustawy. Postulaty odwołującego w zakresie waloryzacji są oderwane zarówno od rzeczywistości (sytuacja gospodarcza obecnie nie jest niestabilna), jak i od praktyki (postulat odwołującego zagwarantowania waloryzacji co kwartał).

Wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu.

Ad. 6. Zarzut naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c.

Zamawiający powołał wyrok Izby z dnia 31 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 102/24).

W konsekwencji nie może też być uznane za zasadne żądanie przez odwołującego, aby zamawiający przewidział kary umowne wyłącznie za zawinione działanie wykonawcy. Zamawiający realizujący zadania publiczne i działający w interesie publicznym nie może wikłać się w spory z wykonawcą w zakresie egzekwowania wykonania umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w zakresie tychże poziomów recyklingu. Wymagania w zakresie poziomów recyklingu są możliwe do spełnienia, a w efekcie odpowiadają zasadom współżycia społecznego i swobody umów.

Wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu.

Ad. 7. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy.

W odniesieniu do tego zarzutu, podobnie jak do zarzutu nr 3, zamawiający zauważył, że odwołujący chce go pozbawić (a przynajmniej – ograniczyć) prawa weryfikacji i kontroli prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia. Postulat prowadzenia kontroli wyłącznie zapowiedzianych mija się z celem funkcji kontroli – zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek wynikający z przepisów szczególnych, czuwania nad prawidłowością realizacji umowy w zakresie przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania. Trudno dopatrzeć się, zdaniem zamawiającego, jakichkolwiek przesłanek za tym, aby wykonywanie kontroli realizacji przedmiotu zamówienia i dokumentowanie tej kontroli naruszało przepisy ustawy.

Wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu.

Ad. 8. Zarzut naruszenia art. 99 ustawy w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy.

Zdaniem zamawiającego wskazane przez odwołującego postanowienie umowy nie naruszają przepisów, ani nie umożliwiają złożenia zgodnej z przepisami, konkurencyjnej oferty.

Zamawiający dokona jednak analizy zarzutów, którą planuje zakończyć do dnia rozprawy.

Ad. 9. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c.

Odwołujący przez wskazanie podstawy prawnej zarzutu zdaje się twierdzić, że wysokość kar umownych, jak również podstawy ich naliczania określone przez zamawiającego we wzorze umowy naruszają zasady określone w art. 3531 kodeksu cywilnego. Odwołujący jednak nie wykazał naruszenia właściwości (natury) stosunku zobowiązaniowego, nie wykazał naruszenia ustawy ani zasad współżycia społecznego. Stanowisko odwołującego sprowadza się do przytoczenia postanowień ze wzoru umowy, a w ramach uzasadnienia stwierdzenia, że wysokość kar umownych jest wygórowana, co uzasadnia przytoczeniem treści uzasadnień z kilku wyroków Izby, komentarza do k.c. i poglądu Prezesa UZP. Zdaniem zamawiającego, nie stanowi to prawidłowego uzasadnienia zarzutów podniesionych przez wykonawcę. Podkreślił specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy, w przypadku których zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy. Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym prawo określenia istotnych postanowień przyszłej umowy (a za takie należy uznać m.in. postanowienia określające odpowiedzialności kontraktowej) i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o naruszeniu zasady swobody umów (art. 353(1)kc).

Nadto odwołujący nie wykazał sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku) stosunku zobowiązaniowego. Przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 kwietnia 2021 r. I NSNc 35/20 Sens gospodarczy umowy zawieranej w trybie postępowania przetargowego to wybór rzetelnego wykonawcy, który daje należytą rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział w ustawie szereg narzędzi, z których podmiotu publiczny może skorzystać w celu realizacji w/w celu. W przypadku nieprawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę przez instytucję kar umownych zamawiający zabezpiecza interes publiczny na etapie realizacji zamówienia. Zatem samo wprowadzenia kar umownych nie wypacza istocie stosunku zobowiązaniowego. Kwestionowana zaś wysokość kar umownych również, nie stoi w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Pogląd Odwołującego sprowadza się w zasadzie do twierdzenia, że kary są rażąco wygórowane. Ta ocena pozostaje wyłącznie subiektywną oceną danego wykonawcy, który z natury pozycji kontraktowej będzie zawsze dążył do eliminowanie kar umownych lub minimalizowania ich wysokości. Leży to bowiem w jego interesie. Obiektywna zaś ocena wysokości kar umownych wymaga odniesienia wartości kary umownej do konkretnego zobowiązania, relacji do całości świadczenia jakie ma być wykonane przez wykonawcę w ramach umowy i wysokości wynagrodzenia przewidzianego za jego realizację. Właściwość stosunku zobowiązaniowego nawiązana w wyniku postępowania przetargowego ma swoją specyfikę wyrażającą się chociażby w tym, że stroną takiej umowy jest podmiot publiczny dysponujący środkami publicznymi, nie zaś własnymi, prywatnymi. Zatem, obowiązkiem takiego podmiotu jest podjęcie wszelkich możliwych czynności w celu zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie prawidłowo. Takim narzędziem są kary umowne, które pełnią funkcję mobilizującą i zniechęcającą wykonawcę do nienależytego wykonania zamówienia. Ich wysokość musi być na tyle wysoka, aby wykonawcy po prostu nie opłacało się zapłacić kar umownej jako substytut prawidłowego wykonania zamówienia.

Wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu.

Ad. 10. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy.

