Sygn. akt: KIO 3761/21

WYROK

z dnia 21 stycznia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę PreZero Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bojszowy

przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. K.
Wielobranżowy Zakład Usług Komunalnych „EKO PLUS” (ul. Topolowa 9 43-227 Góra)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
3761/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II. 3) petitum odwołania
dotyczącego naruszenia art. 119 w związku z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4 oraz
art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r., poz. 1129 z późń. zm.) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oraz dokonanie ponownej oceny ofert
w tym wezwanie wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. K.
Wielobranżowy Zakład Usług Komunalnych „EKO PLUS” (ul. Topolowa 9 43-227 Góra)
do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wymaganego
doświadczenia innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania przez wykonawcę
samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Bojszowy w części 1/3
i Odwołującego wykonawcę PreZero Małopolska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w części 2/3 i :

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 19 728 zł 20 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset dwadzieścia osiem złotych dwadzieścia
groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych),
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę
w wysokości 1 128 zł 60 gr (słownie: tysiąc sto dwadzieścia osiem złotych 60 groszy),

3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Bojszowy na rzecz o wykonawcy PreZero
Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę
6 576 zł 20 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset siedemdziesiąt sześć złotych
dwadzieścia groszy) tytułem 1/3 wartości wpisu od odwołania, 1/3 wartości
wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący...............................................

Sygn. akt: KIO 3761/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Bojszowy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Świadczenie usług odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Bojszowy w okresie
od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.”- „Zadanie 1: odbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych bezpośrednio sprzed posesji, na których zamieszkują i nie
zamieszkują mieszkańcy, w tym również podstawianie, odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych zgromadzonych w kontenerze w ramach usług dodatkowych oraz
podstawienie pojemników na odpady”.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod nr 2021/S 199-519375 w dniu 13 października 2021 r.

I. W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę PreZero Małopolska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Oddział
w Bieruniu, zwanego dalej „Odwołującym” od czynności i zaniechań Zamawiającego,
polegających na:

1)    dokonaniu w dniu 17 grudnia 2021 r. wyboru oferty złożonej na realizację Zamówienia
(zadania 1) przez pana P. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Wielobranżowy Zakład Usług Komunalnych EKO-PLUS P. K. (zwanego dalej w skrócie jako
„EKO-PLUS”), jako zgodnej z przepisami prawa oraz z treścią specyfikacji warunków
zamówienia (zwanej w skrócie „SWZ”),

oraz

2)    zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej na realizację Zamówienia (zadania 1) przez „EKO-
PLUS”,

a także (przy czym ten zakres zaskarżenia Odwołująca wskazuje z ostrożności procesowej,
tj. na wypadek nieuwzględnienia odwołania od czynności Zamawiającego wskazanej w pkt 2
powyżej):

3) zaniechaniu wezwania „EKO-PLUS” do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego
w postaci dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganego w pkt VII ust. 2 ppkt 3
SWZ ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia - aktualnej na dzień składania ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, tj. na dzień 16 listopada 2021 r.,

4) zaniechaniu stwierdzenia przez Zamawiającego, iż zasoby udostępniane „EKO-PLUS”
przez Ekorec sp. z o.o. w formie „świadczenia usług nadzoru i doradztwa” nie pozwalają na
wykazanie przez „EKO-PLUS” spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, wynikającego z pkt VII ust. 3 ppkt 4 lit. a SWZ, a wskutek tego zaniechaniu
wezwania „EKO-PLUS” do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby (Ekorec Sp.
z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że „EKO-PLUS” samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia.

II. W związku z dokonaniem przez Zamawiającego wskazanych powyżej czynności oraz
zaniechań, Odwołująca zarzuca Zamawiającemu:

1)    naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty „EKO-PLUS”
zawierającej błąd w obliczeniu ceny ofertowej, polegający na zastosowaniu przez „EKO-
PLUS” nieprawidłowej stawki podatku VAT dla świadczenia polegającego na dostawie
pojemników na odpady (o pojemności 120 l, 240 l oraz 1100 l) w wysokości 8%, podczas
gdy świadczenie to objęte jest stawką podstawową w wysokości 23% VAT, w wyniku czego
łączna cena brutto oferty „EKO-PLUS” została zaniżona, gdyż prawidłowo obliczona cena
brutto tej oferty, uwzględniająca stawki netto określone przez „EKO-PLUS” w tabeli 2
załącznika nr 1 do formularza ofertowego, powinna wynosić nie 2.096.976,60 zł (jak
wskazano w formularzu oferty „EKO-PLUS”), lecz 2.100.464,10 zł;

względnie (przy czym jest to zarzut zgłoszony z daleko posuniętej ostrożności procesowej -
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1):

