WYROK

z dnia 19 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Członkowie:    Justyna Tomkowska

Agnieszka Trojanowska
Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę D.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w
Szczecinie

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania uwzględnionego
przez zamawiającego.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi i

3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.
R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w
Tucholi tytułem wpisu od odwołania,

3.2. Zasądza od wykonawcy D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi na rzecz zamawiającego Państwowego
Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 798 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące
siedemset dziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...........................

Członkowie:    ...........................

Sygn. akt KIO 3745/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021
r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Obsługa, eksploatacja, naprawy bieżące

i konserwacje pompowni w roku 2022 na terenie działania Regionalnego Zarządu Gospodarki
Wodnej w Szczecinie”, nr postępowania: SZ.ROZ.2810.37.2021. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2021
r., za numerem 2021/S 197-514165.

W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca D. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi - dalej Odwołujący. Odwołujący
wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: H. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G.
z siedzibą w Cedyni (dalej jako „wykonawca H. G.") — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania,
oraz J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gradient J. G. z siedzibą w
Cedyni — w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania oraz wobec wyboru jako
najkorzystniejszych ofert ww. Wykonawców w tych częściach postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

1.    art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy pzp — poprzez nieprawidłowe uwzględnienie
doświadczenia i niezasadne przyznanie punktów w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora
sieci i instalacji elektrycznej (D)” wykonawcy Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania — podczas gdy osoba, którą
wykonawca wskazał w ramach przedmiotowego kryterium tj. J.G. — nie stanowi jego zasobu
własnego i jest innym przedsiębiorcą — który dodatkowo korzysta z własnego doświadczenia
w innych częściach przedmiotowego zamówienia;

2.    art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp — poprzez zaniechanie

odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G.
— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5. postępowania, oraz 2) Gradient J. G. - w częściach 6, 7, 8, 10,
11 i 12 postępowania, którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z powodu
zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na
uzgadnianiu treści ofert, wzajemnym wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym
wzajemnym wykorzystywaniu potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny
ofert oraz porozumieniu co do podziału między siebie części zamówienia, w których
wykonawcy ci złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie;

3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) — dalej jako „uznk” —
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G.— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) Gradient J.G.— w
częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, że zostały one złożone w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnego
wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym wzajemnego wykorzystywania
potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz zawarciu porozumienia
co do podziału między siebie części zamówienia, w których wykonawcy ci złożyli oferty a
konsekwencji uzyskali zamówienie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4. art. 239 ust. 1 ustawy pzp — poprzez wybór ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa
Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2)
Gradient J. G.— w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, iż podlegają oni
wykluczeniu z postępowania, a ich ofert podlegają odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-8 i 10-12 postępowania.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;

2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;

3) wykluczenia wykonawców J. G. i H. G. oraz odrzucenia ofert tych wykonawców — w
częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;

4) ewentualnie — w przypadku nieuwzględniania zarzutów 2 i 3 odwołania — przyznania
wykonawcy H. G. — 0 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Eksploatatora sieci i
instalacji elektrycznej (D)” — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia;

5) wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia, ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia zarzutów 2 i 3 odwołania — wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-5
zamówienia.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania (przedstawiono uzasadnienie w części
nieuwzględnionej przez Zamawiającego) wskazał, że postępowanie zostało podzielone na 12
części, a Odwołujący złożył oferty na części zamówienia od 1-8 i od 10-12. Wykonawca H. G.
złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia. Wykonawca J. G. złożył oferty w częściach
6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Wykonawcy H. G. i J. G. nie konkurowali ze sobą w żadnej
z części zamówienia. Odwołujący wskazał dalej, że Zamawiający ustanowił kryteria oceny
ofert — cenę z wagą 60% oraz doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D)
— z wagą 40%. Zamawiający określił następujące zasady punktacji doświadczenia
Eksploatatora: „15.4 Ocena w poszczególnych kryteriach dokonywana będzie na poniższych
zasadach: 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt
15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane doświadczenie dotyczy
Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt
7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium dotyczy 1 Eksploatatora
skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna punkty ofercie w podany
poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku — otrzyma 5 punktów; Doświadczenie od do 2
lat — otrzyma 10 punktów; Doświadczenie od 3 do 4 lat — otrzyma 20 punktów;
Doświadczenie od 5 do 6 lat— otrzyma 30 punktów; Doświadczenie 7 lat i więcej - otrzyma 40
punktów. Wykonawca H. G. - jako osobę eksploatatora we wszystkich częściach zamówienia,
na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert
wskazał osobę J. G. Wykonawca H. G. — wskazał jako podwykonawcę w zakresie dozoru
urządzeń energetycznych — wykonawcę J. G. Wykonawca H. G. — przedstawił dodatkowo
zobowiązanie podmiotu trzeciego jakim jest — wykonawca J. G. — do oddania zasobów w
zakresie Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) — tj. w zakresie
podlegającym dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Powyższe oznacza, że
doświadczenie p. J. G. — na które powołuje się wykonawca H. G. w celu uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert — nie jest jego zasobem własnym ale zasobem
podmiotu trzeciego. Jednocześnie wykonawca J. G., jako osobę eksploatatora we wszystkich
częściach zamówienia, na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej punktacji w
kryterium oceny ofert wskazał swoją osobę. Dodatkowo wykonawca J. G., wskazał w ofercie,
iż skorzysta z usług podwykonawcy — H. G. w zakresie prac kontrolnych, utrzymaniowych i
porządkowych, prac na urządzeniach elektrycznych. Ponadto Odwołujący wskazał, że w
złożonych przez wykonawców J. G. i H. G.— wykazach osób, notorycznie powtarzają się te
same osoby. Również J. G. jest każdorazowo wskazywany w wykazie osób H. G. i odwrotnie
H.G. wskazywany jest w wykazach osób złożonych przez J. G. Wykonawcy J. G. i H. G. —
złożyli w postępowaniu oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.

Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykonawcy H.
G. i J. G. zawarli niedozwolone porozumienie mające na celu zmonopolizowanie zamówienia
w taki sposób, że H. G. ma otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci i
instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny - tj. w sposób niejasny powołując się nad
oświadczenie J. G. — i przez to uzyskać zamówienie. Wykonawcy próbują w ten sposób dzielić
między sobą rynek poprzez wykorzystanie instrumentów ustawy pzp takich jak poleganie na
zasobach podmiotu trzeciego czy podwykonawstwo — w sposób sprzeczny z założeniami i
funkcją tych instrumentów. Wykonawcy wykorzystali te instrumenty w celu ograniczenia innym
wykonawcom — dostępu do tego zamówienia oraz w celu zmonopolizowania rynku tj. w
sposób sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych jak i zasadami uczciwej
konkurencji. Przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję działań wykonawców H. G. i J.G. —
które łącznie składają się na niedozwolone porozumienie między wykonawcami — mające na
celu naruszenie uczciwej konkurencji i utrudnienie dostępu do zamówienia innym
wykonawcom. Działaniami wykonawców, przesądzającymi o zawarciu między nimi
niedozwolonego porozumienia są:

- wzajemne wykorzystywanie swojego potencjału - Wykonawcy wykorzystują wzajemnie swój
potencjał w każdej z dwunastu części zamówienia co powoduje, że w praktyce każdy z nich
będzie realizował wszystkie części zamówienia. Odwołujący wskazał, że obydwu
wykonawców pełni jednocześnie rolę podwykonawcy u drugiego z nich. Ponadto, do
wykonywania zamówienia potrzebne jest przede wszystkim dysponowanie osobami
posiadającymi uprawnienia w zakresie eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji
elektroenergetycznych do 1 kV1 (zgodnie z punktem 7.2.1. SWZ Warunek dotyczący
kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia). Każdorazowo, we wszystkich
częściach zamówienia — w zakresie powyższego wymogu — osobami, które zostały
wskazane przez obydwu wykonawców w wykazach osób są J. G. i H. G. Żaden z wykonawców
samodzielnie nie byłby w stanie bez pomocy drugiego z wykonawców spełnić tego warunku
udziału w postępowaniu. Co istotne - J. G. w wykazach osób złożonych przez wykonawcę H.
G. - wskazany jest jako osoba pełniąca również wiele innych prac. Podobnie w przypadku
wykorzystania potencjału H. G. - przez wykonawcę J. G. H. G. wskazany jest w każdym z
wykazów osób złożonych przez J. G., jako osoba posiadająca świadectwo kwalifikacyjne „E”
uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV oraz
jako osoba, która będzie realizować zamówienie jako operator pompowni. Zgodnie z tym
oświadczeniem — H. G. ma uczestniczyć w każdej części zamówienia realizowanej przez
wykonawcę J. G. Reasumując — zarówno J. G. jak i H. G.— wykorzystując wzajemnie swoje
potencjały i doświadczenie - będą realizować WSZYSTKIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, mimo że
złożyli jako wykonawcy — odrębne oferty na różne części zamówienia. Gdyby wykonawcy ci
złożyli oferty niezależnie od siebie — nie spełniliby podstawowych warunków udziału w
postępowaniu, bowiem samodzielnie nie dysponują odpowiednim potencjałem. Składając
oferty oddzielnie wywołali jednak u Zamawiającego błędne przekonanie, że są wykonawcami
dysponującymi odpowiednim potencjałem do wykonania zamówienia. W konsekwencji - w
niniejszej sytuacji nie wiadomo w jakim zakresie który z wykonawców będzie wykonywał daną
część zamówienia ponieważ każdy z nich udzielił sobie wzajemnie podwykonawstwa.