Zdaniem zamawiającego wskazane przez odwołującego postanowienie umowy nie naruszają przepisów, ani nie umożliwiają złożenia zgodnej z przepisami, konkurencyjnej oferty.

Zamawiający dokona jednak analizy zarzutów, którą planuje zakończyć do dnia rozprawy.

Podsumowując, odwołujący w odwołaniu nie wykazał, że w postępowaniu doszło do jakichkolwiek naruszeń przepisów ustawy, dlatego zasadny jest wniosek o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 23 października 2024 r. zamawiający złożył dodatkowe stanowisko pisemne oświadczając, że co do zarzutów Ad. 8 oraz Ad. 10, to zamawiający wprowadził następujących zmian w projektach umów:

1. § 4 ust. 1 pkt 2) otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„2) zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia

2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.) – o ile dotyczy;”

2.§ 4 ust. 1 pkt 4) otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„4) wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, o ile zezwolenie, o którym mowa w pkt. 2) nie obejmuje zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego – o ile dotyczy;”

2a. W § 4 ust. 2 dodaje się zdanie drugie w brzmieniu: Na żądanie Zamawiającego Wykonawca przedłoży dokumenty wskazane w ust. 1 powyżej w terminie do 2 dni roboczych od skierowania żądania.

3.§ 5 ust. 9 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„9. Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania Zamawiającemu, w formie elektronicznej na adres: o., wykazu pojazdów realizujących odbiór/transport odpadów zawierającego informacje: lista pojazdów, numery rejestracyjne pojazdów, frakcja odpadów jaką odbiera dany pojazd. Wykaz pojazdów Wykonawca przekaże Zamawiającemu najpóźniej przed rozpoczęciem realizacji usług określonych w umowie oraz jest zobowiązany do informowania o każdej jego zmianie. W przypadku gdy w każdym dniu usługę będą realizowały inne pojazdy, Wykonawca ma obowiązek każdorazowo przekazywać wykaz

Zamawiającemu.”

4.§ 5 ust. 26 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„ 26. Wykonawca zobowiązuje się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 2 000 000,00 zł przez cały okres obowiązywania umowy. W terminie 7 dni od dnia zawarcia niniejszej umowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu kopię opłaconej umowy ubezpieczenia lub polisy. W przypadku, gdy umowa ubezpieczenia lub polisa obejmuje okres krótszy od okresu niniejszej umowy Wykonawca obowiązany jest do zachowania ciągłości ubezpieczenia na wymaganą kwotę oraz przedkładania kopii kolejnych umów ubezpieczenia lub polis w terminie 3 dni od utraty ważności poprzedniej umowy ubezpieczenia lub polisy. W przypadku nieprzedłożenia aktualnej umowy ubezpieczenia lub polisy, Zamawiający wezwie Wykonawcę i wyznaczy Wykonawcy dodatkowy termin na przedłożenie dowodu posiadania polisy nie krótszy niż 3 dni robocze. Po tym terminie Zamawiający uprawniony jest do zawarcia umowy ubezpieczenia lub polisy na kwotę nie niższą niż 2 000 000,00 zł na koszt Wykonawcy”.

5.§ 5 ust. 32 lit. b) otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„b) W przypadku zwłoki w wykonaniu lub niepodjęcia wykonania reklamacji Zamawiający może powierzyć jej wykonanie innemu podmiotowi lub wykonać ją własnymi siłami, a kosztami tych usług obciążyć Wykonawcę bez konieczności uzyskiwania zgody sądu na wykonanie zastępcze – koszty usług zostaną potrącone z faktury wystawionej przez Wykonawcę, na co Wykonawca wyraża zgodę.

O każdym zamiarze powierzenia wykonania reklamacji innemu podmiotowi Zamawiający będzie informował Wykonawcę w formie pisemnej.

6.§ 10 ust. 9 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„9. Harmonogram co do treści i formy wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego. Wykonawca przekazuje Zamawiającemu projekt harmonogramu w formie elektronicznej lub pisemnej. Zamawiający zaakceptuje harmonogram lub przedstawi uwagi w terminie 3 dni od jego otrzymania. Wykonawca w terminie 2 dni roboczych wprowadzi poprawki oraz przedstawi go do ponownej akceptacji.”

7.§ 13 ust. 5 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„5. Wynagrodzenie Wykonawcy płatne będzie po zakończeniu danego miesiąca świadczenia usługi, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT, wystawionej po zaakceptowaniu przez Zamawiającego Raportu, o którym mowa w § 12 ust. 1-6., z zastrzeżeniem, że zakwestionowanie przez Zamawiającego Raportu w części nie uchyla możliwości wystawienia faktury VAT w pozostałej części niezakwestionowanej przez Zamawiającego.”

8.§ 13 ust. 6 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„6. Wynagrodzenie, należne Wykonawcy z tytułu realizacji umowy, płatne będzie przelewem na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze VAT, w terminie …. dni od dnia otrzymania faktury VAT przez Zamawiającego, wystawionej zgodnie z §13 umowy. Za dzień zapłaty uważa się dzień obciążenia rachunku Zamawiającego.”

9.W § 13 dodaje się ust. 11 o następującym brzmieniu:

„11. Zamawiający dopuszcza możliwość przesyłania wystawionych przez Wykonawcę faktur w formie elektronicznej na adres: u..”

