Wyrok KIO KIO 376/12

Sygn. akt: KIO 376/12

WYROK
z dnia 9 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22, 54-405 Wrocławw postępowaniu
prowadzonym przezRegionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa,
ul. Franciszkańska 17/25, 91-433 Łódź,

przy udziale wykonawcyHEMOSYSTEMS Sobczak i wspólnicy Sp. j., ul. Górczewska
212/226, 01-460 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaMaco Pharma Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22,
54-405 Wrocławi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przezMaco Pharma
Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22, 54-405 Wrocławtytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza odMaco Pharma Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22, 54-405
Wrocławna rzeczRegionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa,
ul. Franciszkańska 17/25, 91-433 Łódźkwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŁodzi.

Przewodniczący:…………………………

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi,
ul. Franciszkańska 17/25; 91-433 Łódź prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na„Zakup i dostawę pojemników z tworzyw sztucznych do pobierania
i preparatyki krwi, Pakiet nr 1: pojemniki potrójne góra-dół - 67 000 sztuk”na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Zamawiający dnia 16 lutego 2012 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawcę Hemosystems Sobczak
i wspólnicy sp.j., ul. Górczewska 212/226; 01-460 Warszawa (zwany dalej „Hemosystems”).

Dnia 24 lutego 2012 roku wykonawca Maco Pharma Polonia sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22;
54-405 Wrocław (zwany dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. wobec:
1) sposobu dokonania oceny ofert w zakresie kryterium jakości wyrobu, którym
Zamawiający powinien był się kierować przy wyborze oferty,
2) wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy Hemosystems w zakresie Pakietu
nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym
zaniżeniem punktacji w zakresie „jakości wyrobu” przyznanej Odwołującemu
i zawyżeniu punktacji dla wykonawcy Hemosystems oraz dokonaniem oceny ofert
w zakresie kryterium „jakości wyrobu” niezgodnie z postanowieniami s.i.w.z.,
2) art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór -
jako najkorzystniejszej - oferty, która na podstawie przewidzianych w s.i.w.z. kryteriów
oceny ofert nie była ofertą najkorzystniejszą w zakresie Pakietu nr 1.
Jednocześnie, z uwagi na fakt, iż ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości
specjalnych, Odwołujący - na podstawie art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wniósł o powołanie
biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa
właściwego sądu okręgowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność jakości pojemników potrójnych góra-dół z tworzyw sztucznych do pobierania
i preparatyki krwi poprzez dokonanie oceny pojemników z tej samej serii co próbki załączone
do oferty (zgodnie z certyfikatem serii załączonym do każdej z ofert), tj.:

3

- pojemników MACO PHARMA zaoferowanych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
oraz
- pojemników FRESENIUS zaoferowanych przez Hemosystems.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o doprowadzenie postępowania do jego
zgodności z przepisami ustawy Pzp poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 1,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 1,
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wybranie jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego w zakresie Pakietu nr 1.

