Wyrok KIO KIO 3676/21

Sygn. akt KIO 3676/21

WYROK

z dnia 5 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Anna Kuszel-Kowalczyk
Anna Kurowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 4 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 grudnia 2021 r.

przez wykonawcę: SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja)

w postępowaniu pn. Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania
„Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Czarnożyły-Złoczew” (nr postępowania
Ł.D/3.2413.11.2021.mr)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Voessing
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

1)    zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,

2)    zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego jako uzasadnione
koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi {dalej: „GDDKiA”

lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla
zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Czarnożyły-Złoczew” (nr postępowania
Ł.D/3.2413.11.2021.mr).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 września 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_176 pod poz. 457812.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

8 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postepowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej wspólnie przez Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą Bydgoszczy {dalej: „Przystępujący”} oraz
odrzuceniu oferty złożonej przez SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) {dalej:
„Safege”}.

20 grudnia 2021 r. Safege {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1.    Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - przez bezzasadne odrzucenie oferty
Safege, pomimo że jest ona zgodna z postanowieniami dokumentów zamówienia,
w szczególności zawarte w niej oświadczenie dotyczące zakresu podwykonawstwa
nie obejmuje kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do wykonania przez
wykonawcę, a tym samym nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.

2.    Art. 223 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania Safege do udzielenia wyjaśnień oferty
w sytuacji, gdy Zamawiający błędnie zinterpretował powyższe oświadczenie zawarte
w ofercie.

3.    Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - przez zaniechanie
dokonania wyboru oferty wykonawcy, która jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert i zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia odrzucenia oferty Safege.

2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym ewentualnie wezwania Safege do udzielenia
wyjaśnień.

3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W ramach uzasadnienia zarzuty z pkt 1. i 2. listy zarzutów zostały sprecyzowane
przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne.

Brzmienie pkt 6.6. Instrukcji dla wykonawców {dalej: „instrukcja” lub „IDW”}:
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
zadań, tj. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy, Przedmiary i Kosztorysy, STWiORB,
Udzielanie odpowiedzi na pytania oferentów na etapie procedury przetargowej na realizację
robót oraz Nadzór Autorski (pozycje 5, 6, 7, 8, 14 i 15 w Tabeli nr 1 Wyceny Etapów
Umowy). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania
odnośnych warunków udziału w postępowaniu.

Pozycje 5, 6, 7, 8, 14 i 15 w Tabeli nr 1 Wyceny Etapów Umowy obejmują
następujący zakres:

-    poz. 5. - PROJEKT BUDOWLANY (WIELOBRANŻOWY) wraz z MATERIAŁAMI

DO WNIOSKU O ZRID,

-    poz. 6. - PROJEKT WYKONAWCZY (WIELOBRANŻOWY),

-    poz. 7. - PRZEDMIARY I KOSZTORYSY w układzie specyfikacyjnym (WSZYSTKIE
BRANŻE)

-    poz. 8. - STWIORB (WSZYSTKIE BRANŻE)

-    poz. 14. - UDZIELANIE ODPOWIEDZI NA PYTANIA OFERENTÓW NA ETAPIE
PROCEDURY PRZETARGOWEJ NA REALIZACJĘ ROBÓT BUDOWLANYCH. Termin

udzielenia odpowiedzi na pytania do 3 dni robocze.

-    poz. 15 - PEŁNIENIE NADZORU AUTORSKIEGO

W ofercie Safege podwykonawstwo zostało określone jako: 1. Geodezja 2.

Geotechnika 3. Branża elektroenergetyczna 4. Branża telekomunikacyjna.

Wszyscy wykonawcy ograniczali się w formularzach ofertowych do ogólnego
wskazania jako zakresu zleconego podwykonawcom: opracowań środowiskowych (Zakład
Projektowo Budowlany P.S. Projekt), niezbędnych elementów z zakresu geologii i geodezji
(Mosty Katowice sp. z o.o.), doradztwa i usług techniczno-prawnych (CertusVia Sp. z o.o.),
czy podobnych zakresów i dodatkowo ewentualnie innych branż koniecznych do realizacji
zamówienia, a nie zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez
Wykonawcę (Schuessler-Plan Inżynierzy sp. z o. o.) lub ograniczeniem się do stwierdzenia,
że podwykonawstwo nie będzie dotyczyło kluczowych części zamówienia (Konsorcjum S.T.I.
Polska sp. z o.o. i S.Te.P. s.r.l.

Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Safege na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 pzp stwierdził, że oświadczenie złożone przez Odwołującego w ofercie jest
rozbieżne z wymaganiem z pkt 6.6. IDW, gdyż przewidziane do podwykonawstwa części
„branża elektroenergetyczna” oraz „branża telekomunikacyjna” to kluczowe zakresy
zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. Ponieważ informacja
o zakresie podwykonawstwa wskazana w formularzu ofertowym stanowi treść oferty, oferta
została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia przez powierzenie kluczowego
zakresu zamówienia do wykonania przez podwykonawcę.

Przy tak zrelacjonowanych jako istotne w sprawie faktach Odwołujący wywiódł,
co następuje.

Po pierwsze, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu nie podał, którego z
wymienionych wprost w pkt 6.6 IDW jako kluczowe zakresów zamówienia miałoby dotyczyć
oświadczenie Safege o podwykonawstwie.

Po drugie, że intencją Safege przy wskazaniu na branże elektroenergetyczną i
telekomunikacyjną było jedynie, aby podwykonawca wykonał inwentaryzacje, opracowania,
analizy, wywiady czy rozpoznanie formalno-prawne niezbędne dla wykonania kompleksowej
dokumentacji projektowej dotyczącej rozbudowy drogi. Choć nie zawsze w postępowaniach
są to dokumenty wprost wymienione w dokumentach zamówienia, zgodne z praktyką Safege
jest składanie informacyjnie oświadczenia o zleceniu wykonania tego typu dokumentacji
podwykonawcy. Nie wskazano szczegółowo, jakie to będą dokumenty, gdyż ich zakres i
konkretne nazwy będą ustalane na etapie realizacji.

Po trzecie, że nie jest niczym niestandardowym i nadzwyczajnym na rynku usług
projektowych, że różnego rodzaju szczegółowe opracowania lub części dokumentacji są
zlecane do wykonania podmiotom specjalizującym się w danej dziedzinie. Najlepszym
przykładem są dokumentacje dotyczące geodezji czy geotechniki, które muszą być
wykonane przy tego typu inwestycji i uwzględnione w finalnej dokumentacji (w tym w
projekcie budowlanym, wykonawczym, STWiORB etc.)

Po czwarte, że wskazanie do podwykonawstwa branż elektroenergetycznej i
telekomunikacyjnej powinno być potraktowane, na zasadzie analogi ze wskazaniem
zakresów dotyczących geodezji i geotechniki, jako również prawidłowe.

Po piąte, że przy zamówieniu, które dotyczy dokumentacji projektowej dla drogi,
branże elektroenergetyczna i telekomunikacyjna stanowią niewielki i specjalistyczny zakres.

Po szóste, że sposób sformułowania oświadczeń dotyczących podwykonawstwa w
innych ofertach potwierdza prawidłowość oświadczenia złożonego w odniesieniu do branż
elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej przez Safege.

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak w pkt 1. i 2. listy zarzutów, a ponadto, co następuje.

Po pierwsze, że odmienne potraktowanie Safege w stosunku do innych wykonawców
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Po drugie, że ponieważ intencją Safege była realizacja zamówienia zgodna z jego
warunkami, odrzucenie oferty było działaniem nieproporcjonalnym.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 4 stycznia 2022 r. wniósł o jego
oddalenie, w szczególności wskazując na następujące okoliczności.

