Wyrok KIO KIO 372/14

Sygn. akt: KIO 372/14

WYROK
z dnia11 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący:_KlaudiaSzczytowska-Maziarz

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu11 marca 2014 r.w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2014 r. przez wykonawcę
FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 73911 Frydlant nad Ostraviciw postępowaniu
prowadzonym przezKompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice

przy udziale wykonawcyW………… K………….., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą BTH Biuro Techniczno-Handlowe W…………. K………….., ul. Starej Baśni 2,
43-300 Bielsko-Biała

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcęFERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476,
73911 Frydlant nad Ostravicii zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcęFERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476,
73911 Frydlant nad Ostravicitytułem wpisu od odwołania,

KIO 372/141

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2
KIO 37214

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę części
zamiennych do kolejek - Ferrit do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2013-2014",
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Kompanię Węglową S.A. (dalej
„zamawiający”) wykonawca Ferrit s.r.o. zło ył odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe W………… K…………(dalej „BTH”),
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wobec wyboru tej oferty, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa
Pzp”]:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BTH, mimo zło enia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie
równowa ności ofertowanych części zamiennych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BTH w sytuacji
braku spełnienia wymagań określonych w Załączniku nr 1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) pkt B.4.3. oraz braku zło enia dokumentów,
o których mowa w Załączniku 1 do SWIZ pkt C.3.4.,
3. art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty wykonawcy BTH, mimo e oferta ta
podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o:
1. uniewa nienie czynności wyboru oferty oraz nakazanie zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy BTH oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a tak e nakazanie
zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego w zakresie zadania 36, 44,
57, 58, 75-79, 109, 110, 112-114, 120,132, 133,135, 136, 140, 146, 164, 166, 174,
176,183-188, 191-194,197,
2. obcią anie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych.

Odwołujący podał, e przedmiot zamówienia obejmuje 226 pozycji asortymentowych,
a zamawiający dopuścił mo liwość składania ofert obejmujących następujące kategorie
części zamiennych:
1. oryginalne części zamienne,
2. katalogowe części zamienne,
3. certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych,
4. certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych.
3
KIO 37214

4
KIO 37214

Odwołujący podał tak e, e w przypadku oferowania certyfikowanych zamienników
oryginalnych lub katalogowych części zamiennych zamawiający wymagał zło enia
następujących dokumentów:
•oświadczenie wykonawcy, e oferowane części zamienne są nowymi,
certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych lub katalogowych części zamiennych
maszyny/urządzenia, której/którego przedmiot zamówienia dotyczy,
•oświadczenie producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych lub
katalogowych części zamiennych potwierdzające równowa ność produkowanych
części zamiennych z oryginalnymi lub katalogowymi częściami zamiennymi maszyny
/urządzenia, której/którego przedmiot zamówienia dotyczy, wskazujące zakres ich
zastosowania wściśleokreślonym rodzaju maszyny/urządzenia, tj. w kolejkach
określonego producenta stosowanych w podziemnych zakładach górniczych,
•stosowne certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części
zamiennych z wymaganiami stosownych norm i/lub przepisów, wydany/e
(odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące/jednostki
notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek wskazujący(e) co najmniej
zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia, tj. w kolejkach
stosowanych w podziemnych zakładach górniczych,
•DTR/Instrukcja u ytkowania (stosowania) oferowanych części zamiennych
zawierająca m.in. opis oraz rysunki umo liwiające identyfikację certyfikowanego
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, e wykonawca BTH zło ył ofertę w zakresie certyfikowanych
zamienników oryginalnych części zamiennych, załączając do oferty wymagane przez
zamawiającego oświadczenia oraz certyfikaty, m.in. certyfikat wydany przez Fizyko-
Techniczny Instytut Badawczy Ostrava-Radvanice nr FTZU 10 ATEX 0238 dotyczący
tłokowego silnika spalinowego typu Ortas 100 (str. 58-60), certyfikat nr 1019-160/Z/2013
dotyczący dołowej lokomotywy podwieszanej hydraulicznej (str. 61-62) oraz opinię
zawodową nr PO-101/2013 dotyczącą dostarczania części zamiennych i naprawy części
zamiennych do górniczych lokomotyw podwieszanych (str. 63-67).
Odwołujący podał nadto, e pismem z dnia 13 lutego 2014 r. zamawiający
poinformował go o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BTH dla następujących
pozycji asortymentowych: 32, 36, 44, 57-62, 64-73, 75-79, 99,105, 107-110,112-114,120,
132, 133, 135-138, 140, 146, 164, 166, 174, 176, 183-188, 191-194, 197.
Wyjaśnił, e oferta odwołującego została sklasyfikowana w ww. pozycjach
asortymentowych na drugim miejscu, poza pozycją 120, w której odwołujący nie zło ył oferty.