Odwołujący wskazał, iż zaoferował cenę niższą niż Hemosystems, dzięki czemu uzyskał
z tego tytułu większą liczbę punktów (70 pkt) niż oferta Hemosystems (67,5 pkt). Jednakże
w zakresie kryterium jakości wyroby Odwołującego zostały ocenione przez Zamawiającego
jako gorsze jakościowo od wyrobów zaoferowanych przez Hemosystems i uzyskał zaledwie
20 pkt, oferta Hemosystems - 25 pkt. W konsekwencji, łączna punktacja przyznana
Odwołującemu (90 pkt) była niższa od ilości punktów, które zdobyła oferta Hemosystems
(92,5 pkt), co spowodowało dokonanie wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez Hemosystems. Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego polegające na
ocenie ofert w zakresie kryterium „jakości wyrobu” dokonane zostały z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pomimo wprowadzonych do produktu zmian, Zamawiający ocenił zaoferowane przez Maco
Pharma pojemniki - w zakresie kryterium „jakość wyrobu” - niżej niż wyroby będące
przedmiotem oferty Hemosystems.
Odwołujący wskazał, iż zarówno w tym, jak i w poprzednich przetargach zaoferował ten
sam produkt. Na potrzeby tego przetargu dokonał jedynie niewielkiej modyfikacji swojego
wyrobu poprzez zmianę umiejscowienia zatyczki udrażniającej (zwanej inaczej „kaniulą" lub
„kołatką") z drenu głównego na dren prowadzący do pojemniczka na tzw. pierwszą krew. Bez
jakichkolwiek zmian pozostały wszystkie pozostałe elementy wyrobu, jak igła, dreny,
pojemniki, a także sama zatyczka (kołatka), która jest dokładnie taka sama jak
w pojemnikach dotychczasowych (czyli w pojemnikach z kaniulą umiejscowioną na drenie
głównym) - nie zmieniła się w szczególności ani konstrukcja (budowa) zatyczki, ani jej
funkcjonalność, ani sposób wykonania i tworzywo do tego użyte. Jedyna różnica polega na
umiejscowieniu zatyczki udrażniającej, co nie ma jednak i nie może mieć wpływu na jej
przełamywanie. Dlatego też Odwołujący nie może się zgodzić z oceną dokonaną przez
Zamawiającego (przez Dział Pobierania) na przełomie miesięcy stycznia i lutego br., iż
„występują trudności w przełamywaniu kołatki". W ocenie jakości pojemników dokonanej
4

w poprzednim przetargu przeprowadzonym przez tego samego Zmawiającego (pismo z dnia
01.02.2011 r.), takie same pojemniki Maco Pharma (Oferta nr 3) ocenione zostały jako
„w pełni spełniające oczekiwane kryteria" i przyznano im maksymalną ilość punktów (30 pkt),
nie stwierdzono wówczasżadnychtrudności „w przełamywaniu kołatki" - tej samej kołatki,
którą zupełnie inaczej oceniono w przedmiotowym przetargu.
Odwołujący powziął wątpliwości, co do prawidłowości przeprowadzonej oceny jakości,
gdyż oceny tej dokonał wyłącznie Dział Pobierania. Jak wskazuje sama nazwa produktu, są
to pojemniki nie tylko do pobierania, ale również do preparatyki krwi. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, oceny takiej powinien dokonać także inny dział - dział zajmujący się
preparatyką krwi. Pełna ocena jakości pojemników, ich poszczególnych elementów
składowych, jest możliwa tylko w przypadku zebranych ocen, wystawionych przez dwa działy
równocześnie.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 24 lutego 2012 roku.
Zamawiający, dnia 27 lutego 2012 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania.
Dnia 29 lutego 2012 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Hemosystems.
Zamawiający dnia 8 marca 2012 roku, na posiedzeniu, złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
5