Wykonanie mapy do celów projektowych polega na pobraniu mapy zasadniczej z
ośrodka geodezyjnego, a następnie na zweryfikowaniu i zaktualizowaniu jej przez
uprawnionego geodetę w odniesieniu do stanu faktycznego jaki występuje w terenie. Na
etapie projektowania nie dochodzi do zmiany mapy do celów projektowych. Dopiero po
zaprojektowaniu nowych elementów, takich jak drogi czy sieci, i po ich wybudowaniu
wykonywana jest kolejna inwentaryzacja w terenie, czyli tzw. mapa powykonawcza, która po
zaewidencjonowaniu w ośrodku geodezyjnym stanowić będzie nowe źródło mapy
zasadniczej. Takie weryfikacje i aktualizacje mapy zasadniczej w celu stworzenia mapy do
celów projektowych pozwalają wychwycić zmiany w krajobrazie jakie powstają w miarę
upływu czasu, m. in. zmiany w roślinności, małej architekturze, ogrodzeniach itp., czyli
przede wszystkim w zakresie naniesień niewymagających inwentaryzacji powykonawczej.

Wykonanie badań podłoża gruntowego sprowadza się z kolei do zinwentaryzowania
składu podłoża gruntowego oraz poziomu wód gruntowych, a następnie na wyciągnięciu
wniosków dla etapu projektowania (zagrożeń). Obowiązkowa opinia geotechniczna oraz
ewentualnie dokumentacja badań podłoża gruntowego i projekt geotechniczny (jeśli są
wymagane ze względu na konieczność wykonania bardziej szczegółowych badań
terenowych, analiz i obliczeń warunków posadowienia) będą zawierały dane dla projektanta
konstrukcji niezbędne do bezpiecznego zaprojektowania posadowienia obiektu
budowlanego.

Reasumując, ponieważ zarówno opracowanie mapy do celów projektowych,
jak i wykonanie poszczególnych opracowań geologicznych stanowi podstawę do rozpoczęcia
projektowania właściwego, Zamawiający dopuścił w tym zakresie podwykonawstwo. Ponadto
ponieważ przeciętnej wielkości biura projektowe zwykle nie mają w swoich zasobach
zespołów geodetów ani zespołów geologicznych, zastrzeżenie również tych usług do
osobistego wykonania spowodowałoby istotne zawężenie możliwości wyboru wykonawcy do
grupy największych biur projektowych działających na rynku.

Natomiast w odniesieniu do poszczególnych branż projektowych Zamawiający
wymagał opracowania dokumentacji (projektu budowlanego i projektu wykonawczego)
wszystkich branż w ramach osobistego wykonania.

Jest to podyktowane samą specyfiką procesu projektowego, polegającego na tym, że
wszystkie branże muszą być na bieżąco koordynowane, zarówno z branżą wiodącą (tutaj
drogową), jak i pozostałymi branżami. Zwykle rozwiązania projektowe dla uzbrojenia terenu
są dostosowywane do branży drogowej, jednak często zdarza się, że korekcie musi zostać
poddana geometria lub konstrukcja elementów drogowych, aby dopasować się do
uwarunkowań sieciowych. Dlatego też przeciętnej wielkości biura projektowe, które mają
potencjał do realizacji przedmiotu zamówienia (tu - zaprojektowania 12 km drogi krajowej),
zatrudniają na stałe również branżystów.

W sytuacji przebudowy (rozbudowy) istniejącej drogi krajowej, złożoność opracowań
projektowych poszczególnych branż uzbrojenia terenu nie będzie skomplikowana i
porównywalna ze sobą. Dla każdej z branż należy zapoznać się z mapą do celów
projektowych, warunkami w terenie (m.in. stanem technicznym istniejących elementów
poszczególnych sieci), wystąpić do gestorów sieci o materiały archiwalne (czyli o
dokumentację powykonawczą z etapu tuż po wybudowaniu danej infrastruktury), wystąpić do
gestorów o warunki techniczne przebudowy elementów kolidujących z przebudowywaną
drogą oraz wymagań dla ewentualnych nowych elementów sieci. Czynności te będą
podobne zarówno dla wodociągu, kanalizacji, gazu, kabli energetycznych oraz
teletechnicznych i stanowią swego rodzaju prace przygotowawcze przed przystąpieniem do
projektowania. Zlecany w postępowaniu zakres branż związanych z sieciami ogranicza się w
głównej mierze do zaprojektowania sposobu usunięcia kolizji, dlatego też ani prace
przygotowawcze, ani sam proces projektowania nie powinny wymagać skomplikowanych
analiz i obliczeń, na które powołuje się Odwołujący w pkt V.1 odwołania.