5
KIO 37214

Odwołujący podniósł, e wykonawca BTH zło ył nieprawdziwe oświadczenie
w zakresie wymaganym przez zamawiającego zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ
pkt C.3.4., poniewa oferowane części zamienne nie są równowa ne z częściami
zamiennymi produkowanymi przez Ferrit, tj. producenta urządzeń, których dotyczy przedmiot
e brak zbadania zamówienia tj. kolejek spalinowych podwieszonych. Odwołujący uznał,
oferty w tym zakresie, a w konsekwencji jej wybór, stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, e oferowane przez BTH części zamienne, których
producentem jest czeska spółka Ortas m.in. nie posiadają wymiarów i/lub parametrów
technicznych zgodnych z oryginalnymi częściami zamiennymi w następujących pozycjach
asortymentowych: 36,44,57,75-78,174,176,183-5-186,188,191-194,197.
Na tej podstawie odwołujący uznał, e oferowane przez BTH części zamienne nie
mogą zostać uznane za równowa ne wobec oryginalnych części produkowanych przez Ferrit
i nie mogą być stosowane jako części zamienne do kolejek produkcji Ferrit.

Odnosząc się do opinii zawodowej nr PO-101/2013 wydanej przez Fizyko-Techniczny
Instytut Badawczy Ostrava-Radvanice stwierdził, e zgodnie z treścią pkt 3.1 tej e opinii
spółka Ortas jest upowa niona jedynie do: „dostarczania części zamiennych do górniczych
lokomotyw podwieszanych typu LZH 50 i LZH 120, których jest producentem i do innych
typów lokomotyw podwieszanych, które wykorzystują zgodne części zamienne", brak
natomiast w tej opinii stwierdzenia, e wymienione w niej części zamienne mogą być
e kolejki stosowane w kolejkach produkcji Ferrit, brak tak e podstaw do stwierdzenia,
produkcji Ferrit „wykorzystują zgodne części zamienne".
Podniósł, e zamawiający wymagał, aby wykonawca do oferty dołączył certyfikat
potwierdzającyzgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami
stosownych norm i/lub przepisów(...)wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania
w określonym rodzaju maszyny/urządzenia,co zdaniem odwołującego oznacza, e
odpowiedni certyfikat musi potwierdzać mo liwość u ywania danych części zamiennych
wściśleokreślonych kolejkach, tj. kolejkach produkcji Ferrit, bowiem przedmiotem
zamówienia jest dostawa części zamiennych do tych właśnie kolejek, a zamawiający nie
mo e przyjąć certyfikatu, z którego nie wynika, i dane części mogą być u ywane
w kolejkach Ferrit (a jedynie w kolejkach „które wykorzystują zgodne części zamienne", bez
definicji tej „zgodności").
Dodał, e jednostka certyfikująca produkty VVUU, a.s. Ostrava-Radvanice w piśmie
z dnia 24 lutego 2014 roku, znak C0v/072/14 nie posiadała do dyspozycji odpowiednich
informacji, z których by wypływało, e firma ORTAS - dulni s.r.o. narusza prawa
przemysłowe osób trzecich i w związku z tym przystępuje do kontroli wewnętrznej w celu
6
KIO 37214

wyjaśnienia zaistniałej sytuacji.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej
dowodów w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedło onej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego z dnia
6 marca 2014 r., a tak e stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskar onych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN),
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe W……….. K…………. (dalej
„przystępujący”),
4. Wezwanie przystępującego z dnia 9 stycznia 2014 r. w trybie art. 26 ust. 3
w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
5. Odpowiedź przystępującego z dnia 13 stycznia 2014 r. na ww. wezwanie.
6. Informacja o wynikach przedmiotowego postępowania z dnia 13 lutego 2014 r.
Izba dopuściła tak e:
1. Przedło one przez odwołującego na rozprawie zestawienie tabelaryczne (Ró nice
wymiarowe na podstawie dostępnych rysunków konkurencji i dokumentacji firmy
FERRIT).
2. Przedło one przez przystępującego pismo producenta ORTAS-dulni s.r.o. z dnia
7 marca 2014 r.

Izba nie dopuściła zło onego przez odwołującego na rozprawie pisma z dnia
24 lutego 2014 r. dotyczącego opinii zawodowej, poniewa pismo to nie zostało podpisane.

7
KIO 37214

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe
W…………. K…………… w sytuacji braku spełnienia wymagań określonych w Załączniku nr
1 do SIWZ pkt B.4.3. oraz braku zło enia dokumentów, o których mowa w Załączniku 1 do
SWIZ pkt C.3.4., czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.

