Sygn. akt: KIO 3810/21

WYROK

z dnia 18 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Chudzik

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SERWIS TEMP Sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, SERWIS APT Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowcu
Świętokrzyskim

w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Społecznych w Rawiczu,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Usług Społecznych w Rawiczu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 117 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł 00
gr), wynagrodzenia pełnomocnika (1 600 zł 00 gr) oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa (17 zł 00 gr).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Centrum Usług Społecznych w Rawiczu - prowadzi w trybie
podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług opiekuńczych

i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od
1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 10

listopada 2021 r. pod nr 2021/BZP 00264865/01.

W dniu 31 grudnia 2021 r. Konsorcjum: Serwis Temp Sp. z o.o., Serwis APT Sp.

z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty tego Konsorcjum oraz wobec
wyboru oferty wykonawcy Medis24 Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 128 ust. 1 i 4 ustawy
Pzp, a także § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452), przez
odrzucenie oferty Odwołującego jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów,
w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania, a przedłożone dokumenty były
prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci:
wniosku o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców, uchwały o zmianie składu
zarządu spółki oraz wydruku odpisu aktualnego KRS Serwis Temp Sp. z o.o., na
okoliczność dokonania zmian osobowych w składzie zarządu Serwis Temp Sp. z o.o.,
sposobu dokonania zmiany i prawidłowości przedłożonych dokumentów. Odwołujący wniósł
również o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków: S. M. - prezesa zarządu Serwis
Temp Sp. z o.o. oraz T. M., na okoliczność sposobu przeprowadzenia zmian w składzie
zarządu Serwis Temp Sp. z o.o. sposobu złożenia podpisów pod uchwałą o zmianie składu
zarządu i składania wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wskazał, że 8 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, podając, że oferta ta spełnia wszystkie wymagania.

Następnie, 13 grudnia 2021 r. Zamawiający, poinformował, że unieważnienia czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku tych działań Odwołujący został
wezwany do przedłożenia dokumentów wskazujących na umocowanie S. M. do
reprezentowania Serwis Temp Sp. z o.o., jako jedynego członka Zarządu. W dniu 28 grudnia
2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz poinformował o oferty wykonawcy
Medis24 Sp. z o.o.

Kwestionując powyższe czynności Zamawiającego Odwołujący podniósł, że wykonał
wszelkie czynności, do jakich został wezwany, w szczególności przedstawił wniosek
o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców oraz uchwałę o zmianie składu
zarządu spółki. Jak wynika z treści przedstawionych dokumentów, zostały one podpisane
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Dokumenty te zostały wygenerowane z portalu ekrs.pl . System
ten po złożeniu i podpisaniu dokumentów pozwala na wygenerowanie jedynie dokumentów
przedstawionych Zamawiającemu.

Odwołujący wyjaśnił, że uchwała o zmianie składu zarządu spółki podjęta została
przy użyciu systemu S24 dostępnego na stronach rządowych. Również w tym portalu nie ma
możliwości uzyskania innego pliku niż przedłożony w toku postępowania Zamawiającemu.
Systemy te nie przewidują pobrania dokumentu z plikiem podpisów wspólników.

Zdaniem Odwołującego, w tej sytuacji zarzucane przez Zamawiającego uchybienia
są nadużyciem przepisów ustawy Pzp w zakresie odrzucenia oferty, w związku z uznaniem,
że jest niezgodna z przepisami ustawy i jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Odwołujący podniósł, że przekazane Zamawiającemu dokumenty dodatkowo
podpisał elektronicznie, a ważność certyfikatu i prawidłowość takiego podpisu Zamawiający
mógł zweryfikować choćby poprzez stronęOdwołujący
składając stosowne dokumenty dochowywał wszelkich procedur, jak i wymogów stawianych
przez Zamawiającego.

