Wyrok KIO KIO 368/16

Sygn. akt: KIO 368/16

WYROK
z dnia 23 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu23 marca 2016 r. w Warszawieodwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 marca 2016 r.przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienieKonsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PrzedsiębiorstwoInżynieryjno - Usług
Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2,
70-767 Szczecin; z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9
lok.1, 71-332 Szczecinw postępowaniu prowadzonym przezGminę Drawsko Pomorskie,
ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500 Drawsko Pomorskie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 9 marca 2016 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego w ramach której
nakazuje Zamawiającemu poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp w zakresie wynikającym z uzasadnienia.

1

2.kosztami postępowania obciążaGminę Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego
41, 78-500 Drawsko Pomorskiei:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przezKonsorcjum
firm: 1) J.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno - Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2)
ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem
na rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332
Szczecintytułem wpisu od odwołania;

2.2.zasądza odGminy Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500
Drawsko Pomorskiena rzeczKonsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno -
Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul.
Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Marii
Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332 Szczecinkwotę w wysokości13 998 zł 88
gr(słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych
osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Koszalinie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 368/16

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:„Budowę nawierzchni dróg na osiedlu domów jednorodzinnych
w obrębie ulic Gdyńska-Zakopiańska-etap II",zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 29776 - 2016, data zamieszczenia 10.02.2016 r., przez Gminę
Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500 Drawsko Pomorskie zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 09.03.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej POL-DROG S.A. Drawsko Pomorskie. Oferta złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno - Budowlanych ELJOT J.L.
(Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem na
rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332 Szczecin zwane dalej:
„Konsorcjum ELJOT -ELBUD”albo„Odwołującym”została odrzucona na postawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:„Pzp”.W myśl art. 82 ust. 3 Pzp, treść
oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Zgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej:„SIWZ”,jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie
analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w
ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje,żeZamawiający odrzuca oferta jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sformułowanie przepisu
sprawia,żew sytuacji wystąpienia powyższej przesłanki Zamawiający ma obowiązek, a nie
uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się zaś do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez Wykonawcęświadczeniaoraz
merytorycznych wymagań Zamawiającego,w szczególności co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Zapisami SIWZ Zamawiający jednoznaczniei szczegółowo opisał metodę i
podstawy sporządzenia przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego, oraz sposób i formę jego
przedstawienia. Powyższe miało na celu unormować formę i treść dokumentu kalkulacyjnego
ceny ofertowej - kosztorysu, z uwagi na fakt, iż brak jest przepisów prawa powszechnie

3

narzucających jednolitą formę i treść tego dokumentu. Zgodnie z rozdziałem III pkt 6 SIWZ
zamawiający wymagał dołączenia do ofertyuproszczonego kosztorysu ofertowego z tabelę
wartości elementów scalonych zawierającego zestawienie materiałów i sprzętu oraz
zastosowane wszystkie czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny, narzuty.Z
powyższego wynika,żezestawienie materiałów i sprzętu, o którym mowa w powyższym
punkcie SIWZ, stanowi część kosztorysu. Wykonawca zamiast zestawienia materiałów i
sprzętu przedstawił zestawienie cen jednostkowych materiału i sprzętu. Jednocześnie
Zamawiający stwierdza,żebrak właściwego zestawienia wszystkich materiałów i sprzętu
występujących w kosztorysie ofertowym uniemożliwi wprowadzenie ewentualnych
koniecznych zmian do umowy oraz kalkulacji ewentualnego wynagrodzenie za roboty
dodatkowe, którego sposób kalkulacji zostałściśleokreślony w projekcie umowy.
Zmniejszenie lub zwiększenie rozmiaru prac niesie za sobą zmianę zakładanej kwoty
wynagrodzenia, W oparciu o rzeczywiście wykonany zakres robót. Podanie w ofercie
zestawienia robocizny, materiałów i prac sprzętu oraz narzutów, miało mieć praktyczne
zastosowanie w toku rozliczania robót. Brak wskazania w wybranej ofercie tych informacji
stanowił niezgodność z treścią SIWZ i nie była to niezgodność o charakterze wyłącznie
formalnym, gdyż informacje były niezbędne do rozliczenia Zamawiającego z Wykonawcą, w
szczególności w sytuacji zmniejszenia lub zwiększenia faktycznie wykonanych prac. Brak
takiego dokumentu w ofercie nie może też być poprawiony lub wyjaśniony z Wykonawcą,
gdyż w każdym przypadku wymagałoby to uzupełnienia oferty o zestawienie robocizny,
materiałów, prac sprzętu oraz narzutów, co nie jest dopuszczalne na gruncie przepisów
ustawy. O niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi m.in. wtedy, gdy w
kosztorysie ofertowym występują braki m.in. takie, jak nieuwzględnienie koniecznych dostaw
itp., mimożeokreślona w ofercie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego ze swej istoty jest
ostateczna, niezależna od rozmiaru robót budowlanych i kosztów ponoszonych przez
wykonawcę podczas ich realizacji.
Kosztorys ofertowy nie zawierałteżmateriałów, które zostały opisane w dokumentacji
technicznej (tłuczeń, geowłóknina). Wprawdzie Wykonawca pismemzdnia 04.03,2016 r.
oświadczył,żew pozycji dotyczącej zbiornika retencyjnego ujął wszelkie niezbędne
materiały, jednak me znalazły one odzwierciedlenia w zestawieniu materiałów, którego
Zamawiający wymagał', a więc w wypadku, gdyby powstała konieczność wykonania
większego zakresu robót w tym elemencie, Zamawiający nie miałby podstaw do
skalkulowania kosztów ewentualnego zamówienia dodatkowego czy uzupełniającego, które
zostało przewidziane w SIWZ.
Dodatkowo w kosztorysie ofertowym Wykonawca nie uwzględnił zmian SIWZ
zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, na której została udostępniona
specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Modyfikacja została zamieszczona w dniu
4

