Sygn. akt: KIO 3703/21

WYROK

z dnia 5 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant:    Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2021 r. przez wykonawcę SIGN
Polska sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Kultury, Dziedzictwa
Narodowego i Sportu, ul. Krakowskie Przedmieście 15/17, 00-071 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „APGG” sp. z o.o.,
ul. F. Nowowiejskiego 2/84, 20-880 Lublin oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe „PRA-MED.” PLUS A.P. sp. z o.o., ul. Tartaczna 5, 26-600 Radom,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawców:

-    konsorcjum „APGG” sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„PRA-MED.” PLUS A.P. sp. z o.o.,

-    konsorcjum MJK sp. z o.o., MATPOL GRUPA sp. z o.o. oraz MATPOL GRUPA BIS
sp. z o.o.,

na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień
dotyczących cen ich ofert, w szczególności w zakresie kalkulacji kosztów wynagrodzeń
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Ministerstwo Kultury, Dziedzictwa

Narodowego i Sportu, ul. Krakowskie Przedmieście 15/17, 00-071 Warszawa
odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Ministerstwa Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu,
ul. Krakowskie Przedmieście 15/17, 00-071 Warszawa, na rzecz odwołującego: SIGN
Polska sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin, kwotę 11 100 zł 00 gr
(jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ........................

Sygn. akt KIO 3703/21

UZASADNIENIE

Zamawiający - Ministerstwo Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu, ul. Krakowskie
Przedmieście 15/17, 00-071 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa ochrony osób i mienia
w budynkach Ministerstwa Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu w Warszawie wraz

z obsługą recepcji”, numer referencyjny: 20/US/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.10.2021 r., nr 2021/BZP
00240588.

Pismem z dnia 16.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum: „APGG” sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe „PRA-MED.” PLUS A.P. sp. z o.o.

W dniu 21.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania przez zamawiającego konsorcjum
APGG do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji gdy istotna
część składowa ceny, jaką stanowią koszty pracy pracowników, są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników,

2)    art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez zamawiającego konsorcjum MJK do
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji gdy istotna część
składowa, jaką stanowią koszty pracy pracowników są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów
minimalnego wynagrodzenia pracowników,

3)    art. 204 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej:
„uznk”, poprzez wybór oferty konsorcjum APGG w postępowaniu jako najkorzystniejszej i
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że złożona oferta powinna
zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie
usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala nawet na
pokrycie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników,

4)    art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 uznk, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum MJK, pomimo że złożona oferta powinna
zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie
usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala nawet na
pokrycie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników,

5)    art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum APGG w postępowaniu
w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie
właściwych przepisów,

6)    art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MJK w postępowaniu w
sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku ustalonego na podstawie
właściwych przepisów,

7)    art. 16 pkt 1 w zw. z art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu konsorcjum APGG podlegającej odrzuceniu i zaniechanie
przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

8)    art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie w postępowaniu oferty konsorcjum MJK
podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania
ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.

„Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę pracowników skierowanych do
realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę. Stanowisko to potwierdził
Zamawiający w wyjaśnieniach do treści SWZ z dnia 27 października 2021 roku. (...) Pytania
Wykonawców dotyczyły także możliwości zatrudnienia osób z orzeczeniem
o niepełnosprawności. W piśmie z dnia 25 października 2021 roku Zamawiający
odpowiadając na pytania 1 i 4 udzielił jednobrzmiącej odpowiedzi: „Zamawiający nie
dopuszcza realizacji przedmiotu usługi w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej przez
osoby niepełnosprawne.” (.) Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14

września 2021 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku, ustalono obowiązujące od 1 stycznia
2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3.010.00 zł brutto. Termin
składania ofert mijał w dniu 8 listopada 2021 roku, zatem minimalne wynagrodzenie znane

było już w dniu składania ofert, co wyklucza potencjalne twierdzenia wykonawców, którym
Odwołujący zarzuca zaoferowanie ceny rażąco niskiej o braku możliwości uwzględnienia
tych wartości w ofercie.

Poniżej w formie tabeli, Sign przedstawia wyliczenie minimalnych kosztów
zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę w 2022 roku dla pracowników. (...)