Odwołujący zaznaczył, że dokonane zmiany w składzie zarządu Serwis Temp Sp.
z o.o. zostały dokonane w sposób zgodny z prawem. Świadczy o tym dokonana już zmiana
w KRS, gdzie w zarządzie spółki widnieje już tylko S. M.. Zmiana ta została wprowadzona 7
grudnia 2021 r. Oznacza to, że złożony do KRS wniosek spełniał wszelkie wymogi prawne, a
przedłożona uchwała o zmianie w składzie zarządu została podjęta w sposób prawidłowy.
Ponadto wprowadzone zmiany potwierdzają, że złożone pod uchwałą podpisy wspólników
zostały zweryfikowane, a zatem potwierdzono ich autentyczność. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, że dokonane zmiany w składzie zarządu spółki są skuteczne od chwili podjęcia
uchwały zgodnie przepisami kodeksu spółek handlowych.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający - podważając prawdziwość zarówno

przedłożonego dokumentu, jak i podpisów pod nim złożonych - podważa ustalenia KRS,

jako organu powołanego do weryfikacji wszelkich zmian dokonywanych w podmiotach
gospodarczych, w tym spółkach.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Oferta Odwołującego została podpisana jednoosobowo przez S. M., działającego w
imieniu Serwis Temp Sp. z o.o., jako lidera Konsorcjum.

Odwołujący załączył do oferty m.in. odpis z KRS dla lidera Konsorcjum (Serwis Temp
Sp. z o.o.) według stanu na 19 listopada 2021 r. Zgodnie z tym odpisem w skład zarządu
wchodzą: S. M. - Prezes Zarządu oraz T. M. - członek Zarządu. Z odpisu z KRS wynika
również, że w przypadku zarządu jednoosobowego oświadczenia w umieniu spółki składa
członek zarządu, a w przypadku zarządu składającego się z dwóch lub więcej osób do
składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków
zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.

Pismem z 2 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp, do przedstawienia m.in. dokumentu potwierdzającego sposób
reprezentacji podmiotu Serwis Temp Sp. z o.o., sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed złożeniem oferty. Zamawiający wskazał w wezwaniu:

(...) informacja z KRS złożona wraz z ofertą w dniu 19.11.2021r., wskazuje, iż do
reprezentacji podmiotu SERWIS TEMP Sp. z o.o. wymagane jest współdziałanie dwóch
członków zarządu (albo jednego członka zarządu z prokurentem). Złożona w dniu
19.11.2021r. oferta Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o.o. oraz SERWIS APT
Sp. z o.o., została podpisana w imieniu SERWIS TEMP Sp. z o.o., jednoosobowo, co wg.
zapisu KRS (na dzień 19.11.2021r.) czyni ją nieważną. Dokumenty należy złożyć zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń ń,
jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) tj.:
podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty i świadczenia, o których mowa
w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie
dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art.
70 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił następujące
wyjaśnienia:

Odpis KRS dla Spółki Serwis Temp. Sp. z o.o. nie zawiera danych (dane nie zostały jeszcze
ujawnione w KRS przez Sąd Rejonowy w Kielcach, X Wydział Gospodarczy Krajowego
Rejestru Sądowego), które zostały zgłoszone do KRS w dniu 7.10.2021 r. Potwierdzenie
uchwały oraz wniosku do KRS przesyłamy w załączeniu. Oferta została podpisana zgodnie
z zasadami reprezentacji Spółki i ze stanem faktycznym składu Zarządu Spółki.

Odwołujący załączył do powyższych wyjaśnień:

1) plik elektroniczny: Uchwała o zmianie składu zarządu spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością - uchwała nr 7 z 7 października 2021 r., zgodnie z którą
Zgromadzenie Wspólników odwołuje ze składu zarządu T. M.;

Na dokumencie widnieje adnotacja:

Dokument podpisali:

1. Ja, S. M. M., akceptuję dokument i składam podpis w imieniu własnym.

Data i godzina złożenia podpisu:07-10-2021 12:54:10

Oznaczenie rodzaju podpisu: Podpisano przez złożenie bezpiecznego podpisu

elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

2. Ja, T. M. M., akceptuję dokument i składam podpis w imieniu własnym.

Data i godzina złożenia podpisu:07-10-2021 13:00:20

Oznaczenie rodzaju podpisu: Podpisano przez złożenie bezpiecznego podpisu
elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Dodatkowo dokument został podpisany podpisem elektronicznym przez S. M. - Prezesa
Zarządu Serwis Temp. Sp. z o.o.