15.02.2016 r. i dotyczyła poprawy błędnego obmiaru robót w stosunku do nadrzędnej
dokumentacji projektowej (m.in. ilości studni)
Pomimo iż Zamawiający istotnie określił,żecena za przedmiot zamówienia ma być
ceną ryczałtową, to jednak w specyfikacji wyraźnie domagał się dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego zawierającego konkretne elementy i przygotowanego na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz na
podstawie przedmiaru robót. Dlatego złożenie oferty z kosztorysem ofertowym
niespehiiającego wymogów SIWZ i bez zgłoszenia do Zamawiającego i uzyskania jego
wyjaśnień w trybie art. 38 Pzp powoduje,żetreść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji.
Wymagania sprecyzowane w SIWZ są wiążące nie tylko dla Wykonawców, ale także dla
Zamawiającego, dlatego tez przy ocenie treści ofert, Zamawiający porównuje je do jasnej
i klarownej SIWZ. Niedozwolone jest odstępowania od wymogów określonych w SIWZ przy
dokonaniu oceny ofert. Brak wskazania wszystkich materiałów i sprzętu występujących
w kosztorysie wymaganych przez Zamawiającego treścią SIWZ nie jest omyłką, lecz
istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto podkreślił,żekosztorys ofertowy (w tym zestawienia materiałów i sprzętu) nie
stanowi dokument, który może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 Pzp, ponieważ
nie jest to dokument potwierdzający spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego
w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.
W dniu 13.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu zaskrzynki podawczej) pośrednictwem elektronicznej
Konsorcjum ELJOT-ELBUD wniosło odwołanie na w/w czynność z 09.03.2016 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 11.03.2016 r. (faxem). Stwierdzając naruszenie
dyspozycji: art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Z ostrożności procesowej stwierdzam,
żemogło także dojść do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Odwołujący wnosił o wydanie
wyroku nakazującego Zamawiającemu:
•dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
•dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
•z ostrożności procesowej wnoszę także nakazanie Zamawiającemu dokonania
poprawki tzw. innej omyłki w ofercie Odwołującego i zawiadomienie Odwołującego o
dokonanej poprawie;
•dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W zawiadomieniu z 09.03.2016 r. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający szeroko uzasadnił,żetreść oferty