10.Zamawiający dokonuje ujednolicenia § 15 Umowy dla Zadania 1, Zadania 2 i Zadania 3, i określa wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na 5%, dokonuje zmiany ust. 1. § 15 otrzymuje brzmienie:

„§ 15

Zabezpieczenie

1.Wykonawca zobowiązany jest do złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy najpóźniej do dnia podpisania umowy. Zabezpieczenie to zabezpiecza w szczególności terminowe wykonywanie obowiązków umownych oraz roszczenia o szkodę powstałe na skutek niewykonywania lub nienależytego wykonania umowy.

2.Zabezpieczenie, o którym mowa w ust. 1, ustala się w wysokości 5 % wartości umowy, o której mowa w § 13 ust. 1.

3.Zabezpieczenie wnosi się w formach określonych w art. 450 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320.).

4.Zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej lub w formie poręczenia powinno być ustanowione jako bezwarunkowe i nieodwołalne. Zabezpieczenia wynikające z poręczenia lub gwarancji powinny podlegać wyłącznie prawu polskiemu oraz zgodnie z wyborem Zamawiającego wskazywać jako sąd właściwy, sąd miejsca spełnienia świadczenia lub sąd właściwy miejscowo dla Zamawiającego.

5.Koszty wystawienia zabezpieczenia ponosi Wykonawca.

11. Zamawiający dokonuje ujednolicenia § 17 Umowy dla Zadania 1, Zadania 2 i Zadania 3, który otrzymuje brzmienie:

„§ 17

Zmiana umowy

1. Zmiana postanowień niniejszej umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy dopuszczalna jest w przypadku:

1)wystąpienia okoliczności, których strony nie były w stanie przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności,

2)zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego wpływających na sposób spełnienia świadczeń

3)jeżeli następujące okoliczności będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę tj zmiana:

a)stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

b)wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207);

c)zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

d)zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 46 t.j.)

e)w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

4)Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest dopuszczalna po uprzednim przedstawieniu przez wykonawcę szczegółowych kalkulacji obrazujących, czy i w jakim stopniu ww. zmiany wpłynęły na koszty realizacji umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. Zamawiający dopuszcza, iż miernikiem zmiany kosztów może być przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Główny Urząd Statystyczny. W tym zakresie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wskaźnik wskazany w poprzednim ustępie będzie następowała w okresach nie częściej niż 12 miesięcznych obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę. Jeżeli na koniec 12-to miesięcznego okresu wskaźnik wynagrodzenia, o którym mowa powyżej wzrośnie powyżej 5% i będzie to miało przełożenie na koszt wykonania zamówienia co wykonawca wykaże szczegółową kalkulacją obrazującą, czy i w jakim stopniu zmiana przyjętego wskaźnika wpłynęła na koszty realizacji umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania ww. postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w niniejszej umowie nie może przekroczyć kumulatywnie 10% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

5)pojawią się nowe rozwiązania organizacyjne, których wykorzystanie będzie korzystne dla Zamawiającego;

6)zmiany zakresu usług poprzez wprowadzenie nowych gospodarstw domowych, bądź zmniejszeniu się ilości gospodarstw domowych, wynikająca z potrzeb Zamawiającego, wyłącznie w przypadku, jeżeli liczba nowowprowadzonych gospodarstw domowych przekroczy 15% ogólnej liczby właścicieli nieruchomości objętych niniejszym zamówieniem;

7)ulegną zmianie przepisy ogólnie obowiązujące oraz przepisy prawa miejscowego wpływające na sposób realizacji umowy, w tym częstotliwość odbioru odpadów komunalnych;

2.Wszelkie zmiany do niniejszej umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.

3.W trakcie trwania umowy Wykonawca zobowiązuje się do pisemnego powiadamiania Zamawiającego, w terminie 7 dni o:

1)zmianie siedziby lub nazwy firmy,

2)zmianie osób reprezentujących,

3)ogłoszeniu upadłości,

4)ogłoszeniu likwidacji,

5)zawieszeniu działalności,

6)wszczęciu postępowania układowego, w którym uczestniczy Wykonawca.”

12.§ 16 ust. 3 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„3. „Warunkiem odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadkach opisanych w ust. 2 pkt 1)-4) oraz pkt 8) jest uprzednie wezwanie Wykonawcy do wykonywania swoich obowiązków oraz wyznaczenie w tym celu dodatkowego odpowiedniego terminu minimum 3 dni roboczych.”

13.W § 19 dodaje się ust. 5 o następującym brzmieniu:

„5. Zamawiający zobowiązuje się do współdziałania z Wykonawcą w zakresie prawidłowej realizacji usługi, a w szczególności do:

a)edukowania mieszkańców o prawidłowej segregacji odpadów,

b)Informowania mieszkańców o konieczności prawidłowego oznakowania posesji,

c)dostarczenie Wykonawcy wykazów nieruchomości oraz bieżącej aktualizacji tych wykazów.”

W pozostałym zakresie odnoszącym się do ww. punktów odpowiedzi tj. Ad. 8 i Ad. 10, zamawiający nie uwzględnił zarzutów.

Stan faktyczny:

W SWZ, Opisie przedmiotu zamówienia oraz projektach umów zamawiający zawarł następujące sporne postanowienia:

SWZ:

VIII. Warunki udziału w postępowaniu

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu

na zasadach określonych w Rozdziale IX SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym:

Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:

Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej:

Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.

4) zdolności technicznej lub zawodowej:

Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.