Tym samym minimalne koszty związane jedynie z zatrudnieniem pracownika (bez
pozostałych kosztów, które należy uwzględnić przy wyliczeniu oferty aby była ona zgodna
z SWZ) to według wyliczeń Odwołującego:

Warto także wskazać, że realizacja zamówienia przez kwalifikowanych pracowników
ochrony powoduje wzrost kosztów wykonania zamówienia. Kwalifikowani pracownicy
ochrony, z racji posiadania dodatkowych kwalifikacji, co do zasady nie podejmują
zatrudnienia za minimalne wynagrodzenie za pracę. Zatrudnienie takich pracowników wiąże
się z koniecznością zapłaty wyższego wynagrodzenia niż niekwalifikowanym pracownikom
ochrony, tj. wynagrodzenia przekraczającego wysokość minimalnego za pracę.

Kryterium doświadczenia kwalifikowanych pracowników ochrony wyznaczonych do
realizacji zamówienia zarówno konsorcjum APGG, jak i konsorcjum MJK, zostało ocenione
na maksymalną liczbę punktów (40 pkt). Podmioty te wskazały, że do realizacji zamówienia
wyznaczą pracowników posiadających powyżej 6 lat doświadczenia, co dodatkowo może
wskazywać, że nie są to pracownicy których udałoby się zatrudnić za minimalne
wynagrodzenie w wysokości 3.100,00 zł brutto. (...)

Dokonując na tej podstawie wyliczenia stawek zaoferowanych przez Konsorcjum
AGPP, Odwołujący skonstatował, że nie pozwalają one na pokrycie kosztów wynagrodzenia
minimalnego pracowników, co pokazuje szczegółowo poniższa tabela.

Jednoznacznie pokazuje, to że jedynie w przypadku usługi z pkt 5 stawka konsorcjum APGG
o 1 grosz przewyższa minimalne koszty zatrudnienia. Niemniej nawet w tym przypadku
należy wziąć pod uwagę, że koszt wynagrodzenia pracowników nie jest jedynym kosztem,
który wykonawcy są obowiązani uwzględnić w kalkulacji cenowej.

Odwołujący wychodzi z założenia, że każda z zaoferowanych stawek, powinna spełniać
wymogi SWZ i pozwalać na pokrycie kosztów realizacji zamówienia oraz zysk wykonawcy.
(...)

Niemniej nawet gdyby podzielić odmienny pogląd, zgodnie z którym przy ocenie rażąco
niskiej ceny należy brać pod uwagę całościową cenę ofertową, także w tym przypadku

widać, że uśredniona stawka godzinowa nie pozwala na pokrycie nawet kosztów

zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, zatem dalej stanowi cenę rażąco

niską.

(...) Gdyby dodatkowo uwzględnić w kalkulacji wartości wynikające z minimalnego
wynagrodzenia zwiększonego 0 10%, które należałoby zgodnie z rynkową tendencją
zaoferować pracownikom kwalifikowanym, to jeszcze bardziej widoczne byłoby, że realizacja
zamówienia przy tych stawkach nie pokrywa nawet kosztów wynagrodzenia pracowników,
a tym samym jako niezgodna z ustawą podlega odrzuceniu.

Także uwzględnienie składki na PPK, podwyższyłoby koszty pracowników, a nie można
wykluczyć, że część z pracowników wykonawcy korzysta z tego programu.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że stawka 22,60 zł
jest niewątpliwie rażąco niska i nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia. (.)

Zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę,
jednakże nawet przy uwzględnieniu minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników na
podstawie umowy o pracę obowiązujących od 2022 roku stawki konsorcjum MJK są
niemożliwe do realizacji, a cenę należy uznać za rażąco niską. (.)

Dokonując na tej podstawie wyliczenia stawek zaoferowanych przez Konsorcjum
MJK, Odwołujący skonstatował, że nie pozwalają one na pokrycie kosztów wynagrodzenia
minimalnego pracowników, co pokazuje szczegółowo poniższa tabela.

Jednoznacznie pokazuje, to w przypadku usługi z pkt 2 konsorcjum MJK jest o 4,97 zł
niższa niż minimalne koszty zatrudnienia, a co więcej jest to posterunek, na którym
realizowanych jest najwięcej godzin. Podkreślić dodatkowo należy, że koszt wynagrodzenia
pracowników nie jest jedynym kosztem, który wykonawcy są obowiązani uwzględnić
w kalkulacji cenowej.