5

Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie kosztorysu, w szczególności
w zakresie zestawienia materiałów.
Zarzut pierwszy dotyczy niezawarcia w zestawieniu materiałów informacji
oczekiwanych przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący, zamiast
zestawienia materiałów i sprzętu, przedstawił zestawienie cen jednostkowych materiałów
i sprzętu. Z takim stanowiskiem Zamawiającego trudno zgodzić się.
Na uwagę zasługuje fakt,żeZamawiający nie załączył do SIWZ wzoru zestawienia
materiałów, z którego Odwołujący przygotowując ofertę mógłby skorzystać. Odwołujący sam
sporządził takie zastawienie i zawarł w nim, jego zdaniem, niezbędne informacje,
a mianowicie: nazwy materiałów, jednostki i ceny jednostkowe. Odwołujący uznał za mniej
istotne zamieszczenie, wynikających z dokumentacji przetargowej, w szczególności
z projektu budowlanego, ilości materiałów, w sytuacji, gdy te ilości nie mają wpływu na
rozliczenie ewentualnego zmniejszenia lub zwiększenia zakresu robót, czy też ustalenia
wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe, o czym z niewiadomego powodu pisze
w zawiadomieniu z 09.03.2016 r. Zamawiający. Do takich rozliczeń niezbędna jest wyłącznie
informacja o cenie jednostkowej za materiał. I taką informację Zamawiający uzyskał.
Dodatkowo zauważyć należy,żew Rozdz. XIII w pkt 11 ppkt 2) SIWZ zawarte jest
wskazanie,żecena jednostkowa pozycji kosztorysowej winna obejmować wszystkie koszty
bezpośrednie robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i transportu technologicznego
oraz koszty pośrednie i zysk oraz inne niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia.
Z powyższego wynika,żezmniejszając lub zwiększając zakres robót, Zamawiający do
rozliczeń będzie stosował ceny jednostkowe i jednostki dotyczące zmniejszanych lub
zwiększanych robót, ale na pewno nie będzie rozliczał oddzielnie ilości materiałów w sytuacji,
gdy ceny jednostkowe obejmują koszt materiałów.
Ilości materiałów nie mają także powiązania z ustaleniem wynagrodzenia za
zamówienia dodatkowe. Zgodnie z § 4 ust. 8 wzoru umowy:Kosztorysy na zamówienia
dodatkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia:
1) stawki robocizny, koszty ogólne, zysk tak jak określone zostały w ofercie i uproszczonym
kosztorysie ofertowym, zmniejszonym proporcjonalnie w razie zastosowania ewentualnych
marż, upustów, itp.
2) ceny materiałów i ceny sprzętu zostaną przyjęte z "Informatorów SEKOCENBUD" (wartości
średnie).Dla materiałów będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym były zakupione, dla
sprzętu będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym sprzęt był używany.
3)podstawą do ustalania kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR-y.
Widać jasno,żez kosztorysu ofertowego brane będą wyłącznie stawki robocizny, koszty
ogólne i zysk. Te dane Zamawiający wyczyta z kosztorysu ofertowego Odwołującego.