- składanie ofert wyłącznie w tych częściach, w których oferty nie złożył drugi z wykonawców
tak aby nie konkurować ze sobą oraz dokonać podziału całego zamówienia między siebie.
Wykonawca H. G. złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia natomiast wykonawca J.
G. złożył oferty' w częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Powyższa okoliczność
przesądza o istnieniu między wykonawcami porozumienia, co do sposobu składania ofert oraz
wskazuje na brak realnej konkurencji między wykonawcami, a także na próbie wyeliminowania
wszelkiej konkurencji z całego zakresu zamówienia.

- ceny zaoferowane obydwu z wykonawców — praktycznie w każdej części zamówienia są na
podobnym poziomie w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez
Zamawiającego — co wskazuje na to, że wykonawcy konsultowali się w zakresie ustalenia
poziomu swoich cen — przybrali tę samą taktykę, że ceny ich ofert oscylują w granicach około
82% wartości szacunkowej poszczególnych części zamówienia.

- ponadto u wykonawców występują powiązania rodzinne, a siedziby ich działalności znajdują
się pod sąsiednimi adresami co w świetle wskazanych powyżej okoliczności
uprawdopodobnia jednoznacznie, że wykonawcy wypracowali system, w którym
wykorzystując w sposób niejasny swoje potencjały — sztucznie wykazali doświadczenie
wykonawcy H. G. podlegające dodatkowej punktacji i dzięki temu uzyskali zamówienie we
wszystkich częściach.

Powyższe okoliczności potwierdzają w ocenie Odwołującego, że wykonawcy H. G. i J.
G. zawarli w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia - porozumienie, które miało
na celu ograniczyć konkurencję i zmonopolizować rynek. Niedozwolona współpraca między
wykonawcami doprowadziła do tego, że H.G. otrzymał punkty w kryterium „Doświadczenie
Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny — tj. dzięki niejasnemu
powołaniu się na doświadczenie J. G. W konsekwencji wykonawcy podzielili między siebie
całe zamówienie.

Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że działania wykonawców
wskazują na dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji. Działania wykonawców J. G. i
H. G. były działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami oraz jednocześnie naruszyły interes
innych przedsiębiorców. Działanie niezgodne z dobrymi obyczajami polega w niniejszej
sytuacji na wykorzystywaniu instrumentów ustawy pzp — podwykonawstwa i polegania na
zasobach podmiotu trzeciego niezgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawcy w sposób
niejasny wykorzystują te instrumenty, posługując się swoim doświadczeniem w celu uzyskania
dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, dzięki czemu możliwe jest uzyskanie
zamówienia przez H. G. w częściach 1-5 zamówienia. Bez przeprowadzenia takich
manipulacji w zakresie doświadczenia i dysponowania potencjałem — wykonawca H. G. nie
mógłby uzyskać samodzielnie dodatkowej punktacji w kryterium „doświadczenie
eksploatatora”, przez co jego oferta nie zostałaby oceniona najwyżej. Oczywistym skutkiem
działań wykonawców jest wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu i naruszenie
interesu innych wykonawców. Gdyby nie manipulowanie doświadczeniem i potencjałem w
celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert to inni wykonawcy, którzy nie
dopuścili się takich wątpliwych praktyk, a wykazali się doświadczeniem pozwalającym na
uzyskaniu dodatkowych punktów w kryterium „doświadczenie eksploatatora” w sposób
niebudzący wątpliwości mogliby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, że
już sam wymóg prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców jest celem samym w
sobie a naruszenie tych zasad stanowi jednocześnie naruszenie interesu podmiotów
zainteresowanych wykonaniem tego zamówienia. Wykonawcy J. i H. G. poza „sztucznym”
podniesieniem punktów w kryterium „Eksploatatora” dla H. G. spowodowali niejasność w
zakresie potencjalnej odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia wspólnie
udzielając sobie podwykonawstwa. Stanowi to działanie nie tylko na szkodę pozostałych
wykonawców, ale również na szkodę Zamawiającego.

W zakresie zarzutu 4 odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma
charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Wyżej wskazane
okoliczności łącznie potwierdzają zawarcie niedozwolonego porozumienia przez
wykonawców tzw. zmowy przetargowej. Wystąpienie tych okoliczności — w realiach niniejszej
sprawy - powinno wywołać konsekwencje związane zarówno z naruszeniem przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i z naruszeniem przepisów pzp
ustanawiających zakaz zawierania porozumień między wykonawcami, które ograniczają
konkurencję. Wobec powyższego w stosunku do obydwu wykonawców zachodzi zarówno
podstawa do odrzucenia ich ofert z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jak i podstawa do
wykluczenia wykonawców z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a w konsekwencji
odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a. Oferty wykonawców H. G. i J.G.
w istocie podlegają odrzuceniu jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a
wykonawcy ci podlegają wykluczeniu z postępowania. Zatem wybór ofert tych wykonawców
w przywołanych powyżej okolicznościach — jako ofert najkorzystniejszych we wszystkich
częściach zamówienia stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy pzp.

W dniu 17 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie
wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 17 stycznia 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił
uzupełniające stanowisko w sprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały
przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.

Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe

Odwołującego.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 1 odwołania, Izba postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu uwzględnionego Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty
odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie
nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję
ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego co do zarzutu
uwzględnionego, bez merytorycznego rozpoznania.

W pozostałym zakresie odwołanie polegało oddaleniu.

Odnośnie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:

Zgodnie z pkt 4 SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „4.1 Przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług związanych z utrzymaniem w pełnej sprawności technicznej wraz z obsługą
przepompowni oraz wykonywanie prac konserwacyjnych i naprawczych budowli
przepompowni. Sprawne funkcjonowanie wymienionych stacji pomp ma na celu uregulowanie
poziomu wód na polderach dla potrzeb gospodarki rolnej, a także zabezpieczenie i ochronę
przeciwpowodziową. Szczegółowy opis robót i czynności składających się na przedmiot
zamówienia dla danej części zamówienia zawarty został w załącznikach nr 10.1.1 - 10.4.4 do
SWZ. 4.2 Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.2.1 Zamówienie składa się
z następujących części: 1) NW Gryfice, 2) NW Kamień Pomorski, 3) NW Kołobrzeg, 4) NW
Koszalin, 5) NW Sławno, 6) NW Goleniów, 7) NW Pyrzyce, 8) NW Stargard, 9) NW Gryfino
i Chojna, 10) NW Świnoujście, 11) NW Myślibórz, 12) NW Szczecin, 4.2.2 Zamawiający nie
dopuszcza podziału zamówienia w ramach poszczególnych części. 4.2.3 Wykonawca może
złożyć ofertę na jedną albo więcej części zamówienia.”

Zgodnie z pkt 4.8 SWZ: „Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia
przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób, zwanych dalej
pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą
czynności określone w dokumencie pn. „zakres czynności wchodzących w zakres
zamówienia”, w przedmiarach robót i kosztorysach nakładczych, stanowiących razem opis
przedmiotu zamówienia (zał. nr 10.1.1-10.4.4 do SWZ). Czynności te w szczególności
obejmują: 1) Wykonywanie wszystkich czynności zgodnie z wymogami Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej (DTR) oraz instrukcjami eksploatacyjnymi; 2) Roboty konserwacyjno-
naprawcze pompowni, stacji pomp, agregatów, smarownic; 3) Eksploatacja i konserwacja
urządzeń dźwigowych; 4) Roboty konserwacyjne i naprawy eksploatacyjne na urządzeniach
elektrycznych; 5) Dokonywanie napraw i konserwacji metalowych elementów wewnętrznych
i zewnętrznych jak: pomosty, ogrodzenia, bariery ochronne, bramy i furtki, okratowania,
instalacje odgromowe, bieżące zbieranie zanieczyszczeń komunalnych, wykoszonej
roślinności; 6) Stała, bieżąca kontrola prawidłowości funkcjonowania pomp, zgodnie
z instrukcjami obsługi. 7) Czynności wykonywane przez operatorów pompowni, m.in
podstawowe czynności obsługowe, w szczególności załączanie i wyłączanie agregatów
pompowych, monitorowanie pracy urządzeń stacji pomp, kontrola stanu wody, kontrola stanu
obiektów, oczyszczanie krat wlotowych, czynności porządkowe na obiekcie i terenie obiektu,
prowadzenie dzienników i innych dokumentów, - o ile nie będą wykonane przez daną osobę
w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Obowiązek ten nie dotyczy osób
pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane.”