Odwołujący wychodzi z założenia, że każda z zaoferowanych stawek, powinna spełniać
wymogi SWZ i pozwalać na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. (.) Niemniej nawet
gdyby podzielić odmienny pogląd, zgodnie z którym przy ocenie rażąco niskiej ceny należy
brać pod uwagę całościową cenę ofertową, także w tym przypadku widać, że uśredniona
stawka godzinowa nie pozwala na pokrycie nawet kosztów zatrudnienia pracowników na
podstawie umowy o pracę, zatem dalej stanowi cenę rażąco niską.

(.) Gdyby dodatkowo uwzględnić w kalkulacji wartości wynikające z minimalnego
wynagrodzenia zwiększonego 0 10%, które należałoby zgodnie z rynkową tendencją
zaoferować pracownikom kwalifikowanym, to jeszcze bardziej widoczne byłoby, że realizacja
zamówienia przy tych stawkach nie pokrywa nawet kosztów wynagrodzenia pracowników,
a tym samym jako niezgodna z ustawą podlega odrzuceniu.

Także uwzględnienie składki na PPK, podwyższyłoby koszty pracowników, a nie można
wykluczyć, że część z pracowników wykonawcy korzysta z tego programu.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że stawka 22,61 zł
jest niewątpliwie rażąco niska i nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia
pracowników, nie wspominając już o pozostałych kosztach związanych z realizacją
zamówienia. (.)

Tym samym zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień należy traktować jako
naruszenie PZP, a także może być w ocenie Odwołującego traktowane jako nierówne
traktowanie wykonawców i naruszające uczciwą konkurencję. (.)

Przenosząc powyższe rozważania, na grunt omawianej sprawy należy zauważyć, że wobec
faktu, że konsorcjum APGG złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala
nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników stanowi to czyn nieuczciwej
konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w ww.
częściach. Także z tych samych powodów odrzucić należało ofertę złożoną przez
konsorcjum MJK. (.)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum APGG jako najkorzystniejszej,

2)    odrzucenia oferty konsorcjum APGG, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,

3)    odrzucenia oferty konsorcjum MJK, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,

4)    ewentualnie - ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenia oferty konsorcjum APGG i oferty konsorcjum MJK, a w konsekwencji wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami swz,

5)    ewentualnie - w przypadku przyjęcia, iż oferta konsorcjum APGG nie podlega
odrzuceniu - wezwania konsorcjum APGG do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp,

6)    ewentualnie - w przypadku przyjęcia, iż oferta konsorcjum MJK nie podlega odrzuceniu -
wezwania konsorcjum MJK do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny poprzez
złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 27.12.2021 r. wykonawca konsorcjum: „APGG” sp. z o.o.,
ul. F. Nowowiejskiego 2/84, 20-880 Lublin oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe „PRA-MED.” PLUS A.P. sp. z o.o., ul. Tartaczna 5, 26-600 Radom (dalej:
„przystępujący”), zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 04.01.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony osób i mienia w budynkach
Ministerstwa Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu wraz z obsługą recepcji, polegającej
na sprawowaniu bezpośredniej ochrony fizycznej budynków oraz zatrudnionych
i przebywających w nich osób - wraz z parkingami i garażem podziemnym - położonych w:

a)    Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 15/17,

b)    Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 21/23,

c)    Warszawie przy ul. Ksawerów 13,

d)    Warszawie przy ul. Trębacka 3 (garaż).

wraz z obsługą recepcji i portierni, mieszczącej się w budynku przy ul. Krakowskie
Przedmieście15/17 w Warszawie oraz recepcji w budynku przy ul. Krakowskie Przedmieście
21/23 w Warszawie.

Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 1.946.150,29
zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 2.249.907,11 zł brutto.

Przystępujący złożył ofertę z ceną 2.111.527,00 zł brutto (po poprawce). Oznacza to,
że cena oferty przystępującego jest wyższa o ok. 7,84% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 6,16% niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert.

Z kolei konsorcjum MJK sp. z o.o., MATPOL GRUPA sp. z o.o. i MATPOL GRUPA
BIS sp. z o.o. złożyło ofertę z ceną 2.112.472,72 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty ww.
konsorcjum jest wyższa o ok. 7,88% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 6,11% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.