2) plik elektroniczny KRS-ZEL3 - wniosek do Sądu Rejonowego w Kielcach, X Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o zmianę danych podmiotu w rejestrze
przedsiębiorców - wykreślenie T. M. ze składu Zarządu spółki.

Na dokumencie widnieje adnotacja:

Dokument podpisali:

1. Ja, S. M. M., akceptuję dokument i składam podpis w imieniu własnym.

Data i godzina złożenia podpisu: 07-10-2021 13:07:01

Oznaczenie rodzaju podpisu: Podpisano przez złożenie bezpiecznego podpisu
elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

2. Ja, T. M. M., akceptuję dokument i składam podpis w imieniu własnym.

Data i godzina złożenia podpisu: 07-10-2021 13:07:46

Oznaczenie rodzaju podpisu: Podpisano przez złożenie bezpiecznego podpisu
elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Dodatkowo pliki zostały podpisane podpisem elektronicznym przez S. M. - Prezesa
Zarządu Serwis Temp. Sp. z o.o.

Pismem z 8 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający podał, że: Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia z udziału
w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu, oferta uzyskała najwyższą
liczbę punktów, zgodnie z kryteriami i wymaganiami określonymi w SWZ.

Następnie, w dniu 13 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający podał: Po dodatkowej analizie dokumentów, Zamawiający uznał, że
przedłożone dokumenty nie pozwalają na jednoznaczne przyjęcie, że doszło do skutecznego
odwołania członka zarządu spółki SERWIS TEMP Sp. z o.o. Przedłożony dokument
(uchwała) nie zawiera podpisów wszystkich wspólników biorących udział w zgromadzeniu
wspólników.

W dniu 14 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128
ust. 1 i 4 ustawy Pzp, do złożenia Uchwały zgromadzenia wspólników Spółki Serwis TEMP
Sp. z o.o. z dnia 07.10.2021 r. opatrzonej podpisami obu wspólników, w sposób
umożliwiający weryfikację złożonych podpisów oraz wyjaśnienia przyczyn braku możliwości
weryfkacji podpisów na dokumencie przesłanym w dniu 03.12.2021 r.

Odwołujący przedstawił następujące wyjaśnienia:

Na dokumencie pdf (pobranym z sytemu https://ekrs.ms.gov.pl)przesłanym w dniu
03.12.2021 r. widnieją podpisy elektroniczne Wspólników. Jest to jedyny format (dokument)
który można pobrać z ww. systemu. Nie ma możliwości pobrania innego formatu dokumentu,
który dawałby możliwość cyfrowej weryfikacji złożonych podpisów przez osoby/instytucje
poza Krajowym Rejestrem Sądowym, do którego dokument jest wysyłany cyfrowo i który
weryfikuje podpisy po swojej stronie. Na wygenerowanym dokumencie, widnieje zapis dot.
oznaczenia rodzaju podpisu i tenże dokument (podobnie jak, generowane w bankowości on-
line, potwierdzenia przelewów) jest już potwierdzeniem złożenia podpisów przez uprawione
osoby na Uchwale.

Do wyjaśnień Odwołujący załączył skan wcześniej złożonej uchwały, na której został
złożone podpisy wspólników (w formie pisemnej).

Pismem z 21 grudnia 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne
wezwanie: do wyjaśnienia dokonanych zmian osób wchodzących w skład organu
uprawnionego do reprezentacji spółki SERWIS TEMP Sp. z o.o. uwidocznionych w odpisie
pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego pod poz. 17 i poz.20. W szczególności o wykazanie
w jakich datach Pan T. M. został powołany i odwołany na członka zarządu spółki SERWIS
TEMP Sp. z o.o., jeżeli uchwała o powołaniu i odwołaniu członka zarządu zostały podjęte w
postaci elektronicznej, należy przedłożyć ten dokument, tj.: dokument z możliwymi do
zweryfikowania podpisami elektronicznymi.

Odwołujący wyjaśnił:

W załączeniu składamy Uchwałę z dnia 07.10.2021 r. oraz Uchwałę z dnia 29.07.2021 r.
z podpisami odręcznymi Wspólników wraz z informacją o dacie podpisania.