2)    naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z pkt VII ust. 2 ppkt 3
SWZ, poprzez zaniechanie weryfikacji spełnienia przez „EKO-PLUS” warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego posiadania aktualnego także na dzień składania ofert
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, w sytuacji, w której przedstawiona przez „EKO-
PLUS” polisa ubezpieczenia OC została zawarta w dniu 17 listopada 2021 r. oraz
obejmowała okres od dnia 20 listopada 2021 r., natomiast termin składania ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia upływał z dniem 16 listopada 2021 r., a wskutek
tego zaniechanie wezwania „EKO-PLUS” przez Zamawiającego do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentów potwierdzających posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej aktualnego także na dzień składania ofert,
tj. na dzień 16 listopada 2021 r.;

3) naruszenie art. 119 w związku z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4 oraz art. 122 Pzp, poprzez:
(i) zaniechanie stwierdzenia przez Zamawiającego, iż zasoby udostępniane „EKO-PLUS”
przez Ekorec sp. z o.o. w formie „świadczenia usług nadzoru i doradztwa” nie pozwalają na
wykazanie przez „EKO-PLUS” spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, wynikającego z pkt VII ust. 3 ppkt 4 lit. a SWZ, gdyż podmiot udostępniający
takie zasoby powinien wykonywać usługi, do realizacji których takie doświadczenie jest
wymagane przez Zamawiającego, a nie jedynie doradzać lub nadzorować ich
wykonywanie, a więc powinien być wskazany w ofercie „EKO-PLUS” jako jego
podwykonawca (podczas gdy „EKO-PLUS” w swojej ofercie nie przewidział
podwykonawstwa), a wskutek tego naruszenia: (ii) zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania „EKO-PLUS” do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym
podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że „EKO-PLUS” samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.

III. W świetle powyższych zarzutów, działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1
lit. a i b Pzp Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu, którym jest Gmina Bojszowy:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez „EKO-PLUS” na realizację
Zamówienia (w zakresie zadania 1);

2) odrzucenia oferty „EKO-PLUS” złożonej na realizację Zamówienia (w zakresie zadania 1);

3) podjęcia dalszych czynności w postępowaniu, tj. podjęcia decyzji w przedmiocie

zwiększenia kwoty przeznaczonej pierwotnie na sfinansowanie Zamówienia (w zakresie
zadania 1) do ceny ofertowej złożonej przez Odwołującą, skutkiem której będzie albo (i)
wybór oferty Odwołującej albo (ii) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3
Pzp;

względnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 2 i 3 powyżej):

4) wezwania „EKO-PLUS” do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, poprzez
przedłożenie dowodu potwierdzającego posiadanie aktualnego na dzień składania ofert
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
związanej z przedmiotem zamówienia;

5) wezwania „EKO-PLUS” do zastąpienia podmiotu udostępniającego z zasoby w zakresie
doświadczenia innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że „EKO-PLUS”
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

IV. Odwołujący wskazał , że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku
prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert,

a w jego następstwie - odrzucenia oferty „EKO- PLUS” na realizację Zamówienia, to oferta
Odwołującej, jako najkorzystniejsza, ma szansę zostać wybrana przez Zamawiającego.

V. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:

BŁĄD W OBLICZENIU CENY W OFERCIE „EKO-PLUS”.

Na wstępie należy skonstatować, iż w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE

[m.in. wyroki w sprawach: C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners
of Customs and Excise; C-276/09 Everything Everywhere Ltd; C-572/07 RLRE Tellmer

Property sro] ukształtowany został pogląd, że każde świadczenie obejmujące
z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, bo
mogłoby to prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT.
W związku z powyższym dla celów VAT Trybunał Sprawiedliwości nakazywał ustalać, czy
świadczenie usług złożonych, tj. obejmujących kilka części składowych, jest świadczeniem
kompleksowym, co z kolei ma miejsce wówczas, gdy świadczenia pomocnicze umożliwiają
skorzystanie ze świadczenia podstawowego, a więc są niezbędne dla możliwości skorzystania
ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak, że nie
zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie
powinny być traktowane jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia.
Powyższe dyrektywy wykładni prawnej na gruncie podatku VAT powszechnie stosowane są
także w orzecznictwie polskich sądów powszechnych i administracyjnych, w tym także
w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie [m.in. wyrok z 05.07.2006
r. o sygn. I FSK 945/05, publ. CBOSA].

