Wyrok KIO KIO 379/08

Sygn. akt KIO/UZP 379/08

WYROK
z dnia 6 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie:Andrzej Niwicki
Izabela Niedziałek

Protokolant:Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 6 maja 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezZakład Produkcyjno-Usługowy „MARKOSTAL” Marek
Tyniec, ul. Powstania Styczniowego 21, Kutnood rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Urząd Gminy Zgierz, ul. Łęczycka 4, Zgierzprotestu / protestów*z dnia 7 kwietnia 2008 r.

przy udziale…………………………………………..zgłaszającego przystąpienie do
po postępowania odwoławczego....................................................................stronie
odwołującego się oraz……………………………………………- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 . oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaZakład Produkcyjno-Usługowy „MARKOSTAL” Marek
Tyniec, ul. Powstania Styczniowego 21, Kutnoi nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064zł
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezZakład Produkcyjno-Usługowy
„MARKOSTAL” Marek Tyniec, ul. Powstania Styczniowego 21, Kutno

2) dokonać wpłaty kwoty511zł50gr (słownie: pięćset jedenaście złotych,
pięćdziesiąt groszy) przezZakład Produkcyjno-Usługowy „MARKOSTAL”
Marek Tyniec, ul. Powstania Styczniowego 21, Kutnona rzeczUrząd
Gminy Zgierz, ul. Łęczycka 4, Zgierz,stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu,

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936zł00gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczZakład Produkcyjno-Usługowy
„MARKOSTAL” Marek Tyniec, ul. Powstania Styczniowego 21, Kutno

2

Uzasadnienie

Gmina Zgierz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Rozbudowę stacji uzdatniania wody w Białej”.

W dniu 2.04.2008r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
– Usługowe PRO-MET sp. j. oraz wykluczenia wykonawcy Zakład Produkcyjno – Usługowy
„Markostal” Marek Tyniec. Ponadto odrzucił oferty wykonawców PPHU Hydrosystem Szpetal
Górny oraz PPHU „Benerat i syn” s.c. Benerat Jacek i Benerat Maciej.

W dniu 7.04.2008r. protest na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
swojego wykluczenia wniósł Marek Tyniec prowadzący działalność gospodarczą Zakład
Produkcyjno – Usługowy „Markostal” Marek Tyniec. Wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Naruszenie art. 24 ust. 1 nastąpiło poprzez bezzasadne wskazanie,żeprotestujący
w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządził szkodę nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda nie została przez niego dobrowolnie
naprawiona do dnia wszczęcia postępowania. Roboty które wykonywał protestujący dla
zamawiającego dotyczyły okresu lat 2002 i 2003, natomiast okres, o którym mowa
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 rozpoczął się w dniu 15 lutego 2005r. Wskazano ponadto na
niewłaściwe powołanie się na protokół odbioru pogwarancyjnego spisany w dniu
14.12.2007r.
Naruszenie art. 89 ust. 1 nastąpiło w ocenie protestującego poprzez nie wezwanie do
dostarczenia dokumentów – kart charakterystyki i atestów PZH na zestaw filtracji, aeracji,
hydroforowy oraz kartę charakterystyki dmuchawy, firmy Instalcompact. Ponadto wskazano
na nie złożenie w ofercie ww. dokumentów przez PPU PRO – MET sp. j. która powołała się
na firmę Instalcompact.
Wskazano na nieprawidłowość polegającą nażądaniujednego atestu wspólnego na
zestaw elementów mający kontakt z wodą pitną. Ponadto podniesiono,żeprotestujący
w swojej ofercie zapewnił posiadanie atestów przez wszystkie urządzenia mające kontakt
z wodą pitną.
Na koniec wskazano na nieprawidłowości w zakresie porównywania ofert
równoważnych – zastosowanie nieznanych kryteriów do oceny równoważności urządzeń,
których nie uwzględniał SIWZ.

W dniu 16.04.2008r. Zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.