W myśl pkt 7.2.1 2) SWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają

następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.2.1 W zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej: (...) 2) Warunek dotyczący kwalifikacji osób skierowanych do realizacji
zamówienia: Wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji
zamówienia: A. co najmniej 2 osobami posiadającymi aktualne świadectwa kwalifikacyjne
uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV1
wynikające z rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez
osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci (Dz.U. z 2003 r. Nr 89 poz. 828
z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na postawie wcześniej
obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadające powyższym. Dopuszcza się
kwalifikacje wydane z uwzględnieniem ustawy z dnia 18 marca 2008r., o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2020
poz. 220), przy czym jedna z wymienionych osób powinna posiadać uprawnienia do pracy na
stanowisku dozoru w w/w zakresie (dotyczy części 1-12); B. co najmniej 1 osobą posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
oraz sporządzania projektów i instalacyjni elektrycznych sprawujących funkcję projektanta
(dot. części 1-2); C. co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia do eksploatacji urządzeń
dźwigowych podlegających dozorowi technicznemu, wydanymi zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu
sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz
sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych (Dz. U. z 2019
poz. 1008 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadającymi powyższym,
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub posiadającymi zagraniczne
uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r.
o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (Dz. U. 2020 poz. 220) (dotyczy wszystkich części); D. co najmniej jedną osobą
ze znajomością obsługi, eksploatacji oraz programowania układów sterownikowych
i falownikowych w pompowniach potwierdzone właściwym zaświadczeniem lub certyfikatem
(dotyczy części: 1,2,9-12); E. co najmniej jedną osobą przeszkoloną z obsługi pomp
zatapialnych - posiadająca dokument (potwierdzający przebyte szkolenie) o mocy minimalnej
100 kW (dla części 9), dla pomp o mocy 20-60 kW (dla części 1 i 2) oraz dla pomp o mocy
10,1- 45 kW (dla części nr 5); F. co najmniej jedna osobą przeszkoloną z obsługi agregatów
prądotwórczych o mocy minimalnej 100 kW - dla zadania 9); Zamawiający dopuszcza by jedna
osoba posiadała kilka ww. kwalifikacji. G. Wykonawca winien dysponować osobami
(operatorami przepompowni) w liczbie minimalnej wskazanej w Załącznikach nr 10.1.1 -
10.4.4.do SWZ odpowiednio dla: Część 1- NW Gryfice - 10 os. Część 2- NW Kamień
Pomorski - 7 os. Część 3- NW Kołobrzeg - 3 os. Część 4- NW Koszalin - 7 os. Część 5- NW
Sławno - 4 os. Część 6- NW Goleniów - 12 os. Część 7- NW Pyrzyce - 2 os. Część 8- NW
Stargard - 3 os. Część 9- NW Gryfino i Chojna - 5 os. Część 10- NW Świnoujście - 5 os.
Część 11- NW Myślibórz - 2 os. Część 12- NW Szczecin - 5 os.”

W myśl pkt 15: KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT: „(...) 15.2 Oferty oceniane będą
na podstawie następujących kryteriów: 15.2.1 Cena brutto - waga 60 % 15.2.2 Doświadczenie
Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) - 40% oddzielnie dla każdej części zamówienia.
(...) 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.2
osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane doświadczenie dotyczy

Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt
7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium dotyczy 1 Eksploatatora
skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna punkty ofercie w podany

poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku - otrzyma 5 punktów, Doświadczenie od 1 do
2 lat - otrzyma 10 punktów, Doświadczenie od 3 do 4 lat - otrzyma 20 punktów,
Doświadczenie od 5 do 6 lat- otrzyma 30 punktów, Doświadczenie 7 lat i więcej - otrzyma 40
punktów 3) Wykonawca zobowiązany jest wskazać wartość tego kryterium w Formularzu
Ofertowym poprzez wskazanie dat „od - do” w odpowiedniej rubryce w tabeli oraz wskazanie
podmiotów, dla których obsługa pompowni była wykonywana, 4) Brak wskazania spowoduje
przyjęcie przez Zamawiającego 0 punktów. 5) Osoba wskazana w Formularzu ofertowym musi
być wskazana w wykazie osób, który Wykonawca przedkłada na wezwanie Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków to osoba skierowana do realizacji zamówienia.”

Zgodnie z pkt IV OPZ na poszczególne części zamówienia Zamawiający określił wymagany
minimalny okres pobytu na terenie wszystkich pompowni w ramach danego zadania i danego
obiektu, minimalną liczbę osób (Operatorów pompowni) oraz dopuścił zatrudnienie operatorów
w niepełnym wymiarze czasu pracy, w ilości większej niż liczba osób określona jako minimalna
z zachowaniem obowiązujących norm czasu pracy oraz podanych średniomiesięcznych
godzin pracy operatorów pompowni.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 listopada 2021 r. Wykonawca Gradient J. G.
złożył ofertę w częściach 6-12 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 6: 903 312,00 zł, cz. 7:
144 648,00 zł, cz. 8: 233 946,00 zł, cz. 10: 389 664,00 zł, cz. 11: 128 412,00 zł, cz. 12: 464
202,00 zł), a Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. w
częściach 1-5 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 1: 797 040,00 zł, cz. 2: 560 880,00 zł, cz.
3: 329 148,00 zł, cz. 4: 684 864,00 zł, cz. 5: 439 848,00 zł.)

Zgodnie z informacją z dnia 10 listopada 2021 r. o kwocie przeznaczonej na realizację
zamówienia: część 1 Gryfice 968 060,60 zł brutto, część 2 Kamień Pomorski 679 287,32 zł
brutto, część 3 Kołobrzeg 401 600,02 zł brutto, część 4 Koszalin 828 646,63 zł brutto, część 5
Sławno 530 002,08 zł brutto, część 6 Goleniów 1 274 715,36 zł brutto, część 7 Pyrzyce 175
064,36 zł brutto, część 8 Stargard 335 978,44 zł brutto, część 9 Gryfino i Chojna 411 542,33
zł brutto, część 10 Świnoujście 464 997,42 zł brutto, część 11 Myślibórz 176 752,97 zł brutto,
część 12 Szczecin 560 926,10 zł brutto.

Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Gradient J.G. formularzem ofertowym Wykonawca
wykazał w częściach 6-12 „Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne
świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach”

Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa
przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w
ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w
okresie od 2018r do 2020r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie.”

Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy
podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: prace kontrolne, utrzymaniowe
i porządkowe, prace na urządzeniach elektrycznych: Obsługa I Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych G. H., H.G.; prace kontrolne, utrzymaniowe i porządkowe: Usługi Rolnicze K.
A., A. K., R. K. Usługi Rolnicze, R. K., PUH A. B., A. B., M. G., Gospodarstwo Rolne K. M., K.
M., Gospodarstwo Rolne K. Z., K. Z., Gospodarstwo Rolne J. J., J. J., J. C.

W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Gradient J. G. wskazał m.in. osobę:
„H. G.” a w części 10-12: „J.G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”, Posiadane
uprawnienia i kwalifikacje: „świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci,
urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV (...)” oraz osobę: „J. G.”, Posiadane
uprawnienia i kwalifikacje: „świadectwo kwalifikacyjne „D” uprawniające do dozoru sieci,
urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV”. Ponadto wskazał: H. G. jako operator
przepompowni, swoją osobę, a także inne osoby do wykonywania czynności operatora
przepompowni w każdej części, w tym w części 9 i 12 p. A. G. oraz w części 11 p. M. G.

Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych
H. G. formularzem ofertowym Wykonawca wykazał w częściach 1-5 „Doświadczenie
Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt
7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od
2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW
w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w ramach realizacji usług (obsługa
przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w okresie od 2018r do 2020r,
w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz Państwowe Gospodarstwo
Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie.”

Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy
podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: Dozór urządzeń
energetycznych: Gradient J.G.

Wraz z ofertą Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. złożył
zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia: Gradient J. G., w którym podmiot trzeci oświadczył:
„Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy następujący zakres zasobów: Doświadczenie
Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) 2) powyższe zasoby zostaną wykorzystane przy
wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: usługa dozoru urządzeń
elektroenergetycznych 3) powyższe zasoby udostępnię Wykonawcy na potrzeby
wykonywania zamówienia na okres: całego roku 2022 4) stosunek łączący mnie z Wykonawcą
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, 5) w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących: wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonam roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.”

W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno
Melioracyjnych H. G. wskazał m.in. osobę: „J. G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”.
Wskazał także swoją osobę oraz osobę Pana Z. M., w zależności od części zamówienia. Jako
operatora przepompowni wskazał po jednej osobie na obiekt, które różnią się w zależności od
części, w tym w części 1 wskazał p. M. G.

Z CEIDG ww. Wykonawców wynika stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej:
„woj. ZACHODNIOPOMORSKIE, pow. gryfiński, gm. Cedynia, miejsc. Piasek, nr 30, 74520,

poczta Cedynia”.

Wykonawca J. G. oraz H. G. złożyli oświadczenia, że nie należą do żadnej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z
2019 r. poz. 369, 1571 i 1667).

Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 grudnia 2021 r. Wykonawca
Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. uzyskał w części 1, 2, 3, 4 i 5
maksymalną ilość punktów: 40 pkt w kryterium Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji

elektrycznej (D).

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. (.) 7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”

Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę: (.) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”.

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”

Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.”

Zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK: „1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,
polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych
warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub
zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4)
stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5)
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6)
ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.”

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że dla spełnienia przesłanek z ww. przepisów,
konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu
czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy
mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”.

Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania
przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji.
Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje
szerokie rozumienie „porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia
przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika
z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów tj.
„antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione
przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego
zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy
czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim
zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać
w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy
także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby
antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie
jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców
(ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in.
w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).
Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także
porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek
taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie
przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że
przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej,
wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.
Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez
przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie
stanowi przesłanki legalizującej ich działania.

Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK to
niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: zawarcia
niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub
przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie
warunków składanych ofert; antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; braku podstaw
do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.

Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest
zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane
w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są
otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
W sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję.
Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności
i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie
mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe
muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden
wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych
faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.

Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania
sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym,
mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne
jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi
obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta.

Co istotne, ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do uznania
danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się
w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny
danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw.

Przechodząc natomiast do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp to
stanowi on sankcję za wszelkie praktyki polegające na porozumieniu się wykonawców,
najczęściej w celu manipulacji wynikiem postępowania, chodzi zatem o przypadki porozumień
i zmów przetargowych naruszających uczciwą konkurencję. Najczęściej będą to wszystkie
działania zmierzające do wyboru oferty jednego z wykonawców pozostających w zmowie,
jednakże możliwe są także porozumienia mające na celu eliminację innego wykonawcy
z postępowania. Co istotne, wykluczeniu z postępowania podlega każdy uczestnik takiego
porozumienia biorący udział w postępowaniu, a nie tylko ten, który może uzyskać zamówienie
lub może nieuczciwie doprowadzić do ograniczenia konkurencji.