W postępowaniu o udzielenie Zamówienia, w zakresie objętym Zadaniem 1,
przedmiotem zamówienia publicznego są dwojakiego rodzaju świadczenia:

1) „odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio sprzed

posesji, na których zamieszkują mieszkańcy, w tym również podstawianie, odbiór, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w kontenerze w ramach usług
dodatkowych” - do których odnosi się TABELA 1 załącznika nr 1 do Formularza ofertowego,

oraz

2) gotowość do sprzedaży Zamawiającemu pojemników na odpady, służących
do gromadzenia niesegregowanych (zmieszanych) komunalnych oraz służących
do gromadzenia popiołu z gospodarstw domowych przez „zgłaszających się do systemu
gospodarki odpadami lub dokonujących zmian deklaracji (...)” [tak: pkt I ppkt 2.4. „Opisu
przedmiotu zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ] - do których odnosi
się TABELA 2 załącznika nr 1 do Formularza ofertowego.

W ocenie Odwołującej świadczenia wymienione w obydwu ww. punktach na gruncie
podatku VAT nie wykazują powiązań na tyle ścisłych, aby można je było uznać za świadczenia
kompleksowe, a tym samym, aby wskazana w punkcie drugim dostawa pojemników na odpady
mogła być opodatkowana 8% stawką podatku VAT, właściwą dla usług odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych, zgodnie z art. 41 ust. 2 i art. 146aa ust. 1 pkt 2
w związku z poz. 157 i 180 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, zamiast podstawowej stawki
23%.

Ocena ta wynika przede wszystkim z faktu, iż dostawa pojemników w ramach
Zamówienia (zadania 1) ma charakter świadczenia ewentualnego (hipotetycznego), gdyż jego
realizacja jest uzależniona od zdarzeń przyszłych i niepewnych, tj. zaistnienia nowych
zgłoszeń do gminnego systemu gospodarki odpadami lub zmiany deklaracji (implikującej
zmiany liczby zapewnianych przez gminę pojemników), o których to hipotetycznych sytuacjach
mowa jest w pkt I ppkt 2.4. „Opisu przedmiotu zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 1
do SWZ. Hipotetyczność tego świadczenia wyraża także pkt II ppkt 1.5 „Opisu przedmiotu
zamówienia”, wedle którego „Dostawa (przeniesienie własności) na rzecz Zamawiającego
pojemników do zbierania odpadów komunalnych zgromadzonych na nieruchomościach
zamieszkałych i niezamieszkałych (odnośnie wymiany pojemników uszkodzonych oraz
podstawianych do nowych nieruchomości) oraz ich wydanie na rzecz Zamawiającego, nastąpi
na podstawie protokołów zdawczo-odbiorczych. (.)”, a także pkt II ppkt 1.6 „Opisu przedmiotu
zamówienia”, który stanowi, że „Rozliczenie za rzeczywistą ilość podstawionych pojemników
(których szacowania ilość została wskazana w tabeli 2) nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe
pojemników przedstawione w formularzu ofertowym.”. Wynika to z kolei z faktu
przedstawionego w pkt I ppkt 2.3. „Opisu przedmiotu zamówienia”, iż „Nieruchomości objęte
systemem gospodarki odpadami są zaopatrzone w pojemniki służące do gromadzenia
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz popiołu z gospodarstw
domowych.”. W świetle powyższego hipotetycznie możliwą jest zatem sytuacja, w której
wykonawca realizujący Zamówienie (zadanie 1) w ogóle nie sprzeda Zamawiającemu
ani jednego pojemnika służącego do gromadzenia (zmieszanych) odpadów komunalnych
oraz popiołu z gospodarstw domowych o pojemności 120 l, 240 l oraz 1100 l.

Odrębność świadczonej przez wykonawcę usługi odbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych od gotowości wykonawcy do dostarczania ww.
pojemników na odpady (w przypadku hipotetycznego zaistnienia uszkodzeń niezawinionych
przez mieszkańców lub hipotetycznego powstania nowych punktów obioru albo
hipotetycznego zwiększenia liczby pojemników w związku ze zmianą deklaracji) Zamawiający
podkreślił także poprzez zastosowane przyporządkowanie do grupowania CPV: „34928480 -
6 Pojemniki i kosze na odpady i śmieci”.

Konkludując należy więc stwierdzić, iż sprzedaży realizowanej w ramach gotowości do
dostarczania pojemników na odpady nie można uznać za świadczenie niezbędne dla realizacji
usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, a tym samym za element
świadczenia kompleksowego, uzasadniający zastosowanie do tej sprzedaży obniżonej 8%

stawki podatku VAT.

NIEWYKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU POSIADANIA UBEZPIECZENIA OC NA DZIEŃ
SKŁADANIA OFERT

Zamawiający w pkt VII ust. 2 pkt 3 SWZ, wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych).