Pismem z dnia 25.10.2021 r. zamawiający odpowiedział na pytania wykonawców:

„Pytania nr 1 i 2 :

(...) 1. W związku z wymogiem Zamawiającego określonym w treści SWZ oraz OPZ
w zakresie realizacji usługi bezpośredniej ochrony fizycznej przez kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej, proszę o potwierdzenie, że zgodnie z brzmieniem art. 26 pkt.
3 ppkt. 7 oraz art. 33 pkt. 2 ustawy o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997 r.
Zamawiający nie dopuszcza realizacji przedmiotu usługi w zakresie bezpośredniej ochrony
fizycznej przez osoby niepełnosprawne? (...)

2. Czy Zamawiający wymaga od Wykonawcy realizacji wszystkich godzin usługi ochrony
fizycznej w ramach umowy o pracę? Tzn. że na Wykonawcy ciąży obowiązek oddelegowania
pracowników realizujących usługę w ramach umowy o pracę w czasie urlopów czy zwolnień
chorobowych?

Odpowiedź na pytanie nr 1:

Zamawiający nie dopuszcza realizacji przedmiotu usługi w zakresie bezpośredniej ochrony
fizycznej przez osoby niepełnosprawne.

Odpowiedź na pytanie nr 2:

Wykonawca zobowiązany będzie do realizacji przedmiotu umowy w całym okresie jej
trwania, za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy.”

Pismem z dnia 27.10.2021 r. zamawiający odpowiedział na pytania wykonawców:

„Pytanie Nr 2

Czy Zamawiający wymaga by każda roboczogodzina pracy pracownika ochrony była
świadczona wyłącznie na podstawie umowy o pracę?

Odpowiedź na pytanie Nr 2

Tak. Zamawiający wymaga by każda roboczogodzina pracy pracownika ochrony była
świadczona wyłącznie na podstawie umowy o pracę (patrz odpowiedź na pytanie 11).”

„Pytanie Nr 3

Proszę o informację czy Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty pracy
obowiązujące w roku 2022?

Odpowiedź na pytanie Nr 3

Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty pracy zgodnie z przepisami
obowiązującymi na dzień składania ofert.”

„Pytanie Nr 10

Proszę o podanie liczby rbg koniecznej do obliczenia ceny ofertowej w formularzu.
Odpowiedź na pytanie Nr 10

Do oszacowania ilości roboczogodzin w miesiącu proszę przyjąć następujące założenia:

a)    240 godzin na miesiąc dla jednego pracownika w systemie pracy 24 godz. na dobę dla
jednej zmiany. Potrzebne będą 3 składy (3 razy 8 = 24 pracowników);

b)    176 godzin na miesiąc dla jednego pracownika w systemie 1-zmianowym (przy 3
pracownikach);

c)    Dodatkowo uwzględnić 500 godzin, związanych z koniecznością rozszerzenia zakresu
ochrony o dodatkowych pracowników, w przypadkach szczególnych, np. przy organizowaniu
wydarzeń na terenie MKiDN.”

„Pytanie Nr 11

Czy w przypadku zadeklarowania przez pracownika ochrony pracy powyżej pełnego etatu,
Zamawiający oprócz wymogu umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin, pozostawia gestii
Wykonawcy formę zatrudnienia w dodatkowym wymiarze roboczogodzin dla tego samego
pracownika?

Odpowiedź na pytanie Nr 11

Pracownik ochrony wykonujący świadczenie na podstawie umowy zawartej z Wykonawcą
może wykonywać je tylko w ramach umowy o pracę. Ewentualne zatrudnienie pracownika
ponad limit godzin wynikający z umowy o pracę może być rozliczany wyłącznie w ramach
nadgodzin wynikających z umowy. Równocześnie Zamawiający informuje, że Wykonawca
sam decyduje w jakim wymiarze zatrudni pracowników ochrony na umowę o pracę.”

Pismem z dnia 16.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się
oferta konsorcjum MJK sp. z o.o., MATPOL GRUPA sp. z o.o. i MATPOL GRUPA BIS
sp. z o.o., zaś na trzecim miejscu oferta odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego i
konsorcjum MJK sp. z o.o., MATPOL GRUPA sp. z o.o. i MATPOL GRUPA BIS sp. z o.o.
(dalej: „konsorcjum MJK”) do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ich ofert, należy
zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp:

1.    Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.