Aby zamawiający był uprawniony wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp zgodnie z dyspozycją tego przepisu, będzie zobowiązany stwierdzić zawarcie
porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony względem
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za
pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4
dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia
porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest
wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać
na wynik postępowania.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt analizowanej sprawy wskazać należy, że
dla zakwalifikowania działania Pana J. G. i Pana H. G. jako praktyki ograniczającej
konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w
postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te
działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym warunków
cenowych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem lub skutkiem
było zakłócenie konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz podniesione przez
Strony okoliczności pozwoliły Izbie na stwierdzenie, że takie porozumienie nie zostało zawarte,
a bynajmniej nie zostało uprawdopodobnione, aby przedstawione przez Odwołującego w
postępowaniu odwoławczym domniemania faktyczne, jako zbór faktów i zachowań ww.
przedsiębiorców łącznie prowadziły do jednego wniosku - o istnieniu w postępowaniu zmowy
przetargowej.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentacji Odwołującego, iż Wykonawcy użyczając
sobie wzajemnie potencjału i podwykonawstwa w danych częściach zamówienia doprowadzili
do wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych w postępowaniu w każdej części, na którą złożyli
ofertę co potwierdza, iż zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji Izba
wskazuje, że twierdzenia te nie zostały uprawdopodobnione. Niewątpliwie Wykonawcy
wskazali w ofertach siebie nawzajem celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, a także w przypadku części od 1 do 5 dla uzyskania punktów w kryterium
oceny ofert. Niemniej jednak takiego działania nie można jeszcze uznać za celowe działanie
Wykonawców ukierunkowane na zakłócenie konkurencji. Poleganie na zasobach podmiotów
trzecich na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też
podwykonawstwo w ramach danego zamówienia jest dopuszczalne. W każdym takim
przypadku wykonawca polegający na zasobach nie mógłby bez innego podmiotu spełnić
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba zauważa, że Zamawiający nie ograniczył
możliwości składania ofert na wszystkie części zamówienia. Tym samym, każdy
z wykonawców, w tym Odwołujący byli uprawnieni do złożenia oferty w każdej części, co też
Odwołujący uczynił. Nie jest zatem tak, że Wykonawcy J. G. i H. G. składając oferty w danych
częściach zamówienia, udzielając sobie nawzajem potencjału doprowadzili do możliwości
uzyskania zamówienia we wszystkich częściach i zmonopolizowania rynku, co byłoby
niemożliwe dla pozostałych wykonawców. Jeśli Odwołujący złożyłby ofertę z niższą ceną to
uzyskałby zamówienie we wszystkich częściach zamówienia. Wykonawcy mogliby złożyć
także oferty w ramach Konsorcjum łącząc potencjały, co również byłoby dozwolone i tożsame
w skutkach. W pkt 11.4 SWZ Zmawiający wskazał, że: „W odniesieniu do warunków
określonych w pkt 7.2 SWZ, wymagania te muszą być spełnione wspólnie przez Wykonawców
składających ofertę wspólną (nie musi ich spełniać osobno każdy z Wykonawców składających
ofertę wspólną)”. Chybione jest twierdzenie Odwołującego, że Wykonawcy nie mogliby
działając w ramach Konsorcjum przekazać sobie wzajemnie potencjału. Przekazanie
potencjału nie byłoby w takim przypadku konieczne, a wykonawcy mogliby wspólnie wykazać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też uzyskać punkty w kryterium oceny ofert.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że udostępnienie potencjału
i podwykonawstwa nastąpiło w sposób „sztuczny”, co pozwoliło na obniżenie cen ofertowych
w każdej części, a Wykonawcy faktycznie nie zamierzają zrealizować rzetelnie zamówienia.
Zauważyć należy, że w wykazach osób Wykonawcy nie wykazali wyłącznie siebie, jako osoby
skierowane do realizacji zamówienia ale również inne osoby do wykonywania czynności
operatora przepompowni na danym obiekcie. Osoby te zmieniają się w zależności od części
zamówienia. Chybiony jest zatem argument Odwołującego, że Wykonawcy J. G. i H. G. nie
musieli zebrać odpowiedniego zasobu kadrowego aby świadczyć usługę w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający, nie jest wykluczone
ani niedozwolone postanowieniami SWZ aby Wykonawcy zatrudnili więcej osób do realizacji
zamówienia niż podali celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
określił ilość osób skierowanych do realizacji zamówienia w danej części jako wymóg
minimalny. Nie zostało także wykazane, że Wykonawcy nie będą w stanie faktycznie
zrealizować zamówienia w zakresie deklarowanym w wykazie osób. Po pierwsze Zamawiający
dopuścił w warunku o którym mowa w pkt 7.2.1 2) SWZ spełnienie kilku kwalifikacji przez jedną
osobę. Po drugie, w przypadku wykazów osób złożonych przez J. G., dla jednego obiektu
zostały wskazane więcej niż dwie osoby jako operatorzy pompowni. Oczywistym więc jest, że
ilość roboczogodzin koniecznych do zrealizowania będzie świadczona przez każdą z tych
osób w części. Izba zwraca uwagę, że Pan H. G. w wykazie osób dedykował jedną osobę do
jednego obiektu, natomiast Pan J. G. po kilka osób na dany obiekt w ramach części
zamówienia. Ponadto, Pan J. G. przewidział w ofercie podwykonawstwo świadczone nie tylko
przez Pana H. G. ale również inne podmioty, co świadczy o tym, że Wykonawcy przyjęli
odmienny sposób realizacji usługi. Na ocenę działania Wykonawców nie wpływa również
podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w wykazach osób wskazane zostały p. A.
G. i M. G. Izba zauważa, że oprócz wyżej wymienionych, w wykazach podano wiele innych
osób stanowiących zasób kadrowy każdego z Wykonawców, a okoliczność że p. A. G. i p. M.
G. zostały wskazane w wykazach w sposób „sztuczny” pozostaje w sferze domniemań
Odwołującego. Wskazać należy również, że zatrudnienie na umowę o pracę zgodnie z
postanowieniami SWZ było wymagane wyłącznie wobec osób, które nie wykonują czynności
w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Wykonawcy złożyli oświadczenie o nie
przynależności do tej samej grupy kapitałowej i prowadzą odrębne działalności gospodarcze.
W ocenie Izby, okoliczność iż J. G. i H. G. polegają wzajemnie na zasobach i
podwykonawstwie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania
punktów w kryterium nie świadczy jeszcze o zawarciu przez nich niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego. Nie każde porozumienie może zostać uznane za
zakłócające konkurencję w postępowaniu. Zawarcie umowy podwykonawczej z innym
wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że
celem i skutkiem takiego działania było zakłócenie konkurencji. Przesłanki zawarcia
niedozwolonego porozumienia muszą być wiarygodne. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że
wykonywanie części zamówienia w ramach podwykonawstwa spowodowało możliwość
zaoferowania niższej cenowo oferty, szczególnie że jak już zostało wskazane, faktyczne
wykonanie zamówienia przez te osoby nie zostało skutecznie podważone.