Z polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, przedstawionej przez „EKO-PLUS”,
wynika, iż umowa ubezpieczenia została przez tego wykonawcę zawarta w dniu 17 listopada
2021 r., a ponadto jako początkowy dzień obowiązywania okresu ubezpieczenia wskazano
dzień 20 listopada 2021 r. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał
natomiast z dniem 16 listopada 2021 r., w związku z czym dokument ten nie potwierdza,
iż „EKO-PLUS” w momencie składania swojej oferty był ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej, a tym samym - w ocenie Odwołującej - nie wykazuje spełnienia wymogu określonego
przez Zamawiającego.

W związku z powyższym Zamawiający powinien był wezwać „EKO-PLUS”
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, poprzez przedłożenie dowodu
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej związanego
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą w niż 1.000.000,00 zł, aktualnego na dzień
złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Następnie zaś, w przypadku
nieprzedłożenia przez „EKO-PLUS” takiego dowodu, Zamawiający powinien odrzucić jego
ofertę na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp.

NIEWYKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU W ZAKRESIE DOŚWIADCZENIA

Zamawiający w pkt VII ust. 2 SWZ wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie
jedną usługę polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, o łącznej
masie odebranych odpadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie miesiącach) w ilości
co najmniej 2 000 Mg i o wartości minimum 1 000 000 PLN brutto (słownie: jeden milion
złotych). Jednocześnie Zamawiający w pkt. VII ust. 3 pkt 3 SWZ, będącym powtórzeniem
przepisu art. 118 ust. 2 Pzp, wskazał, iż „W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Jak zaś wynika z przedstawionego przez „EKO-PLUS” wykazu wykonanych usług
(na formularzu stanowiącym Załącznik nr 5 do SWZ), dla potwierdzenia ww. warunku
w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia „EKO-PLUS” wskazał wyłącznie na
usługę pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych”, wykonywaną przez Ekorec
Sp. z o.o. na rzecz Miasta Lędziny. Wykaz ten uzupełniało zobowiązanie Ekorec Sp. z o.o.
do udostępnienia zasobów na rzecz „EKO-PLUS”, w którym Ekorec Sp. z o.o. zobowiązuje się
„(...) oddać do dyspozycji „EKO-PLUS” wiedzę i doświadczenie poprzez nadzór, doradztwo
przy realizacji przedmiotowego zamówienia w celu prawidłowego wykonania przez „EKO-
PLUS” usługi”. Co istotne, w formularzu ofertowym „EKO-PLUS” wskazało, że do realizacji
zamówienia nie zamierza zatrudniać podwykonawców.

Tymczasem zarówno w orzecznictwie KIO, jak i doktrynie prawniczej, wskazuje się
jednolicie, iż udostępnienie doświadczenia w formie doradztwa, nadzoru czy kontroli jest
niewystarczające [A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik,
A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021,
art. 118.]. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r.
(sygn. akt KIO 2290/20) wskazała, że na wykonawcy, w odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, ciąży obowiązek jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości wykazania,
że podmiot udostępniający zasoby zrealizuje usługi, do których realizacji te zdolności (w tym
przypadku doświadczenie) jest wymagane. Podobnie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 442/21) uznając, iż „podmiot, który użycza
swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia musi następnie realizować te usługi
do realizacji których te zasoby są wymagane”. Jednocześnie Izba podkreśliła, że jedynie
formalne udostępnianie przez podmiot trzeci swoich zasobów w postaci doświadczenia bez
rzeczywistego wykonywania usług, do których doświadczenie jest potrzebne doprowadziłoby
do sytuacji, w której opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie
ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i nie służyłoby należytej realizacji
zamówienia.

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy należy
stwierdzić, że „EKO-PLUS” nie może opierać się na przedstawionym doświadczeniu Ekorec
Sp. z o.o., gdyż charakter współpracy ww. podmiotów, wynikający z przedłożonego
zobowiązania do udostępnienia zasobów, ograniczający się do „nadzoru i doradztwa”,
nie odpowiada warunkom określonym art. 118 ust. 2 Pzp oraz w pkt. VII ust. 3 pkt 3 SWZ.

W związku z powyższym Zamawiający, w ramach prawidłowej weryfikacji warunku
legitymowania się wymaganym doświadczeniem przez „EKO-PLUS”, w związku
z niewypełnieniem wymogu wskazanego zarówno w SWZ, jak i art. 118 ust. 2 Pzp, winien był
wezwać „EKO-PLUS” na podstawie art. 122 Pzp, aby „EKO-PLUS” w terminie określonym
przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał,
że samodzielnie spełnia spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i nie służyłoby
należytej realizacji zamówienia.

W świetle powyższych argumentów w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Do postępowania odwoławczego w dniu 30 grudnia 2021 r. zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P. K. Wielobranżowy Zakład Usług Komunalnych „EKO PLUS” zwany dalej „Przystępującym”,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 17 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu.

Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika Postępowania.