XIX. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert

2. Zasady oceny ofert w poszczególnych kryteriach:

1) Cena brutto za wykonanie zamówienia w rozbiciu na poszczególne frakcje odpadów wynosi – 60 %

Sposób oceny:

Frakcje odpadów Punktacja (1 punkt = 1%) max 60

Odpady Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 30 pkt

Odpady ulegające biodegradacji, w tym odpady zielone 17 pkt

Odpady wielkogabarytowe 2pkt

Szkło 3pkt

Tworzywa sztuczne wraz z metalami i odpadami wielomateriałowymi 4pkt

Papier i tektura 3pkt

Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 1pkt

Łączną ilość punktów oferty w tym kryterium stanowi suma przyznanych punktów w każdej frakcji.

a) Podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” będzie cena ofertowa brutto za odbiór i zagospodarowanie danej frakcji- podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym.

b) Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszelkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.

2) Termin płatności faktury – 40 %,

Opis: Termin płatności faktury nie może krótszy niż 21 dni i nie dłuższy niż 30 dni od dnia dostarczenia prawidłowo wystawionej faktury.

Sposób oceny:

oceniany okres płatności faktury wyrażony w dniach*

T = ----------------------------------------------------------------------- x 100 pkt x 40%

najdłuższy okres płatności faktury wyrażony w dniach *

XXI. Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie.

Załącznik A Opis przedmiotu zamówienia

4.2.4 uwzględnienia w harmonogramie (w miesiącach lipiec-sierpień) jednorazowego dokonania mycia i dezynfekcji pojemników o objętości 1100 l

5. Oświadczenia wykonawcy

1. Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia oraz potencjał techniczny i osobowy, w celu wykonania przedmiotu umowy, w szczególności:

1) wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. 2024 r. poz. 399 ze zm.), prowadzonego przez Prezydenta Miasta Otwocka;

6. Obowiązki Wykonawcy

6.6. Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania Zamawiającemu wykazu pojazdów realizujących odbiór/transport odpadów zawierającego informacje: lista pojazdów, numery rejestracyjne pojazdów, frakcja odpadów jaką odbiera dany pojazd. Wykaz pojazdów Wykonawca przekazuje Zamawiającemu najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień odbioru którego dotyczy.

6.7. Wykonawca na czas realizacji Przedmiotu umowy zobowiązany jest przestrzegać następujących zasad postępowania odnośnie pojemników na odpady komunalne:

a) dostarczyć pojemniki pod wskazaną przez Zamawiającego nieruchomość,

b) dokonać wymiany pojemników, które zostały uszkodzone przez firmę,

c) dokonać wymiany pojemników według aktualnej potrzeby Zamawiającego,

f) raz w roku (w miesiącach lipiec - sierpień) dokonać mycia pojemników o objętości 1100l, według wcześniej opracowanego i dostarczonego zamawiającemu harmonogramu.

6.10. Wykonawca zobowiązany jest do utrzymywania PGO w odpowiednim stanie porządkowym

i sanitarnym.

6.11. W trakcie odbioru odpadów Wykonawca jest zobowiązany rejestrować wszystkie zdarzenia uniemożliwiające realizację usług i przekazywać Zamawiającemu w formie pisemnej

lub e-mailem.

6.12. W przypadku stwierdzenia innych rodzajów odpadów zebranych przez właścicieli nieruchomości: odpadów budowlanych i rozbiórkowych, odpadów niebezpiecznych, zużytych opon lub odpadów pochodzących z nieruchomości lub części nieruchomości niezamieszkałej, Wykonawca nie odbiera odpadów i informuje Zamawiającego pisemnie / e-mailem, ponadto wykonuje i przesyła do Zamawiającego dokumentację fotograficzną.

6.14. W przypadku stwierdzenia w pojemnikach lub workach przeznaczonych do selektywnego zbierania odpadów komunalnych, frakcji odpadów niezgodnej z przeznaczeniem w ilości przekraczającej 10% objętości, Wykonawca nie odbiera odpadów i informuje Zamawiającego pisemnie lub e-mailem, ponadto wykonuje i przesyła do Zamawiającego dokumentację fotograficzną oraz zostawia oznaczenie na workach (naklejkę) świadczącą o braku właściwej segregacji.

6.15. Zamawiający w każdym momencie realizacji umowy może zażądać od Wykonawcy prowadzenia dodatkowej dokumentacji fotograficznej zdarzeń podlegających Przedmiotowi umowy. Zdjęcia w postaci cyfrowej muszą być wykonane w taki sposób, aby nie budząc wątpliwości pozwalały na skuteczne udokumentowanie zdarzenia oraz przypisanie go do właściciela nieruchomości.

6.20. Wykonawca jest zobowiązany do odbioru odpadów z nieruchomości we wszystkich przypadkach, również w przypadkach, kiedy dojazd do nieruchomości jest utrudniony,

w szczególności: złych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg, objazdów, uroczystości, wąskich dojazdów do nieruchomości, poprzez m.in. ręczne wytaczanie pojemników do pojazdu lub zastosowanie pojazdów o mniejszych wymiarach.

6.22. Wykonawca jest zobowiązany udostępnić pojazdy celem kontroli, w tym ważenia, przedstawicielom Zamawiającego. Wykonawca zobowiązuje się do umożliwienia Zamawiającemu ważenia na terenie Miasta Otwocka pojazdów odbierających odpady, w terminie wskazanym przez Zamawiającego.