6

Zamawiający w Rozdz. XIII w pkt 12 ostatnie zdanie SIWZ zawarł informację:
Uproszczony kosztorys ofertowy będzie podstawą do negocjacji warunków wykonania
ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających oraz do celów rozliczeniowych, a także czy
cena zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.Brak
informacji,żekosztorys stanowić będzie podstawę do ustalenia warunków wykonania
ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających. Kosztorys ofertowy stanowić będzie
podstawę do negocjacji tych warunków, a to jest zasadnicza różnica. Stanowić będzie punkt
wyjścia do negocjacji. Natomiast nie wiadomo, na jakich ustaleniach skończą się negocjacje?
Zamawiający w zawiadomieniu z 09.03.2016 r. napisał,że:Kosztorys ofertowy nie
zawierał też materiałów, które zostały opisane w dokumentacji technicznej (tłuczeń,
geowłóknina). Wprawdzie Wykonawca pismem z dnia 04.03.2016 r. oświadczył,żew pozycji
dotyczącej zbiornika retencyjnego ujął wszelkie niezbędne materiały, jednak nie znalazły one
odzwierciedlenia w zestawieniu materiałów, którego Zamawiający wymagał, a więc
w wypadku, gdyby powstała konieczność wykonania większego zakresu robót w tym
elemencie, Zamawiający nie miałby podstaw do skalkulowania kosztów ewentualnego
zamówienia dodatkowego czy uzupełniającego, które zostało przewidziane w SIWZ.
Powyższe stwierdzenie nie licuje z treścią SIWZ. Zamawiający nie podał, w jakiej
szczegółowości materiały mają być zamieszczone w zestawieniu. Czy podawać
w zestawieniu oddzielnie tłuczeń i geowłókninę, czy też można pokazać je zbiorczo razem ze
zbiornikiem retencyjnym? Odwołujący przyjął to drugie rozwiązanie i to Zamawiającemu
wyjaśnił w piśmie z 04.03.2016 r.
Zamawiający, jak okazało się, nie uwzględnił wyjaśnień, mimożew Rozdz. XIII w pkt 13
SIWZ postanowił: „Wrazie wątpliwości dotyczącej złożonej oferty, zgodnie z art. 87 ustawy
z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 2164)
Zamawiający zażąda wyjaśnień do złożonej oferty. Jeżeli w wyniku złożonych wyjaśnień
okaże się, iż Wykonawca w kosztach pominął elementy opisane w przedmiarze robót,
projekcie budowlanym i Specyfikacji Technicznej Wykonania Odbioru Robót, wówczas taka
oferta może zostać odrzucona szczególnie, gdy omyłek nie będzie można poprawić zgodnie
z zapisami art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych.”. Zwyjaśnień Odwołującego
z 04.03.2016 r. nie wynika,żeOdwołujący w kosztach pominął elementy opisane
w przedmiarze robót, projekcie budowlanym i Specyfikacji Technicznej Wykonania Odbioru
Robót. Odwołujący potwierdził,żewykonanie robót ziemnych, wykonanie podkładów
i zasypanie tłuczniem oraz wykonanie otuliny całości obiektu z geowłókniny ujęto
w kosztorysie ofertowym w pozycji dotyczącej wykonania zbiornika retencyjnego.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień do złożonej oferty,
otrzymał stosowne wyjaśnienia, z których nie wynika,żebyOdwołujący pominął w kosztach
jakiekolwiek elementy opisane w przedmiarze robót, projekcie budowlanym i Specyfikacji
7

Technicznej Wykonania Odbioru Robót. Zamawiający mimo potwierdzenia przez
Odwołującego,żew kosztorysach objął cały przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr
8, odrzucił ofertę Odwołującego. Jest to działanie niezgodne z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający w zawiadomieniu z 09.03.2016 r. napisał:Dodatkowo w kosztorysie
ofertowym Wykonawca nie uwzględnił zmian SIWZ zamieszczonych na stronie internetowej
zamawiającego, na której została udostępniona specyfikacja istotnych warunków
zamówienia. Modyfikacja została zamieszczona w dniu 15.02.2016 r. i dotyczyła poprawy
błędnego obmiaru robót w stosunku do nadrzędnej dokumentacji projektowej (m.in. ilości
studni).Rzecz dotyczy zawyżonej w kosztorysie ofertowym Odwołującego ilości studni
kanalizacyjnych rewizyjnych o dwie, w stosunku zmienionej przez Zamawiającego w dniu 15
lutego 2016 r. ilości. Winna być ilość 5, a Odwołujący w kosztorysie ujął 7 studni (poz. 27
kosztorysu zawierającego koszty niekwalifikowane). Każda studnia jest w cenie jednostkowej
2.900,00 zł netto. Zatem cena oferty netto została zawyżona o 5.800,00 zł, co stanowi
zawyżenie o 0,4% przy cenie oferty netto Odwołującego wynoszącej 1.451.774,47 zł.
Omyłka powyższa jest omyłką nieistotną i jej poprawienie nie wpłynie istotnie na
treść oferty. Zamawiający posiadał wszelkie dane do poprawienia omyłki oferty. Znał,że
właściwa ilość studni to 5 sztuk.
Zamawiający nie dokonał poprawki, tylko odrzucił ofertę. Co prawda, wydaje się,że
należy przyjąć, iż przy ryczałtowej cenie oferty i przy obowiązującym w postanowieniu Rozdz.
XIII w pkt 12 zdanie czwarte SIWZ o treści:Uproszczony Kosztorys z tabelą wartości
elementów scalonych będzie sprawdzany tylko pod kątem skontrolowania, czy nie doszło do
błędu w obliczeniu ceny,nie występuje potrzeba dokonywania poprawki, bowiem kosztorys
nie służy do oceny zgodności oferty z treścią SIWZ, tylko winien być sprawdzany pod kątem
skontrolowania, czy nie doszło do błędu w obliczeniu ceny. Jak okazało się, Zamawiający
sprawdzał kosztorys ofertowy znacznie szerzej od ustalonego trybu i wyciągnął w stosunku do
Odwołującego pozaprawne konsekwencje.
Te same uwagi o niewłaściwym zastosowaniu, lub niezastosowaniu, przez
Zamawiającego postanowienia Rozdz. XIII w pkt 12 zdanie czwarte SIWZ, należy odnieść
także do zarzutów opisanych powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy,żeZamawiający bezpodstawnie
odrzucając poprawną ofertę Odwołującego, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Zamawiający dokonując wyboru oferty, która nie powinna być wybrana na podstawie
ustalonych kryteriów oceny ofert, naruszył także ar. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący składa niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami
Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący pozostaje w przekonaniu,żedzięki wyrokowi Krajowej Izby
Odwoławczej nakazującemu Zamawiającemu unieważnienie niezgodnych z Pzp czynności
8