Izba ustaliła i zważyła:

Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie podniesione w zakresie zarzutu II.3) petitum odwołania zasługuje
na uwzględnienie, natomiast pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu uwzględnionego, dotyczącego
naruszenia art. art. 119 w związku z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4 oraz art. 122 Pzp, poprzez:

(i)    zaniechanie stwierdzenia przez Zamawiającego, iż zasoby udostępniane wykonawcy
„EKO-PLUS” przez Ekorec sp. z o.o. w formie „świadczenia usług nadzoru i doradztwa”
nie pozwalają na wykazanie przez „EKO-PLUS” spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wynikającego z pkt VII ust. 3 ppkt 4 lit. a SWZ,
gdyż podmiot udostępniający takie zasoby powinien wykonywać usługi, do realizacji
których takie doświadczenie jest wymagane przez Zamawiającego, a nie jedynie doradzać
lub nadzorować ich wykonywanie, a więc powinien być wskazany w ofercie „EKO-PLUS”
jako jego podwykonawca (podczas gdy „EKO-PLUS” w swojej ofercie nie przewidział
podwykonawstwa),

(ii)    zaniechanie przez Zamawiającego wezwania „EKO-PLUS” do zastąpienia podmiotu
udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że „EKO-
PLUS” samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.

W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) pkt w Rozdziale VII - PRZESŁANKI

WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
w pkt 2 ppkt 4) Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.

Dla Zadania 1 Zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy (m.in.):

a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie jedną
usługę polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, o łącznej
masie odebranych odpadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie miesiącach)
w ilości co najmniej 2 000 Mg i o wartości minimum 1 000 000 PLN brutto (słownie: jeden
milion złotych).

W przypadku usług nadal wykonywanych Wykonawca zobowiązany jest wykazać
spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu w zakresie części usługi już

wykonanej.

W Rozdziale VII pkt 3. Poleganie na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu [art. 118 ustawy Pzp] Zamawiający określił:

1)    Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (dotyczy warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt. 2 niniejszego rozdziału SWZ).

2)    Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem Wykonawcy.

3)    W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane.

4)    Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie
z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę
poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.

5)    Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez
Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

6)    Przepis art. 122 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełniania
dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu na inny podmiot, albo wykazanie spełniania
warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie

składania oferty [wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu] Wykonawca opierał
się, w tym zakresie, na zdolnościach innego podmiotu lub podmiotów.

7) Nie jest dopuszczalne, ażeby Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku
na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
na etapie późniejszym [uzupełnianie dokumentów] powołał się w tym względzie na
potencjał podmiotu udostępniającego zasoby.

Przystępujący, zgodnie z treścią oferty, w celu wykazania spełnienia powyższego
warunku udziału w postępowaniu skorzystał z zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci.
W tym celu, do oferty zostało załączone zobowiązanie podmiotu, który zobowiązał się
do udostępnienia zasobów. Zgodnie z treścią zobowiązania, podmiot udostępniający zasoby

zobowiązał się do: Zobowiązuję się wobec w/w Wykonawcy, w przypadku zawarcia przez
Niego umowy z Zamawiającym w powyższym przedmiocie zamówienia przekazać wiedzę oraz
doświadczenie w celu potwierdzenia spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej
do wykonywaniu zamówienia, przez cały okres obowiązywania umowy i w celu jej należytego
wykonania przez Wykonawcę. W szczególności zobowiązuję się oddać do dyspozycji
Wykonawcy: Wiedzę i doświadczenie poprzez nadzór, doradztwo przy realizacji
przedmiotowego zamówienia w celu prawidłowego wykonaniu przez Wykonawcę usługi. -
udostępniono — poświadczenie należytego wykonania umowy.

W treści formularza ofertowego Przystępujący oświadczył w pkt 6: Oświadczam,
że Podwykonawcom zamierzam powierzyć wykonanie następujących części zamówienia
i wskazuję firmy podwykonawców²: Zakres powierzonej części zamówienia, Nazwa/ Firma
podwykonawcy (Nazwa i adres siedziby), Procentowa wartość powierzonej części
zamówienia, pola w tabeli - zgodnie z opisem dla przypisu „2” -„ wypełnić tylko w przypadku
realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców” nie zostały wypełnione, pola zostały
skreślone.

W oświadczeniu JEDZ na str. 4, Część II C: Informacje na temat polegania na zdolności
innych podmiotów. Na pytanie: Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu
spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów
i zasad określonych poniżej w części V?

Przystępujący udzielił odpowiedzi „TAK”.

Na pytanie: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek
części zamówienia?

Przystępujący udzielił odpowiedzi „NIE”.