Bezsporny był fakt, e przystępujący zło ył ofertę w zakresie certyfikowanych
zamienników oryginalnych części zamiennych.
Odwołujący nie kwestionował kompletności zło onych przez przystępującego
dokumentów, co wynika tak z treści odwołania („(…) zło ył ofertę (…) załączając do oferty
wymagane przez zamawiającego oświadczenia oraz certyfikaty” – str. 3), jak i zostało przez
odwołującego potwierdzone na rozprawie („Odwołujący oświadcza, e nie kwestionował
kompletności oferty przystępującego, uznając, e opinia zawodowa wydana przez Fizyko-
Techniczny Instytut Badawczy Ostrava-Radvanice toądanyprzez zamawiającego
certyfikat”). Odwołujący zakwestionował natomiast w odwołaniu (uznając jak wskazano
wy ej, e opinia zawodowa wydana przez Fizyko-Techniczny Instytut Badawczy Ostrava-
Radvanice toądanyprzez zamawiającego certyfikat), e opinia ta nie potwierdza, e
„wymienione
w niej części zamienne mogą być stosowane w kolejkach produkcji Ferrit, brak tak e
podstaw do stwierdzenia, e kolejki produkcji Ferrit „wykorzystują zgodne części „zamienne””
– str. 4).

Wskazać nale y, e zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ lit. C pkt 3 ppkt 4)
zamawiający zaądał,w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań
zamawiającego, zło enia – oprócz oświadczenia samego wykonawcy składającego ofertę,
oświadczenia producenta certyfikowanych zamienników części zamiennych oraz
dokumentów – DTR/Instrukcji u ytkowania umo liwiających identyfikacje certyfikowanego
przedmiotu zamówienia, tak e zło enia stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność
właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i/lub
przepisów wydanych odpowiednio do przedmiotu zamówienia przez jednostki certyfikujące/
jednostki notyfikowane akredytowane w określonym rodzaju maszyny/urządzenia,
tj. w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych.
Przystępujący, poza certyfikatami zawartymi na stronach 50-54, 56-57, 58-60,61-62,
załączył tak e na str. 63-67 swojej oferty Opinię zawodową nr PO-101/2013 wydaną przez
producenta ORTAS-dulni s.r.o.

W pierwszej kolejności wskazać nale y, e bez wątpienia ww. opinia zawodowa,
8
KIO 37214

wydana przez producenta ORTAS-dulni s.r.o. nie mo e być traktowana i uznawana za
certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą / jednostkę notyfikowaną akredytowaną, nie
mo e zastąpić oczekiwanego przez zamawiającego certyfikatu.
Odwołujący błędnie przyjął, i opinia ta to certyfikat, któregoądałzamawiający
i w konsekwencji bezpodstawnie oczekiwał, e opinia ta ma potwierdzać zgodność
właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i/lub
przepisów wydanych odpowiednio do przedmiotu zamówienia.
Na rozprawie zamawiający potwierdził, e opinia zawodowa nie była dokumentem
ądanymw przedmiotowym postępowaniu i nie na jej podstawie zamawiający oceniał ofertę
przystępującego.
Z powy szych względów skład orzekający Izby zarzutu nie mógł uwzględnić,
poniewa ocena oferty przystępującego na podstawie dodatkowo jedynie zło onej przez
niego opinii oznaczałoby dopuszczenie do oceny oferty przystępującego na podstawie
dokumentu, którego w SIWZ zamawiający nie wskazał.

Odwołujący na rozprawie oświadczył: „skoro zamawiający oświadczył, e wświetle
opinii zawodowej w ogóle nie oceniał oferty przystępującego, podnosi, e certyfikat
odnoszący się do tłokowego silnika spalinowego nie odnosi się w aden sposób do części
zamiennych wymaganych dla lokomotyw produkcji Ferrit wskazanych przez zamawiającego
w załączniku nr 1”
Wobec powy szego skład orzekający Izby wskazuje, e zarzut taki nie został
podniesiony w odwołaniu, jest zarzutem nowym, którego rozpoznanie przez Izbę nie jest
mo liwe. Zgodnie bowiem z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie mo e orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe
W………….. K……………, mimo zło enia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania w zakresie równowa ności ofertowanych części zamiennych, czym
zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania stwierdził, e oferowane przez
przystępującegozamienne nie sąz częścirównowa ne częściami zamiennymi
produkowanymi przez Ferrit - producenta urządzeń, których dotyczy przedmiot zamówienia,
tj. kolejek spalinowych podwieszanych, poniewa nie posiadają wymiarów technicznych
zgodnych z oryginalnymi częściami zamiennymi, wobec czego nie mogą być stosowane jako
części zamienne do kolejek produkcji Ferrit.
9
KIO 37214