Pomimo przesłania ww. dokumentów, prosimy o wskazanie podstawy prawnej,
uprawniającej Państwa do żądania od Wykonawcy podawania wyjaśnień dot. powodów
dokonywanych przez Spółkę zmian, w składzie Zarządu Spółki.

Ww. uchwały zostały podjęte w postaci elektronicznej i zostały podpisane przez system
Ministerstwa Sprawiedliwości , przez upoważnione osoby.

Podpisy kwalifikowane składany jest w ww. systemie oraz weryfikowany przez ww. system.

Prosimy o wystąpienie do Ministerstwa Sprawiedliwości o możliwość udostępnienia pliku
z możliwością weryfikacji przez Zamawiającego, złożonych do ww. sytemu przez Spółkę,
dokumentów. Obecnie ww. system nie daje takie możliwości, jak pobranie dokumentu,
z możliwymi do weryfikacji przez podmiot trzeci, podpisów elektronicznych.

W dniu 28 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Medis24 Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie odrzucenia oferty:

Oferta (...) została podpisana przez jednego członka zarządu Spółki będącej
pełnomocnikiem Konsorcjum, tj.: SERWIS TEMP Sp. z o.o.

W związku z powyższym wezwano Wykonawcę do przedłożenia dokumentu
potwierdzającego sposób reprezentowania podmiotu SERWIS TEMP Sp. z o. o. (złożona w
dniu 19.11.2021r. oferta Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o.o. oraz SERWIS
APT Sp. z o.o., została podpisana w imieniu SERWIS TEMP Sp. z o.o. , jednoosobowo, co
według informacji zawartych w KRS (na dzień 19.11.2021r. ) czyniło ją nieważną.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył Uchwałę o zmianie składu zarządu
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z dnia 07.10.2021r., która miała potwierdzać
odwołanie T. M. M. ze składu zarządu przed terminem składania ofert. Jednakże
przedmiotowa uchwała została złożona w niewłaściwej formie. Uchwała w formie
elektronicznej powinna być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wystawcę dokumentu tj.: S. M. M. oraz T. M. M.,

Sposób i wymagania techniczne dotyczące przekazywania dokumentów i oświadczeń (w tym
obowiązku opatrywania ich odpowiednim podpisem) innych niż oferty, wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,
reguluje Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r.

Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452): W przypadku
gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym
dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające
umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby
na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem
udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi
umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż
wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot
udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwany dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako
dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.

Z przedłożonego w dniu 03.12.2021r. dokumentu wynika, że właściwa Uchwała została
sporządzona w formie elektronicznej i opatrzona podpisami kwalifikowanymi przez
wspólników spółki: S. M. i T. M., jednakże Wykonawca nie przedłożył tej oryginalnej
elektronicznej wersji uchwały pozwalającej na weryfikację ważności podpisów wspólników, a
jedynie jej cyfrowe odwzorowanie (tj.: aby dokument był ważny musi być podpisany, dlatego
też należało przekazać uchwałę wraz z plikiem podpisu wspólników).

Wykonawca, zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, w dniu 14.12.2021r. został ponownie
wezwany do złożenia Uchwały zgromadzenia wspólników spółki SERWIS TEMP Sp. z o.o.
z dnia 07.10.2021r. opatrzonej podpisami obu wspólników, w sposób umożliwiający
weryfikację złożonych podpisów oraz wyjaśnienia przyczyn braku możliwości weryfikacji
podpisów na dokumencie przesłanym w dniu 03.12.2021r. - tj. : dokumentu
potwierdzającego jednoosobowy sposób reprezentacji podmiotu SERWIS TEMP Sp. z o.o.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca ponownie nie przekazał dokumentu w formie
wymaganej przepisami Ustawy i Rozporządzenia - dokument wystawiony w postaci
elektronicznej, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę, jest
dokumentem oryginalnym i w takiej postaci należy je złożyć w postępowaniu.