Odwołujący podnosi, iż Przystępujący nie może opierać się na przedstawionym
doświadczeniu podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ponieważ charakter współpracy
podmiotów, wynikający z przedłożonego zobowiązania do udostępnionych zasobów,
ograniczający się do „nadzoru i doradztwa” nie odpowiada warunkom określonym w art. 118

ust. 2 Pzp oraz pkt VII ust. 3 pkt 3 SWZ.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego.

W analizowanym stanie faktycznym, Przystępujący w celu wykazania powyższych
warunków udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego mu
swoje zasoby. Przystępujący zobowiązany był zatem do złożenia wraz ofertą (Rozdział VIII
ust. 2, pkt 2) SWZ) zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w przypadku gdy Wykonawca korzysta ze zdolności innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ustawy.

Tymczasem treść załączonego zobowiązania nie potwierdza, że Przystępujący ma
zagwarantowany rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, w granicach
określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

Wykonawca udostępniający zasoby zobowiązał się do udostepnienia doświadczenia
wyłącznie poprzez nadzór i doradztwo, a nie jest to zakres, którego Zamawiający wymagał
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane.

Wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których
zdolności były wymagane i określone przez Zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego
polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym
lub nadzorującym, nie gwarantuje, że Wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby
niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy
polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego
doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane.

Izba nie podzieliła argumentacji wskazanej przez Zamawiającego w piśmie
procesowym oraz podniesionej na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego,
zgodnie z którą: biorąc pod uwagę specyfikę i zakres tego zamówienia oraz okoliczność,
że Wykonawca „EKO - PLUS” samodzielnie dysponował wymaganymi zasobami rzeczowymi,
udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego w postaci wymaganego doświadczenia mogło
polegać właśnie (o ile nie tylko) na doradztwie i nadzorze nad prawidłową realizacją
zamówienia.

W ocenie Izby, powyższa argumentacja stanowi zmianę sposobu oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, dokonaną po złożeniu i otwarciu ofert. Zamawiający
wymagał doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania usługi odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych o wartości i masie określonej w SWZ, a nie jedynie
pewnego zakresu usługi, w postaci czynności nadzoru czy doradztwa, składających się na
daną usługę. Nadzór i doradztwo niewątpliwie składają się na czynności wchodzące w skład
realizacji całej usługi, ale są jedynie jej elementami, częściami składowymi, nie mogą zostać
uznane za wypełniające w całości zakres polegający na odbieraniu i zagospodarowaniu
odpadów. Zatem, Zamawiający dopuszczając możliwość wykazania się przez
Przystępującego udostępnionym doświadczeniem, wyłącznie w zakresie nadzoru i doradztwa,
zmienia sposób oceny warunku udziału w postępowaniu, który został określony w treści SWZ
jako wykonanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Ponadto, stanowisko
Zamawiającego jest niezgodne z art. 118 ust. 2 Pzp i zapisami SWZ. Zamawiający w treści
SWZ dookreślił doświadczenie wymagane do realizacji przedmiotowego zamówienia, a treść
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, oraz jego ocena dokonana przez
Zamawiającego wskazują na to, Zamawiający za wystarczające uznał udostępnienie
doświadczenia podmiotu trzeciego, które nie potwierdza wymaganych w SWZ zdolności
do realizacji zamówienia.

Wobec powyższego, w ocenie Izby, udostępnione zasoby podmiotu trzeciego
nie pozwalają na wykazanie przez Przystępującego, spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia, a Zamawiający winien zgodnie z
treścią art. 122 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do zastąpienia tego podmiotu innym
podmiotem lub podmiotami albo, aby Przystępujący wykazał, że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu.

Bowiem zgodnie z art. 122 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe,
sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym
przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zarzut należało zatem uznać za zasadny.

Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego zawierającej błąd w obliczeniu ceny ofertowej,
polegający na zastosowaniu przez Przystępującego nieprawidłowej stawki podatku VAT dla
świadczenia polegającego na dostawie pojemników na odpady (o pojemności 120 l, 240 l oraz
1100 l) w wysokości 8%, podczas gdy świadczenie to objęte jest stawką podstawową
w wysokości 23% VAT, w wyniku czego łączna cena brutto oferty „EKO-PLUS” została
zaniżona, gdyż prawidłowo obliczona cena brutto tej oferty, uwzględniająca stawki netto
określone przez „EKO-PLUS” w tabeli 2 załącznika nr 1 do formularza ofertowego, powinna
wynosić nie 2.096.976,60 zł (jak wskazano w formularzu oferty „EKO-PLUS”), lecz
2.100.464,10 zł.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