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał w rozdziale I
Charakterystykę przedmiotu zamówienia doprecyzowując, jakie konkretne parametry muszą
spełniać oferowane przez wykonawców pojemniki do pobierania i preparatyki krwi.
W rozdziale IX s.i.w.z. Zamawiający określił kryteria oceny ofert wskazując, iż przy wyborze
oferty najkorzystniejszej będzie się kierował dwoma kryteriami, tj. ceną z wagą 70 % oraz
jakością wyrobu z wagą 30 %. O ile kryterium ceny nie budziło wątpliwości Odwołującego to
kryterium „jakość wyrobu” i jego zastosowanie przy ocenie ofert budziło wątpliwości
Odwołującego, stanowiąc podstawę do wniesienia odwołania.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia doprecyzował kryterium
„Jakość wyrobu” podając, iż „ilość punktów przyznawanych przez pracownie od 0 do 30 pkt.”
Ponadto Zamawiający opisał, iż„Pracownicy, którzy będą pracować na załączonych do
oferty pojemnikach ocenią je pod względem wymagań stawianych w charakterystyce
przedmiotu zamówienia co do ostrości igieł, elastyczności drenów, przejrzystości
pojemników, trwałości zgrzewów, itp. i nadadzą im odpowiednie punkty. Najwyższą ilość
punktów uzyskają najlepsze pojemniki.”.
Tym samym stwierdzić należało, iż ocenie, oprócz wskazanych enumeratywnie
parametrów: ostrości igieł, elastyczności drenów, przejrzystości pojemników, trwałości
zgrzewów będą oceniane inne, pozostałe parametry wymienione w rozdziale I s.i.w.z. –
„Wymagania”.
Zgodnie z opisem Zamawiającego, zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w aktach sprawy znajduje się dokumentacja potwierdzająca dokonanie oceny
złożonych próbek przez pracowników Zamawiającego, w której opisano wady produktów
oferowanych przez poszczególnych wykonawców wraz z propozycją punktową w kryterium
„Jakość wyrobu” (Ocena otrzymanych pojemników do pobierania i preparatyki krwi –
styczeń-luty 2012).
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego złożonym na rozprawie, iż Zamawiający
przyjął wewnętrzną zasadę oceny próbek uznając, iż każda wada produktu będzie
powodowała obniżenie punktacji w kryterium „Jakość wyrobu” o 5 punktów. Powyższe
znalazło swoje odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, gdzie ofercie Odwołującego
zostało odjęte 10 punktów za dwie wady – trudności w przełamywaniu kołatki i zdejmowaniu
osłonki z igły do pobierania krwi, zaś ofercie Przystępującego zostało odjęte 5 punktów za
jedną stwierdzoną wadę – trudności w usunięciu osłony z igły do pobierania krwi.
O ile przyjęty przez Zamawiającego wewnętrzny system punktacji uznać należało za
prawidłowy i nienaruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż każdy z wykonawców był oceniany w sposób jednakowy, to informacja
o przyjęciu takiego systemu punktacji winna, w ocenie Izby znaleźć swoje odzwierciedlenie

6

w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże jest to jedynie kwestia
informacyjna pozostająca bez wpływu na ocenę stawianego zarzutu.
Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, jak
i Przystępującego i wskazuje,żeZamawiający dotychczas przeprowadzał procedury
udzielenia zamówienia publicznego, których przedmiotem była dostawa pojemników do
pobierania i preparatyki krwi, w których różnił się wymóg dotyczący umiejscowienia zatyczki:
było w drenie głównym, w przedmiotowym postępowaniu - w drenie prowadzącym do
pojemniczka na tzw. „pierwszą krew".
Zmiana dotychczasowych preferencji Zamawiającego nie może i nie powinna być
rozpatrywana w kategoriach dyskryminacji wykonawców oferujących dotychczasowe metody
umiejscowienia zatyczki w drenie głównym, tym bardziej,żezostały złożone 3 oferty różnych
wykonawców.
W ocenie Izby istotnym elementem, który ma decydujący wpływ na ocenę zarzutów
stawianych przez Odwołującego jest fakt,żew przedmiotowym postępowaniu zostały
zaoferowane inne produkty niż w poprzednich przetargach, i to zarówno przez Odwołującego
jak i Przystępującego. Tym samym wszelkie porównania dokonywane i wskazywane przez
Odwołującego w uzasadnieniu odwołania z wynikami innych postępowań są
bezprzedmiotowe.
Przystępujący wskazał, iż pojemniki firmy FRESENIUS, jakie aktualnie proponuje swoimi
przyszłym kontrahentom są nowym produktem o numerze katalogowym T332159 (wcześniej
były to wyroby nr T332150 lub T332153). Powyższe nie zostało zakwestionowane przez
Odwołującego na etapie konstruowania odwołania, jak i na rozprawie w trakcie
dopuszczonego przez Izbę dowodu z oględzin oferowanego przedmiotu zamówienia, jak
i produktów oferowanych w poprzednich postępowaniach.
Odwołujący w treści odwołania przyznał (strona 4), iż„aby mieć możliwość wzięcia udziału
w przedmiotowym przetargu, Odwołujący dokonał modyfikacji swojego dotychczasowego
produktu (pojemnika potrójnego góra-dół z tworzyw sztucznych do pobierania i preparatyki
krwi) poprzez zmianę umiejscowienia zatyczki udrażniającej (z drenu głównego na dren
prowadzący do pojemniczka na tzw. pierwszą krew), tak aby spełnić warunek określony
przez Zamawiającego w postanowieniu Rozdział I SIWZ Pakiet Nr 1 tiret 4. Dzięki dokonanej
modyfikacji w drenie do pobierania krwi na całej długości drenu zachowany został (zgodnie z
wymogami SIWZ) swobodny przepływ krwi - bez zatyczki udrażniającej. Wszystkie pozostałe
elementy wyrobu (w szczególności igła, dreny, pojemniki, a także sama konstrukcja,
budowa, sposób wykonania i funkcjonalność zatyczki) pozostały bez jakichkolwiek zmian i są
dokładnie takie same jak w pojemnikach dotychczasowych - z zatyczką umiejscowioną na
drenie głównym",potwierdzając tym samym, iż próbę odniesienia oceny jego produktów
dokonanych w innych tego typu postępowaniach należy uznać za bezużyteczną.
7

Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo zgodnie ze swoimi
zamierzeniami kreować kryteria oceny ofert, a zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp obowiązkowym
kryterium jest kryterium ceny oraz inne kryteria, które już choć nie obowiązkowe, to mogą
stanowić przedmiot uzasadnionej decyzji Zamawiającego. Przyjęcie przez Zamawiającego
w postępowaniu kryterium jakości 30% jest zgodne z art. 90 ustawy, choć jest ono
niemierzalne i jako takie podlega indywidualnej ocenie przez Zamawiającego. Nieunikniona
jest zatem pewna doza subiektywizmu, która łączy sięściślez ocennym charakterem tego
czynnika. Wszakże nie oznacza to,żeZamawiający w tym zakresie może pozwolić sobie na
pełną swobodę i dowolność. Zgodnie z przyjętymi powszechnie regułami w tym zakresie
zamawiający jest w stanie opisać sposób oceny jakości za pomocą tzw. podkryteriów,
wskazujących wykonawcom pewnego rodzaju preferencje, jakie będą przez niego
punktowane przy owej ocenie jakościowej załączonych do oferty próbek. Zamawiający
dochował w przedmiotowym postępowaniu takiego obowiązku wskazując w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cechy produktu, będące parametrami
podlegającym sferze jego oceny, które można zakwalifikować, jako swego rodzaju
„podkryteria”.
Zamawiający formułując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zaakceptowanej przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu,
pozostawił sobie w określonym obszarze pewną miarę swobody, w zakresie dopuszczalnej
oceny próbek przez własnych pracowników, nie wskazując jednakże, iż pracownicy będą
reprezentowali określone działy (pobierania czy preparatyki krwi). W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający posługując się wiedzą, wieloletnim doświadczeniem, jakimi
dysponują jego pracownicy był wstanie w sposób należyty ocenić parametry
przedstawionych przez wykonawców próbek pojemników do pobierania i preparatyki krwi.
Ponadto Izba wskazuje, iż pomimo przywołania przez Odwołującego podstawy prawnej
zarzutu odwołania w postaci art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp odnoszących się
do etapu badania i oceny ofert oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, analiza zarzutów przedstawionych przez Odwołującego prowadzi
do wniosku,żew istocie w treści odwołania Odwołujący kwestionuje postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
w odniesieniu do których termin na ich kwestionowanie minął po 10 dniach od dnia publikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący składając ofertę wyraził swoją pełną akceptację dla postanowień s.i.w.z.,
czemu dał wyraz w punkcie 3 formularza ofertowego, w którym złożył oświadczenie,że
„Zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków namówienia, posiada wszystkie niezbędne
informacje do przygotowania oferty i nie wnosi do niej zastrzeżeń".Powyższe oświadczenie
świadczyzatem, iż sposób oceny ofert w kryterium „jakość wyrobu", a także wymagania
8

dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia były Odwołującemu znane od dnia
publikacji specyfikacji na stronie internetowej i akceptowane przez niego w pełni.

Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący:…………………………

9