3

Wskazano na szkodę w postaci wielopunktowego przeciekania dachu, skutkującą zalaniem
sufitu, monitorów, mebli i wykładziny w pracowni informatycznej oraz nieszczelność okien
w pracowni humanistycznej oraz pracowni kształcenia zintegrowanego w postaci mokrych
parapetów i nasiąkniętego tynku wokół parapetów oraz kałuże wody na podłogach po
krótkotrwałym deszczu. Szkodę tę stwierdzono w dniu 28.05.2007r. i miało to miejsce
w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania. Wskazano na brak dobrowolnego
naprawienia szkód stwierdzonych protokołami z dnia 6.06.2007r. oraz 14.12.2007r. Dalej
wskazywano i argumentowano powody wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający przyznał,żeistotnie nie wezwał wszystkich uczestników postępowania
do dostarczenia dokumentów - kart charakterystyki i atestów PZH na zestaw filtracji, aeracji,
hydroforowy oraz karty charakterystyki dmuchawy. Wskazano,żefirma Instalcompact oraz
inni wykonawcy którzy nie załączali do oferty tabeli z urządzeniami równoważnymi – nie
zostali wezwani do dostarczenia przedmiotowych dokumentów, gdyż to wystarczało
zamawiającemu do stwierdzenia zgodności ich ofert z dokumentacją projektową. Odnośnie
firmy PRO MET wskazano,żepoinformowała ona zamawiającego,żewykona zamówienie
w pełni zgodnie z dokumentacją projektową i dlatego nie załączono kart katalogowych
i atestów.
Zamawiający wskazał ponadto,żew przypadku nie przedstawienia atestów PZH na
kompletne zestawy należało przedstawić atesty na poszczególne elementy zestawów,
a protestujący nie załączył atestów dla odpowietrzników zainstalowanych na aeratorze na
filtrach odżelaziaczy.
Odnośnie zarzutu nieprawidłowości w określeniu i ocenie równoważności oferty
protestującego – zamawiający wskazał na to,żeuzyskał opinię projektanta z której wynikało,
żeprzedstawienie wariantowe pierścieni na aeratorze nie pozwoliło ustosunkować się do ich
równoważności. Wskazano,żezaproponowana pompa płuczna ma większą moc energii. Na
koniec podniesiono,żew piśmie z dnia 28.02.2008r. Zamawiający określił, jakie urządzenia
uznaje za równoważne i poinformował,żew ofercie równoważnej wykonawca zobowiązany
będzie do przedstawienia wykazu tych urządzeń w celu uzyskania autora dokumentacji
projektowej i Zamawiającego.

W dniu 21.04.2008r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Wskazano na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 26
ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust.
1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zażądano powtórzenia oceny ofert przez
zamawiającego i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego
lub alternatywnie unieważnienia postępowania.

4

W argumentacji wskazano na treść protokołu pogwarancyjnego z dnia 14.12.2007r.
z którego wynikało,żeusterki usuwane były na bieżącą. Dobrowolne zobowiązanie się
wykonawcy do zeskrobania starej farby z sufitu i jego pomalowanie w sierpniu 2008r. zostało
ustalone w związku z okresem wakacyjnym i możliwością wykonania tej roboty bez
spowodowania zakłóceń w funkcjonowaniu szkoły.
Wskazano dalej,żezaproponowany w ofercie mieszacz spełnia wymogi określone
w dokumentacji projektowej i jest równoważny w stosunku do tego który został wskazany
w ofercie w wyniku powyższego oferta jest zgodna z SIWZ. Zamawiający nie określił w SIWZ
stosunku powierzchni czynnej do objętości ale podał wyłącznie objętość mieszacza jako
kryterium wyboru.
Wskazano,żewymagane przez zamawiającego atesty PZH nic nie wnosiły ażądanie
ich od wykonawców wykraczało poza przepisy § 3.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.
W ocenie odwołującego zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia kart
katalogowych i atestów wszystkich wykonawców a nie wyłącznie tych z ofertami
równoważnymi. Wskazano na niekonsekwencję zamawiającego w stosunku do wykonawcy
PRO MET.
Na koniec podkreślono,żeskoro zamawiający nie określił obiektywnie i w sposób
bezstronny i jednoznaczny w SIWZ parametrów urządzeń to nie może odrzucać ofert
z powodu niezgodności treści z treścią SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy
dokumentacji postępowania uznała,żeodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Kluczowa dla rozstrzygnięcia odwołania w niniejszej sprawie jest ocena zasadności
odrzucenia oferty odwołującego lub jego wykluczenia z postępowania. Konieczność
ponownej oceny ofert nastąpi dopiero w momencie uznania obydwu czynności
zamawiającego za bezpodstawne.
Odnośnie wykluczenia wykonawcy ZPU Markostal z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych – należało stwierdzić,żezamawiający
dokonał tego bezpodstawnie. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 wprowadza okres 3 lat, w trakcie
którego podmioty, które wyrządziły szkodę wskutek nienależytego wykonania zamówienia
nie mogą ubiegać się o udzielenie kolejnego zamówienia. O początku biegu terminu
przesądza moment wykonania danego zamówienia. W zamówieniu, które dotyczyło
ocieplenia szkoły w Szczawinie wykonanie zamówienia nastąpiło w dniu 4.10.2002r., o czym
przesądza protokół odbioru robót. Bezpodstawne jest utożsamianie okresu udzielonej
gwarancji z terminem „wykonanie zamówienia” o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy

5

Pzp. Wykładnia językowa ustawy Prawo Zamówień Publicznych ma pierwszeństwo przed
innymi sposobami interpretacji przepisów i w kontekście niniejszego postępowania termin
„wykonanie zamówienia” należy rozumieć dosłownie – jako wykonanieświadczenia
wynikającego z głównej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości przy określeniu i ocenie
równoważności oferty odwołującego w postępowaniu – należało stwierdzić,żewświetle
przyjętej konstrukcji akceptacji ofert równoważnych przez projektanta – odrzucenie oferty
odwołującego przez zamawiającego było zasadne. Z dokumentu „Ocena równoważności
ofert w stosunku do projektów rozbudowy S.U.W. w Białej” z dnia 26.03.2008r. wynika
bezpośrednio,żeprojektant uznał ofertę ZPU „Markostal” za nie spełniającą wymagań SIWZ.
Wskazał na różnice m.in. w postaci innych rozwiązań przedstawionych przez wykonawcę
w zakresie wyprowadzenia króćców, zastosowania różnego rodzaju pierścieni w mieszaczu,
nie równoważności mieszacza czy większej energochłonności zaproponowanej pompy
płucznej. W takiej sytuacji zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę ZPU „Markostal”.
Pomimo wątpliwości związanych z brakiem dokładnego określenia sprawdzania
równoważności w SIWZ, a przekazaniem akceptacji w tym zakresie projektantowi – należało
wskazać,żezamawiający zapewnił wysoki poziom konkurencyjności w przedmiotowym
postępowaniu. Potwierdza to duża liczba ofert – łącznie 11 z czego ofert nie odrzuconych 8.
Wysoki poziom konkurencyjności w niniejszym postępowaniu jest podstawą do stwierdzenia
zapewnienia poszanowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego w kontekście
oceny ofert. Należy również podkreślić,żeopis przedmiotu zamówienia oraz zasada
akceptacji ofert równoważnych przez projektanta znalazły się w SIWZ co nie zostało we
właściwym terminie oprotestowane przez odwołującego.
Odnośnie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez nie
odrzucenie oferty PRO MET pomimo wezwania do złożenia dokumentów – należało
stwierdzić,żez korespondencji w postępowaniu wynika jednoznacznie,żefirma ta oferuje
przedmiot zamówienia zgodny z dokumentacją projektową. Oferta tej firmy nie jest ofertą
równoważną, wobec czego nie musiała podlegać dodatkowym akceptacjom.
Pomimo uwzględnienia zarzutu związanego z wykluczeniem odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Krajowa Izba Odwoławcza uznała,żenakazanie ponownej
oceny ofert zamawiającemu jest bezprzedmiotowe gdyż zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wŁodzi.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

*niepotrzebne skreślić

7