W zakresie powyższego zarzutu, Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, przyjmując je za własne. „W opinii
Zamawiającego usługa polegająca na odbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych, zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
podlega opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości 8% (art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a
ust. 1 pkt 2). Natomiast świadczenie polegające na dostawie towaru, co do zasady podlega
opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości 23%. Jednakże, w przypadku zadań
powiązanych ekonomicznie i funkcjonalnie ze sobą, w taki sposób, że stanowią jedno
świadczenie z gospodarczego i ekonomicznego punktu widzenia, wskazane jest ich
traktowanie jako jednej nierozłącznej całości, także dla celów opodatkowania podatkiem VAT.
Aby móc wskazać, że dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona
z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną
składa się więc kombinacja różnych czynności, na które składają się świadczenia różnego
rodzaju, jednak prowadzące do wspólnego celu. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie
mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, ocena ta powinna być dokonywana
z punktu widzenia Zamawiającego, bowiem charakter danego świadczenia należy oceniać
biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia
(wyrok TSUE z 21 lutego 2008 roku w sprawie C-425/06 Part Sen/ice srl,
ECLI:EU:C:2008:108).

W przypadku zatem, gdy w skład świadczonej usługi wchodzą usługi pomocnicze, czyli
takie, które nie stanowią dla kontrahenta celu samego w sobie, a są jedynie uzupełnieniem
usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki
obowiązującej dla całego świadczenia”.

W ocenie Izby, powyższą usługę należy traktować jako usługę kompleksową, polegającą
na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych jako usłudze głównej,
z którą to usługą ściśle powiązana jest dostawa pojemników. Bez usługi głównej, dostawa
pojemników byłaby niecelowa. Ponadto dostawa pojemników jest bezpośrednio związana
z realizacją usługi podstawowej, ponieważ w przypadku nowych gospodarstw domowych
zgłaszających się do systemu gospodarki odpadami lub dokonujących zmian deklaracji
o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, bez dostarczenia
im pojemników na odpady, nie będzie możliwa realizacja usługi głównej w postaci odbioru

1    zagospodarowania odpadów. Zatem zakup pojemników jest wyłącznie związany z realizacją
celu podstawowego, a jego realizacja umożliwi skorzystanie ze świadczenia podstawowego.

Izba wskazuje, że nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko
Odwołującego, zgodnie z którym w zakresie objętym Zadaniem 1 obok usługi odbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych bezpośrednio sprzed posesji,
na których zamieszkują mieszkańcy (...) zawarta jest również gotowość do sprzedaży
Zamawiającemu pojemników na odpady.

Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (Zadanie 1) Przedmiotem zamówienia są
usługi: odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio sprzed
posesji, na których zamieszkują i nie zamieszkują mieszkańcy, w tym również podstawianie,
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w kontenerze
w ramach usług dodatkowych oraz podstawienie pojemników na odpady.

Zgodnie z pkt 2.4. (OPZ) Wykonawca zaopatrzy właścicieli nieruchomości zgłaszających
się do systemu gospodarki odpadami lub dokonujących zmian deklaracji o wysokości opłaty
za gospodarowanie odpadami komunalnymi w pojemniki służące do gromadzenia
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pojemniki służące
do gromadzenia popiołu z gospodarstw domowych w przewidywanej ilości określonej w Tabela

2    na podstawie rocznej sumy podstawień pojemników.

Nie jest zatem uzasadnione twierdzenie Odwołującego o gotowości do sprzedaży
Zamawiającemu pojemników na odpady, na której budowana jest cała argumentacja
Odwołującego.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazuje przewidywaną ilość
pojemników, do podstawienia których zobowiązany będzie Wykonawca, w przypadku
zaistnienia okoliczności wskazanych w pkt 2.4. OPZ.

W ocenie Izby, z dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że podstawienie
pojemników na odpady nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem służącym
bezpośrednio realizacji usługi głównej. Pomiędzy dostawą pojemników a usługą główną
istnieje związek funkcjonalny, który w pełni uzasadnia traktowanie przedmiotu zamówienia
jako usługi kompleksowej.

Za kompleksowym charakterem usługi świadczy również okoliczność, iż sam
Zamawiający dokonując szacowania wartości zamówienia zastosował jednorodną stawkę
VAT 8%, która obejmowała całość zadania i nie rozdzielał usługi odbioru, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych jako stawkę VAT 8%, a dostawę pojemników jako
stawkę VAT 23%.

Ponadto, za kompleksowym charakterem przedmiotowej usługi, świadczy również treść
Uchwały Nr XXVI/167/2020 RADY GMINY BOJSZOWY z dnia 19 października 2020 r.
w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Bojszowy
i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości
opłatę Rady Gminy Bojszowy, gdzie w § 6 pkt 1) uchwalono, że w zamian za uiszczoną przez
właściciela nieruchomości opłatę, Gmina Bojszowy zapewni wyposażenie nieruchomości
w pojemniki służące do gromadzenia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych.

