Wyrok KIO KIO 3814/24

Sygn. akt: KIO 3814/24

WYROK

Warszawa, dnia 8 listopada 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Marek Bienias

Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security & Cleaning System Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez STOŁECZNE CENTRUM OPIEKUŃCZO – LECZNICZE SP. Z O.O. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:

A.wykonawcy Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi;

B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie , 7 MG Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, MEDICAL CLEAN Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security & Cleaning System Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. we Wrocławiu i

2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security & Cleaning System Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: …………………….………..

Sygn. akt: KIO 3814/24

Uzasadnienie

Zamawiający –STOŁECZNE CENTRUM OPIEKUŃCZO – LECZNICZE SP. Z O.O. z siedzibą w Warszawie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń w Zakładach Opiekuńczo- Leczniczych wchodzących w skład Stołecznego Centrum Opiekuńczo- Leczniczego Sp. z o. o.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 maja 2024 r. pod numerem: 286701-2024.

W dniu 14 października 2024 r.wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security & Cleaning System Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. we Wrocławiuwnieśli odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:

1.badaniu i ocenie ofert;

2.odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż złożone przez Konsorcjum SCS wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska;

3.wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców (wykonawców ubiegających się o wspólne udzielenie zamówienia) DGP Clean Partner Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, 7 MG Sp. z o. o. , CTG Sp. z o.o., MEDICAL CLEAN Sp. z o. o. (dalej Konsorcjum DGP)

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę z uwagi fakt, iż Wykonawca przewidział skierowanie do realizacji zamówienia pracowników wykonujących pracę w wymiarze 46,5 etatów, co w przekonaniu Zamawiającego jest niewystarczające do zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia oraz należytego wykonania usługi, albowiem do tego celu konieczne jest jego zdaniem skierowanie pracowników zatrudnionych w liczbie odpowiadającej co najmniej 50 etatów (nie licząc potencjalnych zastępstw), zaś nie uwzględnienie przez Wykonawcę w ramach kalkulacji ceny oferty niezbędnej liczby pracowników do wykonania zamówienia ma istotny i bezpośredni wpływ na koszty jego realizacji i dowodzi zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia - w sytuacji, w której postanowienia SWZ nie dają podstaw do przyjęcia, iż do należytego wykonania zamówienia niezbędne jest skierowanie pracowników w tak znacznej liczbie, a nadto- stanowi o niecałościowej analizie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, które rozpatrywane w sposób kompleksowy wraz z załączonymi do nich dowodami w dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, potwierdzając możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

a w konsekwencji również

2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum DGP z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy niepodlegającą odrzuceniu oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od ww.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości-na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia;

4. nakazanie Zamawiającemu:

4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności:

4.1.1. wyboru oferty najkorzystniejszej

4.1.2. odrzucenia oferty Odwołującego,

4.1.3. badania i oceny ofert,

4.2. powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security & Cleaning System Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. we Wrocławiu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 października 2024 r. (pismo z dnia 31 października 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili:

1.wykonawca Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,

2.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie , 7 MG Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, MEDICAL CLEAN Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. (pismo z dnia 30 października 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący DGP Clean Partner Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie , 7 MG Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, MEDICAL CLEAN Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 r. (pismo z dnia 31 października 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP:

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającegoart. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, jest w ocenie Izby niezasadny.

Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista.

Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego.

Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 18 lipca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP obejmujące co najmniej:

1.wyliczeniakosztówpracyorazwskazaniazałożeniacodoniezbędnejIiczby skierowanych do realizacji zamówienia pracowników (w tym ponad wymagane wSWZ minimum) i wysokości wynagrodzeń pracowników za pracy, uwzględniajączwiązaneznimiobciążeniapublicznoprawne,ewentualnekosztyzastępstw(założona Iiczba etatów powinna uwzględniać zatrudnienie osób na zastępstwo naczasurlopówIub choroby pracowników),

2.przedstawieniewyliczeniaśredniomiesięcznychkosztówskładowychwrazznarzutemnakoszty(obejmującymrezerwąnakosztynieprzewidzianeizysk),potwierdzającą możliwość realizacji zamówienia w zaoferowanej cenie realizacjizamówieniawzaoferowanej cenie,