Tym samym wykonawca nie wykazał skutecznie, że w dniu składania oferty S. M. był
uprawniony do jednoosobowego reprezentowania spółki Serwis Temp Sp. z o.o. - lidera
konsorcjum.

Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

-    pkt 3: jest niezgodna z przepisami ustawy,

-    pkt 4: jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

W ocenie Izby nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na ww.
podstawach prawnych.

Po pierwsze zaznaczyć należy, że odwołanie członka zarządu spółki nie wymaga dla
swej skuteczności wpisu do KRS. Zgodnie bowiem z art. 201 § 4 KSH członek zarządu jest
powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
Wpis zmiany składu zarządu spółki do KRS ma zatem charakter deklaratoryjny. Oznacza to,
że podpisanie oferty przez jednego członka zarządu jest zgodne z zasadami reprezentacji
spółki, jeżeli przed jej podpisaniem podjęta została uchwała wspólników w sprawie
odwołania drugiego członka zarządu, nawet jeżeli zmiany w tym zakresie nie zostały
wpisane do KRS.

Następnie wskazać należy na treść art. 240¹ KSH, który stanowi:

§ 1. W spółce, której umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy, uchwały
wspólników mogą być podjęte przy wykorzystaniu wzorca uchwały udostępnionego
w systemie teleinformatycznym. W takim przypadku wniosek o wpis do rejestru składany jest
za pośrednictwem systemu teleinformatycznego.

§ 2. Podjęcie uchwały, o której mowa w § 1, nie wymaga formalnego zwołania zgromadzenia
wspólników, warunkiem jej podjęcia jest jednak wykonanie co do niej prawa głosu przez
wszystkich wspólników. Prawo głosu wykonuje się przez oświadczenie złożone w systemie
teleinformatycznym, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem
zaufanym albo podpisem osobistym. Przy wykonywaniu prawa głosu wspólnik może zgłosić
sprzeciw co do uchwały. Uchwała jest równoważna z uchwałą sporządzoną w formie
pisemnej, z zastrzeżeniem

Wskazać również należy, że system teleinformatyczny prowadzony i udostępniany
jest przez Ministra Sprawiedliwości. Jak stanowi art. 3a ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia
1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. z dnia 8 grudnia 2020 r.
Minister Sprawiedliwości utrzymuje system teleinformatyczny służący do prowadzenia
Rejestru, umożliwiający zawiązywanie oraz podejmowanie innych czynności w odniesieniu
do spółek, których umowa jest zawierana przy wykorzystaniu wzorca umowy
udostępnionego w tym systemie, oraz podejmowanie czynności w postępowaniu
rejestrowym w odniesieniu do podmiotów podlegających wpisowi do Rejestru, udzielanie
informacji z Rejestru i udostępnianie akt rejestrowych. Minister Sprawiedliwości zapewnia
dostęp do systemu teleinformatycznego w celu dokonywania czynności, o których mowa
w tym przepisie, oraz ochronę danych zgromadzonych w systemie przed nieuprawnionym
dostępem, przetwarzaniem, zmianą lub utratą.

Powyższe oznacza, że uchwała w sprawie zmiany składu zarządu spółki mogła być
podjęta - jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie - z wykorzystaniem systemu
teleinformatycznego, stosownie do art. 240¹ KSH. System ten (S24) jest udostępniany na
stronach rządowych, a podmioty korzystające z niego nie mają wpływu na zakres
udostępnionych w nim funkcjonalności i nie mogą ponosić ewentualnych negatywnych
konsekwencji z tym związanych.

W przedmiotowej sprawie uchwała w sprawie zmian składu zarządu lidera
Konsorcjum Odwołujący została podjęta w systemie S24, a Odwołujący przekazał
Zamawiającemu plik z uchwałą wspólników, wygenerowany z tego systemu. Treść uchwały
odpowiada wzorcowi uchwały o zmianie składu zarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, określonemu w załączniku nr 15 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2015 r w sprawie określenia wzorców dotyczących spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością udostępnionych w systemie teleinformatycznym (tj. z dnia
15 lipca 2019 r w tym zawiera adnotacje o dacie, godzinie
i rodzaju złożonych podpisów.