Na rozprawie odwołujący zło ył tabelaryczne zestawienie niezgodności, jakich
dopatrzył się pomiędzy częściami zaoferowanymi przez przystępującego a częściami
oryginalnymi (18 pozycji). Przykładowo wskazał, e grubość szczęki hamulcowej jest o 2 mm
mniejsza od oryginału, długość dźwigni lewej jest o 2 mm większa od oryginału,średnica
pręta wynosi 6 mm, podczas gdy oryginału 6,4 mm.
Na rozprawie odwołujący przyznał, e zamawiający nie wskazał w treści SIWZ, jak
równowa ność będzie oceniać.

Zamawiający oświadczył natomiast na rozprawie, e nie dysponował na etapie
badania i oceny ofert opracowanym dokumentem, w którym wskazał, jakie istotne, kluczowe
parametry będą badane pod kątem równowa ności i jakie odstępstwa będą tolerowane.
Wyjaśnił, e czynnikiem decydującym dla zamawiającego była mo liwość zabudowy danej
części w urządzeniu.

Przystępujący podniósł, e eksponowane przez odwołującego w tabelarycznym
zestawieniu ró nice w wymiarach poszczególnych części zamiennych nie mają znaczenia,
poniewa kwestią kluczową jest to, czy dana część spełnia przypisaną jej funkcję.

Fakt, e w postanowieniach SIWZ zamawiający nie wskazał sposobu oceny
równowa ności oferowanych części zamiennych z częściami oryginalnymi, tj. w ogóle nie
podał, które parametry, czy cechy będzie brał pod uwagę oraz czy i jakie niezgodności
(odstępstwa) uzna za spełniające wymóg równowa ności nie pozwala składowi
orzekającemu Izby uznać, i dostrze one przez odwołującego niezgodności w szczególności
wymiarów oferowanych części zamiennych z częściami oryginalnymi oznaczają brak
równowa ności tych części.
Nadto skład orzekający Izby wskazuje, e odwołujący w aden sposób nie odniósł się
do stanowiska zamawiającego i nie zakwestionował mo liwości zabudowy oferowanych
przez przystępującego części zamiennych w będących przedmiotem zamówienia kolejkach
Ferrit ze względu na wskazane w zestawieniu odstępstwa w niektórych wymiarach
niektórych części (a co – jak wskazał zamawiający - było czynnikiem decydującym przy
ocenie równowa ności). Odwołujący nie odniósł się tak e do stanowiska przystępującego, e
kwestią kluczową jest to, czy dana część spełnia przypisaną jej funkcję (nie zaś wymiary tej
części).

Skoro, jak wskazano wy ej brak było w SIWZ postanowień pozwalających ocenić
równowa ność oferowanych części z częściami oryginalnymi, a kwestia ta nie została
wyjaśniona w wyniku pytań któregokolwiek wykonawcy na etapie przed terminem składania
10
KIO 37214

ofert, to w konsekwencji uznać nale y, uwzględniając ugruntowany w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej pogląd, i wszelkie niejasności SIWZ nie mogą negatywnie wpływać na
status wykonawcy (jego wykluczenie), czy jego oferty (odrzucenie) i tym samym na
mo liwość uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, e dostrze one przez
odwołującego odstępstwa (w szczególności co do wymiarów) nie mogą prowadzić do
uznania, e istniejądo odrzucenia ofertyz podstawyprzystępującego powodu
nierównowa ności zaoferowanych części z częściami oryginalnymi, a w dalszej kolejności,
eco doczęści przystępujący zło ył nieprawdziwe oświadczeniezaoferowania
równowa nych.

Zarzut bezpodstawnego wyboru oferty wykonawcy BTH Biuro Techniczno-Handlowe
W…………. K…………….., mimo e oferta ta podlega odrzuceniu, czym zamawiający
naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Uznanie przez skład orzekający Izby, e aden z wcześniej podniesionych przez
odwołującego zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie oznacza, e nie istniały podstawy do
wykluczenia przystępującego oraz do odrzucenia zło onej przez niego oferty.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, e zarzut wyboru oferty
przystępującego, tj. wykonawcy, który nie powinien zostać wykluczony i którego oferta nie
powinna zostać odrzucona, nie zasługuje na uwzględnienie.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby wskazuje, e odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który mówi o obowiązku
wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ w sytuacji, gdy odwołujący nie wskazał adnego odstępstwa przy
ocenie przez zamawiającego oferty przystępującego od przewidzianego przez
zamawiającego w SIWZ (Rozdział XX) jedynego kryterium, tj. ceny.

11
KIO 37214

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3
pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

12
KIO 37214