3.prognozowane zużycie oraz koszty chemii i dezynfekcji środków o parametrachtakich,jakokreślone wSWZ,woparciuowewnątrzzakładowenormyichzużycia,

4.prognozowano zużycie środków higieny, mopów, ścierek, worków, koszty praniaitp. w oparciu o normy wewnątrzzakładowe w połączeniu z zapisami SWZ orazprognozowanekoszty tych środków,

5.koszty pracy maszyn odpowiadające ich rodzajowi i ilości określonym w SWZ izałącznikach do niej, w tym wymaganemu minimalnemu potencjałowi technicznemuokreślonemuwSWZwkontekściekosztuichnabyciaiokresuamortyzacjilubnajmu,zuwzględnieniemmożliwościwykorzystaniasprzętuwpóźniejszymczasienainne potrzebyWykonawcy iprzeciętnego stopnia ich zużycia,

6.wwynagrodzeniumiesięcznymuwzględnienierozłożonychwczasiekosztów realizacjipracokresowych(mycieokien,polimeryzacja),

7.dodatkowe koszty, m.in.: szczepienia pracowników, badania medycyny pracy ibadaniamakrobiologiczne,grodkiochronyosobistej,odzieżyochronnej,ubezpieczenia,koszt nadzoru(np.koordynator);

8.zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta doustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albominimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)lubprzepisówodrębnychwłaściwychdlaspraw,zktórymizwiązanejestrealizowanezamówienie;

9.zgodnościzprzepisamiz zakresuprawapracyizabezpieczeniaspołecznego.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący w dniu 25 lipca 2024 rokuzłożył wyjaśnienia, oświadczając między innymi, iż: „wyliczenie średniomiesięcznych kosztów składowych wraz z narzutem na koszty (obejmującym rezerwę na koszty nieprzewidziane i zysk), potwierdzającą możliwość realizacji zamówienia w zaoferowanej cenie. Wykonawca oświadcza, iż dysponuje środkami, wiedzą oraz kadrą wykonawczą do realizacji przedmiotowego zamówienia. Kalkulacja oparta została na zapisach SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. W tabeli Wykonawca przedstawił przyjęte do kalkulacji koszty realizacji zamówienia wraz z komentarzem wskazującym na szczególne elementy uwzględnione przy jej sporządzaniu, wynikające z SWZ, przepisów prawa lub doświadczenia Wykonawcy. Kosztorysy obejmują wszystkie elementy wynikające z SWZ i załączników do niej, w tym zwłaszcza Opisu Przemiotu Zamówienia dla poszczególnych części, zarówno na etapie realizacji zamówienia, jak i związane z udziałem w postępowaniu o jego udzielenie”, a także przedstawił kalkulację kosztów, w tym tabelę „rozkład etatów”- przewidywany poziom etatyzacji, wymagany dla należytego wykonania zamówienia, nie mniejszy niż wynikający bezpośrednio z wymagań Zamawiającego określonych w OPZ, wskazując sumę etatów pracujących na poziomie 46,5 oraz sumę etatów zastępstw na poziomie 5,2.

Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 4 października 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze jako ofertynajkorzystniejszej w zakresie części nr 1 wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: DGP Clean Partner sp. zo.o.,7MGSp.zo.o,CTGSp.zo.o.,MEDICALCLEANsp.zo.o.oraz o odrzuceniuoferty wykonawcy Naprzód Marketing Sp. z o.o.;ofertywykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:EVER Medical Care Sp. z o. o., EVER Cleaning Sp. z o. o. EVERTEAM Sp. z o. o. oraz ofertyOdwołującego.