Co do okoliczności dotyczącej podobieństw ofert w zakresie warunków cenowych, czyli
kształtowania się cen ofertowych na poziomie odpowiadającym ok. 82% wartości zamówienia
w każdej części Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Izba zauważa,
że co prawda ceny zaoferowane przez p. H. G. kształtują się na stałym poziomie, niemniej
jednak nie sposób stwierdzić że również p. J. G. zastosował podobną metodologię wyliczenia
ceny ofertowej. Podobny poziom cen w ofercie H. G. w każdej z części, na którą złożył ofertę
świadczy wyłącznie o analogicznym sposobie wyliczenia kosztów wykonania zamówienia dla
każdej części. Nie sposób natomiast stwierdzić, że Wykonawcy porozumieli się co do sposobu
wyliczenia ceny, gdyż ceny ofertowe w częściach, na którą ofertę złożył J. G. kształtują się na
różnym poziomie: dla części 6 jest to ok. 70% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia,
dla części 7: ok. 82%, dla części 8: 69%, dla części 10: 84%, dla części 11: 73%, dla części
12: 83%. Oczywistym jest przy tym, że każdy z wykonawców działa w określonych własnymi
właściwościami organizacyjnymi, technicznymi czy kadrowymi granicach kosztów, które musi
ponieść w każdej z części. Nie zostało zatem wykazane, że J. G. i H. G. przyjęli podobną
metodologię obliczenia cen w poszczególnych częściach, jako okoliczność która miałaby
świadczyć o zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia.

Przechodząc do relacji rodzinnych pomiędzy Wykonawcami, Izba zauważa, że okoliczność ta
nie została uprawdopodobniona i pozostaje jedynie w sferze przypuszczeń Odwołującego,
przy czym Odwołujący sam przyznał, iż istnienie pokrewieństwa pomiędzy wykonawcami nie
może „z góry” świadczyć o istnieniu niedozwolonego antykonkurencyjnego porozumienia.

Odnosząc się do okoliczności posiadania przez Pana J. G. i H. G. tych samych adresów
prowadzenia działalności oraz okoliczności, że Wykonawcy złożyli oferty na inne części
zamówienia, wskazania wymaga, że nie stanowią one wystarczających przesłanek dla
stwierdzenia zaistnienia w postępowaniu zmowy przetargowej.

Mając na względzie, że zarzuty odwołania podlegające rozpoznaniu koncentrowały się na
twierdzeniu, iż w postępowaniu zawarto niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie, które
nie potwierdziło się, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp oraz ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podniesionych w odwołaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenia i rozprawę w wysokości

1    198,51 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.

Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej
wysokości wynikającej z przedłożonej faktury Vat tj. kwoty 3 690,00 zł, gdyż zgodnie z § 5 pkt

2    lit. b ww. Rozporządzenia wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zalicza się do
wysokości nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600,00 złotych.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................

Członkowie:    ...........................

23