i dokonania czynności, do których jest on zobowiązany, ochroniona zostanie najkorzystniejsza
oferta, jaką jest oferta Odwołującego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie
wyroku zgodnego z jego oczekiwaniami.
Zamawiający w dniu 12.03.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 15.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) POL-
DROG S.A. Drawsko Pomorskie, ul. Podmiejska 2, 78-500 Drawsko Pomorskie zwane dalej:
„POL-DROG S.A. Drawsko Pomorskie”zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała zgłoszone
przystąpienie za nieskuteczne – uzasadnienie w dalszej części orzeczenia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
zpooświadczeń, jak przedstawionymi poniżej dowodami,wysłuchaniu
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustaliłżenie została wypełnionażadnaz przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania
i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia – POL-DROG S.A. Drawsko
Pomorskie, z uwagi na brak wykazania w terminie na zgłoszenie przystąpienia umocowania
do reprezentacji dla w/w osoby. Izba ustaliła,żew terminie wymaganym na zgłoszenie
przystąpienia nie zostało wykazane umocowanie dla osób podpisujących zgłoszenie,
w związku z tym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć,że
w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku
KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt:
9

KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie
z dnia 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn.
akt: KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO
27.04.2015 r., sygn. akt: 721/15, sygn. akt: KIO 741/15.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, projekt
budowlany, STWIORC, przedmiary robót, modyfikacji SIWZ z 15.02.2016 r. wraz
z załącznikiem nr 8 dokumentacja techniczna – przedmiary robót, jak załącznikiem 11 (10)
wzorem harmonogramu rzeczowo-finansowego, oferta Odwołującego - „Kosztorys ofertowy.
Koszty niekwalikowane" str. 61-63, „Tabela elementów scalonych” – str. 64, „Zestawienie
robocizny” – str. 65, „Zestawienie materiałów” – str. 66, „Zestawienie sprzętu” – str. 67,
wezwania do wyjaśnień z 02.03.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 04.03.2016 r., informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, nieskutecznie zgłoszone przystąpienie – w tym
ostatnim wypadku, z uwagi na przyjęcie treści tego dokumentu jako argumentacji własnej
przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
nieskutecznie zgłoszonego przystąpienie /uznanego jako argumentacji własnej przez
Zamawiającego/, postanowienia SIWZ, także modyfikacji z 15.02.2016 r.. Nadto treść
wezwania do wyjaśnień z 02.03.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 04.03.2016 r.
Wskazując,żeokazało się, iż de facto powyższe postanowienia oraz treść wyjaśnień nie były
przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena zaistniałego stanu faktycznego
związanego z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego wświetleobowiązującego prawa
i postanowień SIWZ. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
10