Zamawiający zastrzega, że może żądać każdorazowego ważenia pojazdów odbierających odpady zarówno przed rozpoczęciem odbioru odpadów w danym dniu oraz po zakończeniu odbioru w danym dniu.

6.24. Reklamacje dotyczące sposobu realizacji przedmiotu umowy, zgłaszane przez Zamawiającego drogą mailową, będą realizowane przez Wykonawcę na następny dzień roboczy od dnia ich zgłoszenia. Status zgłoszonych przez Zamawiającego reklamacji Wykonawca niezwłocznie potwierdzi na adres e-mail: o.. W uzasadnionych przez Wykonawcę przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na realizację reklamacji w terminie 2 dni roboczych.

6.30. Wykonawca zobowiązuje się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej

z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 2 000 000,00 zł przez cały okres obowiązywania umowy. W terminie 7 dni od dnia zawarcia niniejszej umowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu kopię opłaconej umowy ubezpieczenia lub polisy. W przypadku, gdy umowa ubezpieczenia lub polisa obejmuje okres krótszy od okresu niniejszej umowy Wykonawca obowiązany jest do zachowania ciągłości ubezpieczenia na wymaganą kwotę oraz przedkładania kopii kolejnych umów ubezpieczenia lub polis w terminie 3 dni od utraty ważności poprzedniej umowy ubezpieczenia lub polisy. W przypadku nieprzedłożenia aktualnej umowy ubezpieczenia lub polisy, Zamawiający uprawniony jest do zawarcia umowy ubezpieczenia lub polisy na kwotę nie niższą niż 3 000 000,00 zł na koszt Wykonawcy.

6.32. W przypadku, gdy umowa, z daną Instalacją przestanie obowiązywać, Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia nowej/ych umów a następnie przekazania ich kopii Zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia wygaśnięcia przedmiotowej umowy, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego od umowy.

6.33. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich innych prac i czynności koniecznych do należytego wykonania przedmiotu umowy.

6.34. Wykonawca na czas realizacji Przedmiotu umowy zobowiązany jest dokupić i nieodpłatnie przekazać 30 pojemników o pojemności 1100l oraz 30 pojemników o pojemności 240l na wniosek i na rzecz Zamawiającego w liczbie, kolorze i pojemności wskazanej przez Zamawiającego, które po przekazaniu przejdą na własność gminy;

6.35. Pojemniki, o których mowa w 6.34. będą wydawane Zamawiającemu każdorazowo po otrzymaniu od Zamawiającego informacji o zapotrzebowaniu

6.36. Wykonawca po otrzymaniu zgłoszenia zapotrzebowania, o którym mowa w 6.35. zobowiązany jest do dostarczenia pojemników, o których mowa w 6.34. na adres wskazany przez Zamawiającego w terminie maksymalnie 7 dni roboczych

7. Odbiór i transport odpadów

7.1. Zasady odbioru odpadów niesegregowanych (zmieszanych) i pozostałości po sortowaniu

oraz odpadów ulegających biodegradacji w tym odpadów zielonych i ich transportu do IPOK:

3) każdorazowo po odebraniu odpadów uprzątnięciu podlega również PGO oraz jego bezpośrednie otoczenie,

7.2 Zasady odbioru surowców wtórnych (tworzyw sztucznych, szkła, papieru oraz tektury) i ich transportu do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów:

3) każdorazowo po odebraniu odpadów uprzątnięciu podlega również PGO oraz jego bezpośrednie otoczenie,

8. Worki i Pojemniki

8.4 Wszystkie dostarczane przez wykonawcę pojemniki na selektywną zbiórkę zostaną opatrzone instrukcją segregowania odpadów w formie naklejki, której treść, układ i powierzchnia nadruku zostaną przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego po zawarciu umowy.

8.11. Wykonawca odbiera od właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdą ilość bioodpadów – zgodnie z listą przekazaną przez Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia.

8.15. Wykonawca realizując zapisy o których mowa w 6.34. – 6.36. musi dysponować pojemnikami o pojemnościach 120 l, 240 l, 1100 l.

9. Aktualizacja danych o PGO

9.1. Wykonawca w dniu zawarcia umowy otrzyma od Zamawiającego w formie elektronicznej

lub pisemnej informacje o nieruchomościach:

1) adres nieruchomości,

2) typ zabudowy (jednorodzinna albo wielolokalowa)

10. Podczas wykonywania zadań wynikających z realizacji niniejszej umowy, Wykonawca powinien uwzględnić możliwe zmiany: liczby PGO, liczby nieruchomości, liczby mieszkańców oraz typu zabudowy

11. Wyposażenie pojazdów

12. Harmonogram

12.4. Harmonogram obejmujący okres od dnia zawarcia umowy do 31.12.2025 r. powinien zostać opracowany i przedłożony Zamawiającemu w terminie 7 dni roboczych przed rozpoczęciem odbiorów.

12.9. Harmonogram co do treści i formy wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego. Wykonawca przekazuje Zamawiającemu projekt harmonogramu w formie elektronicznej lub pisemnej. Zamawiający zaakceptuje harmonogram lub przedstawi uwagi w terminie 5 dni od jego otrzymania. Wykonawca w terminie 1 dnia roboczego wprowadzi poprawki oraz przedstawi go do ponownej akceptacji.

13. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych

13.1. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych wyliczanych zgodnie z Ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. 2024 poz. 399).