2.    W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,

Z przytoczonych przepisów wynika, że zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty nie tylko wtedy, gdy cena
ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej
arytmetycznej cen ofert (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), ale także wtedy gdy zaoferowana

cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Oznacza to, że nawet
cena, która nie jest niższa od ww. wskaźnika 30%, może budzić wątpliwości zamawiającego
i w takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących tejże ceny.

W przedmiotowej sprawie istnieją okoliczności, które mogłyby uzasadniać brak
wątpliwości zamawiającego co do cen kwestionowanych ofert. W szczególności ceny te są
wyższe niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT i jedynie o kilka procent
niższe od średniej arytmetycznej ofert. W dodatku ceny te są też niższe tylko o kilka procent
od ceny oferty odwołującego.

Z drugiej strony należy jednak zauważyć, że usługi ochrony należą do usług,
w których podstawowym kosztem cenotwórczym są wynagrodzenia pracowników. Wysokość
tych wynagrodzeń w dużej mierze wynika z obowiązujących przepisów prawa, w tym
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Prawidłowe wyliczenie kosztów
wynagrodzenia ma więc kluczowe znaczenie dla prawidłowości wyliczenia ceny ofert
szczególnie w przypadku usług ochrony.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł przede wszystkim argumenty
dotyczące tego, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić
w cenie oferty koszty pracy zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu składania ofert,
czyli zgodnie ze stawkami obowiązującymi w 2021 r., że zakaz zatrudnienia osób
niepełnosprawnych dotyczył wyłącznie osób wykonujących bezpośrednią ochronę fizyczną
oraz że możliwe było zatrudnienie emerytów.

W przedmiotowej sprawie odwołujący przedstawił wyliczenia, w których uwzględnił
wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2022 r. i w oparciu m.in.
o ten wskaźnik stwierdził, że nie sposób wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w swz za ceny zaoferowane przez przystępującego i konsorcjum MJK. Wobec
jednak argumentacji zamawiającego odnoszącej się do obowiązku uwzględnienia stawek
wynagrodzenia obowiązujących w 2021 r. i możliwości zatrudnienia emerytów, odwołujący
przedstawił na rozprawie dowody w postaci wydruków z systemu księgowo-kadrowego,
z których wynika, że nawet uwzględniając przysługujące pracownikowi świadczenia
emerytalne i zakładając, że nie będzie on w ogóle przebywał na zwolnieniach z tytułu
choroby, wartość 1 roboczogodziny wyniesie 22,96 zł netto z uwzględnieniem pracy
w godzinach nocnych oraz 21,52 zł netto bez uwzględnienia pracy w godzinach nocnych.

W konsekwencji odwołujący wyliczył, że minimalny koszt wynagrodzeń wyniesie
2.161.163,94 zł, co jest kwotą wyższą zarówno od ceny oferty przystępującego, jak i ceny
oferty konsorcjum MJK. Tym samym, niezależnie od wyliczeń zawartych w odwołaniu i
opartych na stawkach z 2022 r., odwołujący odnosząc się do argumentacji zawartej
w odpowiedzi na odwołanie, przedstawił na rozprawie także wyliczenia oparte na stawkach
z 2021 r. z uwzględnieniem przysługujących pracownikowi świadczeń emerytalnych.

Należy w tym miejscu zauważyć, że obecny na rozprawie przystępujący, nie podjął
próby skomentowania ww. wyliczeń odwołującego.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł także, że wykonawcy nie mogli
zatrudnić osób niepełnosprawnych jedynie do usług polegających na wykonywaniu
bezpośredniej ochrony fizycznej, natomiast zakaz ten nie dotyczył pracowników portierni i
recepcji. Polemika między odwołującym i zamawiającym w tym zakresie, stała się - jak
słusznie zauważył zamawiający - indyferentna, w momencie, w którym przystępujący
przedstawił na rozprawie kalkulację swojej ceny ofertowej i okazało się, że nie zamierza on
zatrudniać osób niepełnosprawnych. Tym samym cena jego oferty nie mogła zostać
obniżona o dofinansowanie z PFRON, co obaliło argumentację podniesioną w tym zakresie
przez zamawiającego.