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, Izba uwzględniła
zarzut – uzasadnienie poniżej.
W pierwszej kolejności, wbrew stanowisku Zamawiającego, w ocenie Izby, jeśli do
SIWZ nie załączono wzoru zestawienia materiałów i sprzętu, Zamawiający winien
precyzyjnie określić jakie minimalne elementy winny być w takim zestawieniu ujęte. W tym
zakresie, Izba podnosi,żeZamawiający uznał argumentacje zawartą w nieskutecznie
zgłoszonym przystąpieniu oraz przywołane tam orzecznictwo. W ramach orzeczenia o sygn.
akt: KIO 1455/15 wyraźnie zwraca się uwagę na sytuacje, gdy Zamawiający oczekuje,że
określony dokument przedstawiać będzie określoną, minimalna treść. W rezultacie nawet
można uznać,żestanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest niespójne.
W tym kontekście należy także zauważyć,żeorzeczenie SN z 2014 r. uznające
istnienie obowiązku zadawanie pytań Zamawiającego przez profesjonalnego Wykonawcę,
Izba zmuszona jest pogodzić z ugruntowaną zasadą wynikającą z orzecznictwa,że
nieprecyzyjne, niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na
niekorzyść Wykonawcy.
Za zbyt idealistyczne bowiem należy uznać stanowisko Zamawiającego z rozprawy,
żekwestia budowy zestawienia materiałów i sprzętu jest powszechnie znana w branży
budowlanej i nie wymaga doprecyzowania, skoro sam pośrednio przyznał w toku rozprawy
i wskazywał na różny możliwy do przyjęcia stopień szczegółowości sporządzonego
zestawienia materiałów i sprzętu.
Izba także zwraca uwagę na marginesie,żew informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, brak jest konkretnej informacji,żeprzyczyną negowania zestawień jest brak
ilości. Czyni to samą informacje niepełną. Wykonawca musiał się tej podstawy faktycznej
swojego odrzucenia domyślać, co jest niedopuszczalne, a w sytuacja skrajnych prowadzić
nawet do uwzględnienia odwołania. W tym stanie faktycznym, nie miało to naruszenia
wpływu na wynik, ale Zamawiający winien miećświadomość,także w kontekście zbliżającej
się nowelizacji i pełnej zaskarżalności w tzw. „małych postępowaniach”,że„oczywiste
oczywistości” nie sprzyjają poprawności prowadzonego postępowania.
Odnośnie zaś samej pierwszej podstawy faktycznej odrzucenia, Izba uznała
z wiarygodne, stanowisko Odwołującego z odwołania i rozprawy. Niewątpliwie bowiem
postanowienia SIWZ określały czemu ma służyć kosztorys ofertowy, którego częścią jest
zestawienie materiałów i sprzętu (Rozdz. III pkt 6 SIWZ), w kontekście przyjętego przez
Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego. Zgodnie bowiem z Rozdz. XIII pkt. 12 zdanie
ostatnie SIWZ: „Uproszczonykosztorys ofertowy będzie podstawą do negocjacji warunków