13.2. Wymagane poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów,

o których mowa wynoszą w roku 2024 – 45%, a w 2025 – 55% wagi zebranych odpadów.

13.3. Dla potrzeb umowy przyjmuje się, że:

1) wartość współczynnika Lm rozumianego jako liczba mieszkańców, którzy wykazani są

w systemie rejestrującym deklaracje – 39 570,

2) wartość współczynnika Umpmts wynosi 0,364.

13.4. Ustalenie, czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu i przygotowania

do ponownego użycia nastąpi na podstawie sprawozdania.

14. Raporty i sprawozdania

14.1. Wykonawca sporządza Raport informujący o wywiązaniu się Wykonawcy z przedmiotu umowy, w formie elektronicznej lub pisemnej uzgodnionej z Zamawiającym, do raportu należy dołączyć

a) kwity wagowe z ilością (Mg) każdej frakcji odpadów odebranej w danym miesiącu przez Wykonawcę;

b) ilość wagową (Mg) każdej frakcji odpadów jaka została przekazana do zagospodarowania wraz ze wskazaniem adresu i nazwy instalacji, do której odpady zostały przekazane;

c) numery kart przekazania odpadów komunalnych wystawionych w BDO za dany miesiąc odbioru odpadów.

14.2. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Raport do Zamawiającego w terminie 14 dni od zakończenia okresu (miesiąca kalendarzowego), którego dotyczy.

14.3. Zamawiający w terminie 14 dni od otrzymania Raportu informującego o wywiązaniu się Wykonawcy z przedmiotu umowy w formie pisemnej akceptuje Raport lub zgłasza uwagi.

14.4. Zaakceptowany przez Zamawiającego Raport jest podstawą do wystawienia faktury

za wykonaną usługę.

14.5. Na podstawie danych o ilościach odebranych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, Wykonawca sporządza i przekazuje Zamawiającemu w terminie 30 dni od zakończenia kwartału kwartalne sprawozdania

15. Zakres i opis przedmiotu zamówienia dla zadań 2 i 3

16. Oświadczenia wykonawcy

1. Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia oraz potencjał techniczny i osobowy, w celu wykonania przedmiotu umowy, w szczególności:

1) wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. 2024 r. poz. 399 ze zm.), prowadzonego przez Prezydenta Miasta Otwocka;

2) zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.)

3) wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.

o odpadach, prowadzonego przez Marszałka województwa w zakresie transportu odpadów;

4) wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzonego przez Marszałka województwa w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, o ile zezwolenie, o którym mowa w pkt. 2) nie obejmuje zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego;

5) zawartą umowę z Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych

na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości po sortowaniu, odpadów ulegających biodegradacji w tym odpadów zielonych, o ile nie jest właścicielem przedmiotowej instalacji.

17. Obowiązki Wykonawcy

19. Worki

20. Aktualizacja danych o PGO

21. Aktualizacja danych o PGO

23. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych

25. Oferent na potrzeby prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej posłuży się charakterystyką Miasta Otwocka opisaną w niniejszym punkcie.

Tab. 5 Szacunkowa liczba i pojemność pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych funkcjonujących na terenie Miasta Otwocka w 2024 według pojemności i rodzaju frakcji

Załącznik nr 7 Projekt umowy odpady - zabudowa wielorodzinna

12 Raporty i sprawozdania

1. Wykonawca sporządza Raport informujący o wywiązaniu się z przedmiotu umowy w formie elektronicznej lub pisemnej uzgodnionej z Zamawiającym, do raportu należy dołączyć:

a) kwity wagowe z ilością (Mg) każdej frakcji odpadów odebranej w danym miesiącu przez Wykonawcę;

b) ilość wagową (Mg) każdej frakcji odpadów jaka została przekazana do zagospodarowania wraz ze wskazaniem adresu i nazwy instalacji, do której odpady zostały przekazane;

c) numery kart przekazania odpadów komunalnych wystawionych w BDO za dany miesiąc odbioru odpadów.

2. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Raport do Zamawiającego w terminie 14 dni od zakończenia okresu, którego dotyczy.

3. Zamawiający w terminie 14 dni, od otrzymania Raportu informującego o wywiązaniu się Wykonawcy z Przedmiotu umowy w formie pisemnej akceptuje Raport lub zgłasza uwagi.

4. Zaakceptowany przez Zamawiającego Raport jest podstawą do wystawienia faktury za wykonaną usługę.

5. Na podstawie danych o ilościach odebranych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, Wykonawca sporządza półroczne sprawozdania o masie:

1) poszczególnych rodzajów odebranych odpadów komunalnych, w tym odpadów ulegających biodegradacji, oraz sposobie ich zagospodarowania, wraz ze wskazaniem instalacji, do których zostały przekazane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości;

2) pozostałości z sortowania i pozostałości z mechaniczno-biologicznego przetwarzania, przeznaczonych do składowania powstałych z odebranych przez podmiot odpadów komunalnych;

3) odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi;

4) odpadów budowlanych i rozbiórkowych będących odpadami komunalnymi, przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym procesom odzysku.

6. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć sprawozdania do Zamawiającego w terminie do 31 stycznia za poprzedni rok, zgodnie z art. 9nb. o obowiązku sporządzania rocznych sprawozdań przez podmioty zbierające odpady komunalne, Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.).