Zamawiający podkreślił, że zakres osobistego wykonania zamówienia został w pkt
6.6. IDW) określony precyzyjnie, z kolei dwa z czterech zakresów podwykonawstwa
wskazanych w ofercie przez Safege objęte zostały obowiązkiem osobistego wykonania, co
stanowiło przyczynę odrzucenia tej oferty.

Według Zamawiającego w powyższych okolicznościach oświadczenie zawarte
w ofercie Safege (za którego treść Wykonawca ponosi wyłączną odpowiedzialność) nie
budziło i nie może budzić wątpliwości Zamawiającego co do jego sprzeczności z pkt. 6.6
IDW. Natomiast tłumaczenie przez Odwołującego, jak należało rozumieć treść tego
oświadczenia, zmierzając w istocie do jego uzupełnienia o nowe elementy.

Przystępujący w piśmie z 4 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania, wskazując
na fakty zbieżne z odwołaniem, ale wyciągając z nich wnioski analogiczne jak Zamawiający.

W ocenie Przystępującego nie budzi wątpliwości, że według oświadczenia zawartego
w ofercie Safege przedmiotem podwykonawstwa będzie cała branża elektroenergetyczna
i całe branża telekomunikacyjna, które stanowią istotny element składowy wszystkich
dokumentacji projektowych wielobranżowych zastrzeżonych przez Zmawiającego
do osobistego wykonania (wielobranżowy projekt budowlany, wielobranżowy projekt
wykonawczy, przedmiary i kosztorysy we wszystkich branżach, STWIORB we wszystkich
branżach).

Skoro Odwołujący twierdzi, że jego intencją przy wskazywaniu na „branżę
elektroenergetyczną” i „branżę telekomunikacyjną” było, aby podwykonawca wykonał w tych
branżach inwentaryzacje, opracowania, analizy, wywiady branżowe czy rozpoznanie
formalno-prawne, mógł i powinien tak właśnie oświadczyć w pkt 5. oferty. Zamawiający nie
ma obowiązku domyślania się, jakie intencje kierowały Odwołującym, który złożył takie, a nie
inne oświadczenie w treści oferty.

Mapa do celów projektowych jest materiałem bazowym (wyjściowym)
do projektowania, dlatego Przystępujący również zaznaczył w treści swojej oferty, że
zamierza podzlecić ten zakres do podwykonania, czego Zamawiający nie kwestionował w
żadnej ofercie.

Zmawiający odrzucił ofertę Safege z powodu wskazania branży elektroenergetycznej
i branży telekomunikacyjnej jako przewidzianych do podwykonawstwa, gdyż wszystkie
branże dokumentacji projektowej wieloobrazowej stanowią kluczowe zakresy zamówienia
zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. Ponieważ Safege zaoferowało
sposób realizacji zamówienia niezgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w
dokumentach postępowania, treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia oczekuje się staranności
w przygotowaniu oferty, w szczególności przeanalizowania SWZ pod kątem wymagań w niej
sformułowanych.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego wykazał, że ma taki interes, a ponadto jako wykonawca, którego oferta
została odrzucona, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Ponieważ przedstawione powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące
brzmienia pkt 6.6. IDW, nazw wymienionych w tym postanowieniu pozycji tabeli pn. „Tabela
Wyceny Etapów Umowy (załączniku nr 1 do umowy) oraz dotyczącego podwykonawstwa
oświadczenia zawartego w pkt 5. formularza oferty Safege odpowiadają rzeczywistemu
stanowi rzeczy, nie ma potrzeby ponownego ich przytaczania w całości.