11

wykonania ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających oraz do celów rozliczeniowych,
a także czy cena zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.”.
Podobnie wskazuje się w § 4 ust. 8 wzoru umowy: „Kosztorysyna zamówienia
dodatkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia:
1) stawki robocizny, koszty ogólne, zysk tak jak określone zostały w ofercie i uproszczonym
kosztorysie ofertowym, zmniejszonym proporcjonalnie w razie zastosowania ewentualnych
marż, upustów, itp.
2) ceny materiałów i ceny sprzętu zostaną przyjęte z "Informatorów SEKOCENBUD" (wartości
średnie).Dla materiałów będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym były zakupione, dla
sprzętu będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym sprzęt był używany.
3)podstawą do ustalania kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR-y.”.
W rezultacie stwierdzenie,żezestawienie będzie służyło jedynie rozliczeniu robót
dodatkowych, Izba uznała za potwierdzone tym bardziej,żesam Zamawiający, w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego, takie zastosowanie podał w ramach pierwszej podstawy
faktycznej odrzucenia. W tym kontekście wyraźnie odsyłał do wzoru umowy - § 4 ust. .8.
W zakresie drugiej przesłanki faktycznej odrzucenia, Izba wskazuje,żez SIWZ
wyraźnie wynika ryczałtowy, a nie mieszany charakter wynagrodzenia (m.in. z Rozdz. XIII pkt
1 i 6 SIWZ), zaś sposób oceny kosztorysu ofertowego został wskazany w Rozdz. XIII pkt 12
zdanie piąte SIWZ:„Uproszczony Kosztorys z tabela wartości elementów scalonych będzie
wyraźnie sprawdzany tylko pod katem skontrolowania, czy nie doszło do błędu w obliczeniu
ceny.”.Zaś w zdaniu szóstym - stwierdzono:„Niezgodność uproszczonego kosztorysu
ofertowego z przedstawionym w celach poglądowych przez Zamawiającego przedmiarem
robót, nie musi być oceniona jako błąd w obliczeniu ceny z uwagi na ryczałtowy charakter
ceny oferty”.W konsekwencji udzielone przez Odwołującego 04.03.2016 r. wyjaśnienia zostały
zbyt pochopnie ocenione przez Zamawiającego, po pierwsze dlatego,żepodstawą odrzucenia
nie były kwestie poruszone w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, po drugie
Zamawiający abstrahuje od przyjętego ryczałtowego wynagrodzenia i zapomina o wyraźnej
deklaracji ofertowej Odwołującego. Nadto, zupełnie ignoruje, postanowienia z Rozdz. XIII pkt
12 zdanie piąte SIWZ i dokonuje oceny kosztorysu ofertowego w kontekście oceny treści
merytorycznej samej oferty, mimoże,miał oceniać kosztorys ofertowy jedynie w kontekście
ceny rażąco niskiej, czy też błędu w obliczeniu ceny. Brak, zaś było w tym zakresie
jakichkolwiek zarzutów w ramach informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 09.03.2016 r.
Stosownie do wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. [sygn. akt:
I ACa 1147/00,źródłoPr. Gosp. 2002, nr 6, s. 56]:"Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły
wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma
znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną
przez przyjmującego zamówienie [wykonawcę] kwotę wynagrodzenia ryczałtowego".
12

W kontekście, zaś podważania deklaracji ofertowej Odwołującego, Zamawiający zupełnie
i w sposób nieuprawniony neguje własne postanowienia SIWZ z Rozdz. XIII pkt 13 zdanie
pierwsze SIWZ, gdzie wyraźnie zastrzegł,że:„Wykonawca nie będzie mógłżądaćdodatkowej
zapłaty, jeśli na etapie realizacji okaże się, iż nie uwzględnił on elementów opisanych
w SIWZ”.Zaś, ocena wyjaśnień z 04.03.2016 r. niekorzystna dla Odwołującego, nie może
sprowadzać się do przyjęcia jedynej słusznej w ocenie Zamawiającego interpretacji, skoro
brak jest podstaw do uznania pominięcia określonej pozycji w kosztach, z uwagi na wyraźne
oświadczenia, deklaracje w ofercie, potwierdzone ponownie w udzielonych wyjaśnieniach,
także w kontekście przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający winien jedynie
wyegzekwować powyższą treść oferty bazującą na dokumentacji przetargowej w ramach
zaoferowanej ceny.
W zakresie trzeciej przesłanki faktycznej odrzucenia, Izba stoi na stanowisku,żenie
ma przeszkód, aby w zakresie ilości studni (poz. 27 kosztorysu ofertowego zawierającego
koszty niekwalifikowane), dokonać poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji
uwzględniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Orzecznictwo
dopuszcza taką możliwość także przy wynagrodzeniu ryczałtowym, tym bardziej,żekorekta
będzie miała miejsce„w dół”.Za wyrokiem KIO z 14.05.2012 r. o sygn. akt: KIO 883/12:
„poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp dotyczy zarówno postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe, jak i tych, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.”.
Dodatkowo, Izba stwierdza,żeZamawiający podczas rozprawy zmienił stanowisko
w kwestii zasadniczej, tj. charakteru oczekiwanego wynagrodzenia ryczałtowego, mimo
wyraźnego wskazania w tym zakresie w SIWZ, jak było to już podnoszone m.in. w Rozdz. XIII
pkt 1 i 6, jak i jednoznacznych stwierdzeń wyrażonych w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, co Izba uznaje za przyjętą strategie procesową o charakterze polemicznym,
nie mającą jakiegokolwiek oparcia w postanowieniach SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
doszło także do naruszeniu - art. 91 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów w wysokości 3. 998 zł 88 gr - stanowiących koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (rachunek -
3.600,00) oraz dojazdu na rozprawę (rachunek - 398,88) /§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w
rozporządzenia/.

Przewodniczący:

………………………………

14