Projektowane postanowienia umowne:

Par. 2 Podstawowe pojęcia – zamawiający nie zawarł definicji miejsc trudno dostępnych oraz mieszania odpadów,

Par. 3 ust. 2 pkt 6 Do obowiązków wykonawcy należy dostarczanie harmonogramów odbioru odpadów komunalnych do siedziby Zamawiającego.

Par. 7 ust. 7 Worki i pojemniki - Wykonawca odbiera od właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdą ilość bioodpadów.

Par. 12 Raporty i sprawozdania

1.Wykonawca sporządza Raport informujący o wywiązaniu się z przedmiotu umowy w formie elektronicznej lub pisemnej uzgodnionej z Zamawiającym, do raportu należy dołączyć:

a) kwity wagowe z ilością (Mg) każdej frakcji odpadów odebranej w danym miesiącu przez Wykonawcę;

b) ilość wagową (Mg) każdej frakcji odpadów jaka została przekazana do zagospodarowania wraz ze wskazaniem adresu i nazwy instalacji, do której odpady zostały przekazane;

c) numery kart przekazania odpadów komunalnych wystawionych w BDO za dany miesiąc odbioru odpadów.

2.Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Raport do Zamawiającego w terminie 14 dni od zakończenia okresu, którego dotyczy.

3.Zamawiający w terminie 14 dni, od otrzymania Raportu informującego o wywiązaniu się Wykonawcy z Przedmiotu umowy w formie pisemnej akceptuje Raport lub zgłasza uwagi.

4.Zaakceptowany przez Zamawiającego Raport jest podstawą do wystawienia faktury za wykonaną usługę.

5.Na podstawie danych o ilościach odebranych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, Wykonawca sporządza półroczne sprawozdania o masie:

1)poszczególnych rodzajów odebranych odpadów komunalnych, w tym odpadów ulegających biodegradacji, oraz sposobie ich zagospodarowania, wraz ze wskazaniem instalacji, do których zostały przekazane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości;

2)pozostałości z sortowania i pozostałości z mechaniczno-biologicznego przetwarzania, przeznaczonych do składowania powstałych z odebranych przez podmiot odpadów komunalnych;

3)odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi;

4) odpadów budowlanych i rozbiórkowych będących odpadami komunalnymi, przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym procesom odzysku.

6.Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć sprawozdania do Zamawiającego w terminie do 31 stycznia za poprzedni rok, zgodnie z art. 9nb. o obowiązku sporządzania rocznych sprawozdań przez podmioty zbierające odpady komunalne, Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.).

§ 14 Kary umowne

1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 11 umowy poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów(papier, szkło, tworzywa sztuczne, metale) i/lub nieuzyskania odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania – w wysokości obliczonej zgodnie z art. 9 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.).

2. Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej:

3) w wysokości 300,00 zł za każdy przypadek nieodebrania lub odebrania odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, o którym mowa w § 10, z PGO nieruchomości wielolokalowej, objętej obowiązkiem odbierania odpadów; kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 300,00 zł oraz ilości PGO, od których nie odebrano odpadów lub odebrano odpady w terminie niezgodnym z harmonogramem,

4) za brak dokumentacji fotograficznej potwierdzającej brak segregacji przez mieszkańców - w wysokości 200 zł za każdy przypadek;

5) za odebranie i zagospodarowanie odpadów, które nie zostały wytworzone przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych zlokalizowanych na terenie miasta Otwocka - w wysokości 10 000 zł za każde zdarzenie, bez względu na masę odebranych odpadów,

7) za dostarczenie do instalacji komunalnej odpadów o kodach innych niż określone w przedmiocie Umowy - w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek,

10) w wysokości 200,00 zł za każdy przypadek niedostarczenia zarządcy nieruchomości harmonogramów zaakceptowanych przez Zamawiającego;

13) w wysokości 200,00 zł za każdy przypadek stwierdzenia, że pojazd Wykonawcy nie jest czytelnie oznaczony nazwą frakcji, którą w danym dniu odbiera,

14) za nierzetelny (błędne nr rejestracyjne, niekompletna lista pojazdów, brak wskazania frakcji odpadów) wykaz pojazdów realizujących odbiór/transport odpadów w danym dniu – w wysokości 500 zł za każdy przypadek,

15) w wysokości 9 000,00 zł za rozpoczęcie realizacji odbioru i transportu odpadów pojazdem 24) w wysokości 300,00 zł za każdy dzień, w którym przedstawiciele Zamawiającego nie będą mogli skontaktować się z Koordynatorem umowy,

26) za realizowanie odbioru i transportu odpadów pojazdem nie spełniającym wszystkich wymagań technicznych, w tym co do wyposażenia w urządzenia monitorujące i rejestrujące przejazd i odbiór odpadów oraz system GPS - w wysokości 5 000 zł za każdy dzień realizacji usługi za pojazd,

27) w wysokości 10 000,00 zł za każdy przypadek nieudostępnienia Zamawiającemu w terminie 7 dni od otrzymania wniosku danych rejestrowanych GPS lub zapisów kamer, bądź nie udzielenie dostępu do śledzenia danych GPS, o których mowa w §9.

Nieczytelne zapisy kamer tzn. brak obrazu zarejestrowanego przejazdu i odbioru odpadów lub błędne dane GPS, udostępnione przez Wykonawcę na wniosek Zamawiającego, traktowane będą tak samo jak nieudostępnienie danych.

29) w wysokości 5 000,00 zł za każdy przypadek w którym Wykonawca uniemożliwi Zamawiającemu ważenie na terenie Miasta Otwocka pojazdu odbierającego odpady.