Odnośnie dokumentów zamówienia wystarczające będzie skonstatowanie, że poza
wszelkim sporem jest okoliczność, że Zamawiający w pkt 6.6. IDW zastrzegł sześć spośród
piętnastu pozycji tabeli wyceny etapów umowy do wykonania bezpośrednio przez
wykonawcę zamówienia jako kluczowe elementy zamówienia. Przy czym w nazwie czterech
spośród tych pozycji tabeli wprost wskazano, że mają one charakter wielobranżowy (poz. 5.
Projekt budowalny i poz. 6. Projekt wykonawczy) lub że dotyczą wszystkich branż (poz. 7.
Przedmiary i kosztorysy i poz. 8 STWiORB). Natomiast wśród pozostałych dziewięciu pozycji
tej tabeli niezastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę zamówienia znajdują
się m.in.: poz. 1. Mapa do celów projektowych, poz. 9. Wykonanie dokumentacji badań
podłoża gruntowego, poz. 10. Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z
przejęciem na rzecz Skarbu Państwa nieruchomości i ograniczeniem sposobu korzystania z
nieruchomości

Pełne brzmienie oświadczenia złożonego przez Safege w pkt 5. formularza oferty jest
następujące - Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części
zamówienia: 1. Geodezja 2. Geotechnika 3. Branża elektroenergetyczna 4. Branża
telekomunikacyjna.

Zestawienie treści powyższego oświadczenia z powyżej przywołaną treścią
dokumentów tego zamówienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, że o ile powierzenie
opracowań geodezyjnych i geotechnicznych podwykonawcom pozostaje w zgodzie
z warunkami tego zamówienia, o tyle objęcie podwykonawstwem opracowań
wielobranżowych, choćby w zakresie branż elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej,
wprost narusza zastrzeżenie tych elementów zamówienia do osobistego wykonania przez

wykonawcę.

Ustalone powyżej znaczenie oświadczenia woli Safege adresowanego
do Zamawiającego odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej:
„kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego
w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.

Jednocześnie za niesporne należy uznać, że z żadnego z opisanych w odwołaniu
oświadczeń pozostałych oferentów odnośnie zakresu podwykonawstwa nie wynika zamiar
powierzenia podwykonawcy w całości lub w części któregokolwiek z zadań zastrzeżonych
przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę.

Niezależnie od powyższego, jak wynika z treści odwołania, wyjaśnienia, jakie
chciałoby złożyć Safege, stanowiłby zasadniczą zmianę treści oświadczenia zawartego w pkt
5. formularza oferty, polegającą na tym, że w miejsce zamiaru powierzenia opracowań
wielobranżowych w odniesieniu do całych branż elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej,
wskazane zostałyby czynności faktyczne i opracowania przygotowawcze, które według
Odwołującego należy przeprowadzić przed sporządzeniem tych opracowań.

Treść odwołania świadczy również o tym, że Zamawiający odpowiednio pod
względem faktycznym i prawnym uzasadnił decyzję o odrzuceniu oferty Safege.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.

Według art. 121 pkt 1 ustawy pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na
roboty budowlane lub usługi. Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i określił które
spośród zadań objętych tym zamówieniem zastrzega jako kluczowe do osobistego
wykonania przez wykonawcę.

Art. 223 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień treści złożonych ofert, jednakże
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Ponieważ treść
oświadczenia Safege dotyczącego zakresu podwykonawstwa była jednoznaczna,
Zamawiający nie miał podstaw ani faktycznych, ani prawnych (zakaz zmiany treści oferty),
aby korzystać z tego uprawnienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponieważ Odwołujący złożył ofertę, której treść jest
niezgodna z warunkami tego zamówienia co do zakresu zastrzeżonego do osobistego

wykonania przez wykonawcę, Zamawiający prawidłowo ją odrzucił.

Z uwagi na powyższe, a także wobec braku odrębności zarzutu naruszenia art. 16 pkt
1-3 ustawy pzp, należało uznać, że Zamawiający przeprowadził badanie i ocenę ofert
w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowania wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.

Z kolei bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2
w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż oferta Odwołującego jako prawidłowo odrzucona
nie podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, a przy braku jakichkolwiek zarzutów
odnośnie oferty Przystępującego, należy uznać, że została ona wybrana zgodnie z
przepisami ustawy pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
- orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art.
557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Odwołującego.

11