Izba zważa, iż Zamawiający w uzasadnieniuodrzuceniaofertyOdwołującegostwierdził,że: „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień kalkulacji ceny oferty z dnia 25.07.2024 r. wynika, że przewidywana przez Wykonawcę liczba pracowników skierowanych do wykonania zamówienia wynosi 46,5 etatów, co w przekonaniu Zamawiającego jest niewystarczające do zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia oraz należytego wykonania usługi. W ocenie Zamawiającego do tego celu bowiem, biorąc pod uwagę wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia oraz udzielonych wyjaśnień treści SWZ do należytego wykonania usługi konieczne jest skierowanie przez Wykonawcę pracowników zatrudnionych w liczbie odpowiadającej co najmniej 50 etatów (nie licząc potencjalnych zastępstw). Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia ( cz. I. pkt. 4 OPZ) jednoznacznie określił godziny pracy, w jakich będzie wymagał świadczenia usługi, tj. co najmniej jednej osoby sprzątającej przez 10 godzin dziennie przez siedem dni w tygodniu i co najmniej jednej osoby świadczącej pomoc kuchenną 12 godzin dziennie przez siedem dni w tygodniu w dziesięciu oddziałach zakładu opiekuńczo-leczniczego. Należy podkreślić że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (cz. I. pkt. 7 OPZ) praca w kuchence oddziałowej nie może być łączona z usługą sprzątania i pracami pomocy gospodarczej. Ponadto zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami SWZ z dnia 27.06.2024 r. (pytanie nr 72) Zamawiający potwierdził, że w trzech oddziałach (IV, V, VII) wymagana jest podwójna obsada w kuchence oddziałowej. Biorąc pod uwagę powyższe wymagania, przepisy kodeksu pracy określające normy czasu pracy, a ponadto wymagania zamawiającego nakładające na Wykonawców konieczność przestrzegania obostrzeń epidemiologicznych, zgodnie z którymi rotacja pracowników Wykonawcy pomiędzy komórkami organizacyjnymi musi zostać ograniczona do niezbędnego minimum (cz. II. pkt. 12 OPZ), w ocenie Zamawiającego liczba niezbędnych pracowników Wykonawców powinna odpowiadać zatrudnionym co najmniej na 50 etatów (nie licząc potencjalnych zastępstw). Nie uwzględnienie przez Wykonawcę w ramach kalkulacji ceny oferty niezbędnej liczby pracowników do wykonania zamówienia ma istotny i bezpośredni wpływ na koszty jego realizacji, co w niniejszej sprawie dowodzi zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na wskazane nieprawidłowości w zakresie kalkulacji kosztów oferty Wykonawcy wynikające z wyjaśnień Wykonawcy w sprawie rażąco niskiej ceny, Zamawiający stwierdza, że zaoferowana przez Wykonawcę cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, która wynosi 8 781 803,55 złotych brutto jest rażąco niska, a wobec tego oferta podlega odrzuceniu.”.

Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż dla części nr 1 w rozdziale I (przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających w szczególności na) w pkt 4 lit. a-c Załącznika 1.1 do SWZ (ZOL Mehoffera), Zamawiający określił czas pracy przy wykonywaniu poszczególnych czynności w następujący sposób:

a)Sprzątanie: 7 dni w tygodniu po 10 h w godzinach w godzinach 7.00- 17.00;

b)Pomoc kuchenna: 7 dni w tygodniu po 12 godzin w godzinach 7.00- 19.00;

c)Pomoc gospodarcza: 3 razy w tygodniu w ramach godzin objętych sprzątaniem.

Jednocześnie w pkt 4 lit. d Załącznika nr 1.1. do SWZ, Zamawiający wskazał, że „usługa sprzątania połączona będzie z pracami pomocy gospodarczej”, zaś w pkt 7 Załącznika nr 1.1 do SWZ, iż: „praca w kuchence oddziałowej nie może być łączona z usługą sprzątania i pracami pomocy gospodarczej”

Poza tym, co istotne, Zamawiającyokreślił dla części nr 1 w rozdziale II (Warunki ogólne) w pkt

2 Załącznika 1.1. do SWZ, że: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia niezbędnej liczby pracowników, zapewniającej prawidłową organizację pracy, stosownie do potrzeb i wymagań Zamawiającego”, z kolei w pkt 12 rozdziału II Załącznika 1.1. do SWZ, iż: „Zamawiający wymaga, aby rotacje pracowników Wykonawcy pomiędzy poszczególnymi komórkami organizacyjnymi Zamawiającego, były ze względów epidemiologicznych ograniczone do niezbędnego minimum”.