Odnosząc się w dalszej kolejności do kalkulacji cenowej przedłożonej na rozprawie
przez przystępującego, należy zauważyć, że odwołujący po pierwsze zwrócił uwagę na
niewłaściwą przyjętą w tej kalkulacji ilość godzin dla każdego etatu, tj. 168 godzin, zamiast
240 godzin wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi nr 10 z dnia 27.10.2021 r.
Oznacza to, według odwołującego, że przystępujący nie doszacował kosztów 1728
roboczogodzin miesięcznie. Po drugie, odwołujący zwrócił uwagę, że w końcowych
wyliczeniach przystępujący od ceny oferty brutto, tj. 2.111.527,00 zł odjął koszty
wynagrodzeń netto, tj. 1.420.680,48 zł, podczas gdy konsekwentnie powinien odjąć kwotę
brutto, tj. 1.747.436,99 zł. Przy takim wyliczeniu pozostała kwota, w której mieści się zysk i
inne koszty powinna wynieść nie 690.846,52 zł, jak wynika z ww. kalkulacji, ale 364.090,01 zł
brutto. Oznacza to, że przystępujący uzyskałby 280.349,31 zł netto na całym kontrakcie, co
miesięcznie daje kwotę 23.362,44 zł netto. Z tego zaś wynika, że koszt 1 roboczogodziny
u przystępującego wynosiłby 13,51 zł netto wynikających z niedoszacowania godzin.

W tym miejscu należy ponownie zauważyć, że obecny na rozprawie przystępujący
nie podjął próby skomentowania ww. wyliczeń odwołującego dotyczących kalkulacji
przedstawionej przez przystępującego.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że postępowanie odwoławcze toczące
się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony
samodzielnie przedstawiają argumenty i dowody na poparcie swoich stanowisk.

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym odwołujący przedstawił
argumentację oraz dowody, które nie zostały obalone przez zamawiającego i
przystępującego. W szczególności należy zauważyć, że przedstawiając własną kalkulację
cenową przystępujący częściowo zaprzeczył argumentom zamawiającego, po którego
stronie przystąpił (co do zatrudniania osób niepełnosprawnych), a dodatkowo nie zaprzeczał
argumentacji i dowodom odwołującego, jak też nie podjął próby wykazania ich wadliwości.
Wobec takiego przebiegu postępowania dowodowego, Izba stwierdziła, że odwołanie należy
uwzględnić, mimo wskazanych na początku tego uzasadnienia (str. 13) faktów, które
w innych okolicznościach sprawy mogłyby przemawiać za brakiem podstaw do wzywania
wykonawców do złożenia wyjaśnień co do ceny oferty. Należy bowiem podkreślić, że
przedłożenie przez przystępującego kalkulacji cenowej i brak jakiegokolwiek podważenia
zarzutów odwołującego wobec zawartych w niej wyliczeń, doprowadziło do konieczności
stwierdzenia, że cena oferty przystępującego rzeczywiście powinna wzbudzić wątpliwości
u zamawiającego, co wypełnia przesłankę z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na bardzo
małą różnicę między ceną oferty przystępującego a ceną oferty konsorcjum MJK (945,72 zł),
Izba stwierdziła, że wątpliwości powinna też wzbudzić cena oferty konsorcjum MJK (które
w ogóle nie przystąpiło do postępowania odwoławczego).

Jednocześnie należy wyjaśnić, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu
rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) bez uprzedniego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Analogicznie należy w tym przypadku potraktować
kwestię odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
(art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), jeżeli czyn ten miałby polegać na zaniżeniu ceny oferty.
Przy czym przewidziana przez ustawodawcę procedura polega na tym, że zamawiający
wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień i zamawiający dokonuje ich oceny. Dlatego też
Izba stwierdziła, że na obecnym etapie postępowania nie ma podstaw do nakazania
zamawiającemu odrzucenia kwestionowanych w odwołaniu ofert, natomiast - jak wskazano
już wyżej - istnieją podstawy do skierowania do przystępującego i konsorcjum MJK, w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert,
w szczególności w zakresie kalkulacji kosztów wynagrodzeń.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez
odwołującego w postaci pisma o odrzuceniu innej oferty w innym postępowaniu z dnia
28.12.2020 r. z uwagi na brak związku tego dowodu z przedmiotową sprawą oraz w postaci
maila z dnia 15.09.2021 r. dotyczącego wstępnego rozeznania rynku przez zamawiającego,
gdyż treść tego dowodu nie wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne,
które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu
o przepisy § 7 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący .........................

KIO 3703/21

16