30) W wysokości 2 000,00 zł za każdy przypadek odebrania odpadów z nieruchomości nie ujętych w spisie nieruchomości przekazanym Wykonawcy, o którym mowa w §8 ust .1 niniejszej umowy

§ 17 Zmiana umowy

2.Zmiana postanowień niniejszej umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy dopuszczalna jest w przypadku:

8)wystąpienia okoliczności, których strony nie były w stanie przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności,

9)zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego wpływających na sposób spełnienia świadczenia

§ 18 Kontrola realizacji przedmiotu umowy

1. Zamawiający w trakcie realizacji przedmiotu umowy zastrzega sobie prawo do kontrolowania jakości świadczonych usług i prawidłowości realizacji postanowień Umowy, zarówno na obszarze Miasta Otwocka, jak również na terenie bazy transportowej i instalacji należących do Wykonawcy i/lub podwykonawcy.

2. Kontrola będzie dokonywana poprzez:

a) bezpośrednią obserwację w terenie sposobu realizacji usług przez Wykonawcę,

b) analizę dokumentów, które Wykonawca jest obowiązany udostępnić Zamawiającemu na jego żądanie,

c) na podstawie monitoringu z systemów zamontowanych w pojazdach Wykonawcy.

3. Zamawiający zastrzega prawo kontroli pojazdów, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych.

4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przebiegu trasy pojazdów wykonujących usługę (system GPS) zarówno na terenie Miasta Otwocka jak również po opuszczeniu terenu miasta.

5. Kontrole prowadzone na obszarze Miasta Otwocka nie wymagają wcześniejszego zawiadamiania Wykonawcy o zamiarze kontroli. Zamawiający ma obowiązek poinformować Wykonawcę o zamiarze kontroli na terenie bazy transportowej lub instalacji należących do Wykonawcy lub podwykonawcy, najpóźniej w dniu poprzedzającym kontrolę.

6. Podczas kontroli, na żądanie Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek okazać dokumentację związaną z działalnością objętą przedmiotem umowy.

7. Z przeprowadzonych kontroli Zamawiający sporządza pisemny protokół i przedstawia go do wglądu Wykonawcy.

Załącznik nr 8 Projekt umowy odpady - zabudowa jednorodzinna

§ 1

Przedmiot umowy

Przedmiotem umowy jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych

z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie miasta Otwocka:

Zadanie nr ….

§ 7

Worki i pojemniki

7. Wykonawca odbiera od właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdą ilość bioodpadów.

§ 13

Wynagrodzenie

6. Wynagrodzenie, należne Wykonawcy z tytułu realizacji umowy, płatne będzie przelewem

na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze VAT, w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury VAT przez Zamawiającego, wystawionej zgodnie z §13 umowy. Za dzień zapłaty uważa się dzień obciążenia rachunku Zamawiającego.

§ 15

Zabezpieczenie

2. Zabezpieczenie, o którym mowa w ust. 1, ustala się w wysokości 10 % wartości umowy,

o której mowa w § 13 ust. 1.

§ 18

Kontrola realizacji przedmiotu umowy

Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przebiegu trasy pojazdów wykonujących usługę (system GPS) zarówno na terenie Miasta Otwocka jak również po opuszczeniu terenu miasta.

§ 20

Wymagania dotyczące zatrudnienia

2. W trakcie realizacji Przedmiotu umowy zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec wykonawcy odnośnie spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w ust. 1 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do:

1) żądania oświadczeń i dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów

i dokonywania ich oceny,

Zamawiający w dniu rozprawy poinformował o dokonaniu następujący zmian projektowanych postanowień umowy:

‘zmian w projektach umów:

§ 4 ust. 1 pkt 2) otrzymuje nowe następujące brzmienie:

„2) zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia

2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.) – o ile dotyczy;”

§ 4 ust. 1 pkt 4) otrzymuje nowe następujące brzmienie:

2a. W § 4 ust. 2 dodaje się zdanie drugie w brzmieniu: Na żądanie Zamawiającego Wykonawca przedłoży dokumenty wskazane w ust. 1 powyżej w terminie do 2 dni roboczych od skierowania żądania.

§ 5 ust. 9 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

Zamawiającemu.”

§ 5 ust. 26 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

§ 5 ust. 32 lit. b) otrzymuje nowe następujące brzmienie:

O każdym zamiarze powierzenia wykonania reklamacji innemu podmiotowi Zamawiający będzie informował Wykonawcę w formie pisemnej.

§ 10 ust. 9 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

§ 13 ust. 5 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

§ 13 ust. 6 otrzymuje nowe następujące brzmienie:

W § 13 dodaje się ust. 11 o następującym brzmieniu:

„11. Zamawiający dopuszcza możliwość przesyłania wystawionych przez Wykonawcę faktur w formie elektronicznej na adres: u..”

Zamawiający dokonuje ujednolicenia § 15 Umowy dla Zadania 1, Zadania 2 i Zadania 3, i określa wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na 5%, dokonuje zmiany ust. 1.

§ 15 otrzymuje brzmienie:

„§ 15

Zabezpieczenie

1. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy najpóźniej do dnia podpisania umowy. Zabezpieczenie to zabezpiecza w szczególności terminowe wykonywanie obowiązków umownych oraz roszczenia o szkodę powstałe na skutek niewykonywania lub nienależytego wykonania umowy.