Nadto Izba zważa, iż w dniu 27 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał wyjaśnień i zmiany treści SWZ m.in. udzielając odpowiedzi na pytanie nr 72, 73 i 83. I tak na pytanie nr 72 „Prosimyoinformacjeilekuchenekwymagapodwójnejobsadywrazzewskazaniemich umiejscowienia(któreoddziały,budynki)”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Podwójnej obsadywymagaoddziałIV,V iVII”. Na pytanie 73 „Prosimy o potwierdzenie,żedokażdej kuchenkimusibyć dedykowana przynajmniej jedna osoba we wskazanych w OPZgodzinach”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający potwierdzawprzeciwnymprzypadkukuchenkaniemiałabyobsługi”, z kolei na pytanie 83 „Prosimy o dokładne wskazanie wymagań Zamawiającego w kwestii obsady stanowiskowej na poszczególnychoddziałach i komórkach organizacyjnychplacówki (godzin,dnii ilościwymaganych osób realizujących usługę)”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „ZamawiającywymagaabyWykonawcaokreśliłliczbęosóbdorealizacjiusługitak,abybyławykonana należycie,zgodniezSWZiOPZ”.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie narzucił wprost Wykonawcom wymaganej liczby etatów potrzebnej do wykonania zamówienia, jednakże w ocenie Izby nie oznaczało to, że wykonawcom przysługiwała całkowita dowolność w tym zakresie oraz możliwość nieuwzględnienia szczegółowych wymagań SWZ, w tym OPZ.

Izba zważa, iż Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w tabelce „rozkład etatów” dla pracowników w oddziale IV i VII przewidział podwójną obsadę pracowników do sprzątania i wykonywania czynności gospodarczych, co jest zgodne nie tylko z pkt 4 lit. d Załącznika nr 1.1. do SWZ, ale również uzasadnione celem należytego wykonania zamówienia, ze względu na to, iż oddziały IV i VII są największymi oddziałami Zamawiającego, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co też zostało potwierdzone przez samego Odwołującego pod tabelką „rozkład etatów” stwierdzając: „Pozycje zaznaczonena żółto w powyższej tabeli oznaczają osoby, które Wykonawca przewiduje do wykonania usługi, pomimo tego, że Zamawiający nie wskazuje w OPZ minimalnej liczby osób do realizacji. Z doświadczenia Wykonawcy wynika, że osoby te są niezbędne do należytego wykonania zamówienia”.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w oddziale VII w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał podwójną obsadę sprzątania oraz podwójną obsadę w kuchence oddziałowej, w oddziale IV podwójną obsadę sprzątania oraz jedną obsadę w kuchence oddziałowej, zaś w oddziale V jedną obsadę sprzątania oraz jedną obsadę w kuchence oddziałowej.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Odwołujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego, wbrew założeniom przyjętym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, dokonuje przesunięć etatów personelu sprzątającego z dodatkowej obsady w oddziałach IV i VII do stworzenia dodatkowej obsady na stanowisku pomocy kuchennej w oddziałach IV i V.

Należy zauważyć, że konieczność przewidzenia dodatkowej obsady kuchenki oddziałowej wynika z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 72, gdzie na pytanie jednego z Wykonawców o informację, które kuchenki i na których oddziałach wymagają podwójnej obsady, Zamawiający odpowiedział, że „Podwójnej obsadywymagaoddziałIV,V iVII”.

Izba zważa, iżz dołączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tabeli „rozkładu etatów” wynika jednoznacznie, iż Odwołujący nie uwzględnił podwójnej obsady w kuchenkach oddziałowych w oddziale IV i V (nie wynika to w ogóle z ww. tabelki).