Powyższe, w ocenie Izby wskazuje na konieczność łącznego, niepodzielnego
i kompleksowego traktowania usługi objętej przedmiotem zamówienia.

Wobec powyższego, zarzut dotyczący zastosowanie stawki podatku Vat w stawce 8 %
jako nieprawidłowej dla dostawy pojemników na odpady objętych przedmiotem zamówienia,
należy uznać za chybiony.

Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z pkt VII ust. 2 ppkt 3 SWZ, poprzez zaniechanie weryfikacji spełnienia przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania aktualnego także
na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w sytuacji, w której przedstawiona przez
Przystępującego polisa ubezpieczenia OC została zawarta w dniu 17 listopada 2021 r. oraz
obejmowała okres od dnia 20 listopada 2021 r., natomiast termin składania ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia upływał z dniem 16 listopada 2021 r., a wskutek
tego zaniechanie wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentów potwierdzających posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej aktualnego także na dzień składania ofert,
tj. na dzień 16 listopada 2021 r.

W Rozdziale VII SWZ ust. 2 pkt 3) Zamawiający ustanowił warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wskazując, że Wykonawca
musi być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 PLN (słownie:
jeden milion złotych).

W Rozdziale VIII ust. 3 SWZ Zamawiający wskazał, że przed wyborem najkorzystniejszej
oferty, Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych
na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów wymienionych
poniżej:

(.)

i) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia - co najmniej 100 000,00 zł.

Zamawiający w SWZ przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której
mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokonał badania i oceny ofert,
a następnie dokonał kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie wskazał, że pismem z dnia 29 listopada
2021 roku wezwał wykonawcę do złożenia polisy OC, aktualnej na dzień jej złożenia,
określając termin złożenia przedmiotowych dokumentów na dzień: 10.12.2021 r. godz. 09:00.
Wykonawca „ EKO - PLUS” złożył polisę poprzez Platformę zakupową w dniu 6 grudnia 2021
r., w treści której znajdowała się informacja, że polisa OC została zawarta 17 listopada 2021
roku, a jako początkowy dzień obowiązywania okresu ubezpieczenia wskazano 20 listopada
2021 roku. Tym samym wykonawca przedkładając polisę w dniu 6 grudnia 2021 r. przedłożył
polisę aktualną na dzień odpowiedzi na wezwanie.

Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Odwołujący stawia zarzut,
całkowicie pomijając treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane
na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być „aktualne na dzień
złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza
„dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”. Zatem, podmiotowe środki
dowodowe, do których należy polisa ubezpieczeniowa OC, składane na wezwanie
Zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia. Izba
w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r sygn. akt KIO
3628/21, uznając je za własne. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
że „intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który konstruował w taki właśnie
sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała
się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także
zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności
podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych
uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE „Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione
do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy
uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie
85 wskazano, iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych
informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne
zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść
art. 59 ust. 4 wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego,
o czym stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym
etapie postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków
dowodowych, które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć,
że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane
podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment
przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie
zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości
winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje
do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym
natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei
od Zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie,
wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane
warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty
przez tego wykonawcę składane”.

Przedłożona przez Przystępującego polisa OC była dokumentami aktualnym na dzień
jej złożenia, potwierdzała bowiem okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga, iż w zależności od tego w jakiej dacie

Zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumenty, nie
zawsze będą odzwierciedlały stan istniejący w dacie, w której wykonawca składał swoją ofertę.

Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp,
mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej
wykonawcy. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą
sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego
będzie wynikało, że na dzień w którym Zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca
spełnia wymagany warunek. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.
Złożony na wezwanie Zamawiającego dokument spełnia wymóg aktualności na dzień jego
złożenia. Nie ma zatem podstawy do jego uzupełnienia.

Wobec powyższego zarzut Odwołującego, jako niezasadny, nie może zostać
uwzględniony.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia

30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 1/3 oraz
Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł 00 gr, koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty
związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 1 128 zł 60 gr.

Izba za zasadny uznała zarzut podniesiony w pkt II.3 odwołania (jeden z trzech
zarzutów podniesionych w odwołaniu), natomiast pozostałe dwa zarzuty odwołania Izba
oddaliła. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego Gminy Bojszowy na rzecz
Odwołującego wykonawcy PreZero Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie kwotę 6 576 zł 20 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset siedemdziesiąt
sześć złotych dwadzieścia groszy) tytułem 1/3 wartości wpisu od odwołania, 1/3 wartości
wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 kosztów związanych z dojazdem na rozprawę,
stanowiącymi wartość kosztów postępowania, za które odpowiada Zamawiający w świetle jego
wyniku.

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ................

22