Izba ustaliła, że zgodnie z dokumentem pn. Zmiany dla spółki z o.o. w systemie S24,
opublikowanym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, przed przystąpieniem do rejestracji
zmian niezbędne jest: 3. Posiadanie aktywnego konta na stronie
4. Posiadanie podpisu elektronicznego: - podpis kwalifikowany, bądź - Profil Zaufany. Podpis
muszą posiadać wszyscy udziałowcy oraz członkowie zarządu, którzy dla danej czynności są
zobowiązani złożyć podpisy. W przypadku, kiedy udziałowcem jest osoba prawna podpis
powinna posiadać osoba reprezentująca podmiot, ewentualnie inne osoby, które będą
zobowiązane podpisać dokumenty zewnętrzne. W ww. dokumencie podano także,
w odniesieniu do uchwały o zmianie składu zarządu sp. z o.o., że po podpisaniu dokument
pojawi się w zakładce DOKUMENTY ze statusem DOKUMENT PODPISANY. Brak jest
natomiast informacji o możliwości pobrania z systemu pliku podpisów. Informacji takiej nie
ma także w dokumencie Ministerstwa Sprawiedliwości pn. Dokumentacja użytkownika
systemu informatycznego Portal S24.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie twierdził, że istnieje możliwość
uzyskania z systemu S24 pliku uchwały wspólników wraz z plikiem podpisów tego
dokumentu, nie przedstawił jednak na tę okoliczność żadnych dowodów. Przede wszystkim
jednak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego całkowicie pominął tę
kwestię, nie wskazał na możliwość uzyskania oryginalnych plików z systemu
teleinformatycznego ani nie podjął żadnej próby chociażby uprawdopodobnienia tej
możliwości. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający odrzucając ofertę ma obowiązek
wykazania zaistnienia podstaw faktycznych tej czynności. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego niezasadnie powołał się na przepis § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie. Przepis ten, z którego Zamawiający wywodził obowiązek złożenia uchwały
wspólników w formie „oryginalnego” dokumentu elektronicznego, stanowi, że w przypadku
gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym
dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające
umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby
na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem
udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi
umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż
wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot
udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako
dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika, że dotyczy on „dokumentów zewnętrznych”, wystawionych przez podmioty inne niż
wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nie sposób
twierdzić, aby taki charakter miała uchwała wspólników lidera Konsorcjum Odwołującego.
W oczywisty sposób jest to dokument pochodzący bezpośrednio od jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czego w żadnej mierze nie zmienia fakt,
że został on utworzony i wygenerowany w systemie S24. System ten jest bowiem jedynie
narzędziem służącym podjęciu uchwały wspólników.

Biorąc pod uwagę, że Odwołujący wykazał dokonanie zmian w składzie zarządu
spółki będącej liderem Konsorcjum, przedstawiając plik z uchwałą wygenerowany z systemu
działającego na postawie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (dodatkowo potwierdzony
podpisem elektronicznym prezesa zarządu), a następnie - w ramach wyjaśnień - przedłożył
cyfrowe odwzorowanie wydruku uchwały, podpisanego przez obu wspólników, nie można
uznać czynności odrzucenia oferty Odwołującego za zasadną, zwłaszcza że Zamawiający
nie wskazał ani nie uprawdopodobnił w uzasadnieniu tej czynności, że system S24
umożliwia pobranie pliku z podpisami wspólników.

Na koniec zauważenia wymaga, że następczym potwierdzeniem ważności uchwały
o zmianie w składzie zarządu lidera Konsorcjum, w tym prawidłowości jej podpisania, jest
okoliczność, że sąd rejestrowy 7 grudnia 2021 r. dokonał wpisu zmian wynikających z tej
uchwały do KRS, o czym Zamawiający miał wiedzę w dacie odrzucenia oferty Odwołującego.

Należy więc stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na
wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało
uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1


2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego. Izba nie zasądziła na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
dojazdu na rozprawę, pełnomocnik Odwołującego przedstawił bowiem fakturę za zakup
paliwa, bez udokumentowania liczby przejechanych kilometrów i poniesionych kosztów
według stawki kilometrowej.

Przewodniczący: ..........................

14