W ocenie Izby,Odwołujący w treści odwołania dokonał modyfikacji przyjętej organizacji pracy, wbrew temu, co wskazał w wyjaśnieniach w ramach opisania etatowości w poszczególnych komórkach organizacyjnych, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz przestępujący w pismach procesowych.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian, założeń, wartości, ilości podanych w pierwotnych wyjaśnieniach, a czego zdaniem Izby dokonał Odwołujący w treści odwołania.

W dalszej kolejności, Izba zważa, iż w rozdziale II (Warunki ogólne) w pkt 21 Załącznika 1.1. do SWZ, Zamawiający wskazał, iż:„Wykonawca zobowiązuje się do Zatrudnienia min. 1 osoby nadzorującej,posiadającej min. wykształcenie średnie z min. 2 - letnim doświadczeniem w zakresie nadzoru, profilaktyki zakażeń w zakładach ochrony zdrowia, technologii sprzątania oraz oddziaływania środków myjących i dezynfekcyjnych na powierzchnie. Osoba zastępująca również musi posiadać wymienione wymagania”, natomiast w pkt 22 rozdziału II Załącznika 1.1. do SWZ Zamawiający określił, iż: „Zamawiający oczekuje zapewnienia stałego kontaktu z osobą nadzorującą: bezpośredni kontakt w godzinach 7.00 - 15.00 w dni powszednie i telefoniczny oraz e-mailowy w pozostałych godzinach pracy podległego personelu”.

W ocenie Izby, z treści wskazanego powyżej wymagania wynika wprost konieczność świadczenia pracy przez osobę nadzorującą od poniedziałku do piątku przez 8h,tj. w wymiarze odpowiadającemu min. 1 etatowi (co potwierdza zapis „dni powszednie” „bezpośredni kontakt w godzinach 7.00-15.00”), a co za tym idzie również konieczność wykonywania czynności nadzoru nad innymi pracownikami Wykonawcy wykonującymi pracę w oddziałach Zamawiającego, o czym świadczy zapis „podległy personel”.

Izba zważa, iż w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w tabeli „rozkładu etatów” Odwołujący w ogóle nie przewidział etatu dla osoby nadzorującej, ani nie wskazał nigdzie w wyjaśnieniach, że przewiduje łączenie etatu osoby nadzorującej i personelu sprzątającego, wbrew temu co twierdzi Odwołujący w odwołaniu, a na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, jak i Przystępujący na rozprawie. To, że w wyjaśnieniach w tabeli „wyliczenia średniomiesięcznych kosztów” Odwołujący przewidział koszty nadzoru w wysokości 2098,06 zł, zdaniem Izby wcale nie oznacza, iż Odwołujący przewidział etat dla osoby nadzorującej. Poza tym, należy zauważyć, że koszty te nie pokrywają minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż ocenia tylko okoliczności zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a tym samymdodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego, Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się z kolei do stanowiska Odwołującego z którego wynika, że zaplanował on rezerwę na wydatki nieprzewidziane i zysk, które aktualnie mogłyby zostać przeznaczone do pokrycia kosztów brakujących etatów, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, to należy podkreślić, iż w związku ze szczegółowym wezwaniem Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej z dnia 18 lipca 2024 r. w którym to wezwaniu Zamawiający żądał m.in.„wyliczenia kosztów pracy oraz wskazania założenia co do niezbędnej liczby skierowanych do realizacji zamówienia pracowników (w tym ponad wymagane w SWZ minimum) i wysokości wynagrodzeń pracowników za pracę, uwzględniając związane z nimi obciążenia publicznoprawne, ewentualne koszty zastępstw(założona liczba etatów powinna uwzględniać zatrudnienie osób na zastępstwa na czas urlopów lub choroby pracowników)”, w ocenie Izbyskutkowało to tym, iż Odwołujący powinien byłudzielić wyczerpujących i wiarygodnych wyjaśnień, zwłaszcza odnoszących się do „niezbędnej liczby pracowników, zapewniającej prawidłową organizację pracy, stosownie do potrzeb i wymagań Zamawiającego”. Twierdzenie Odwołującego jakoby przewidział rezerwę na wydatki nieprzewidziane i zysk, a wobec tego może on uzupełnić konieczną etatyzację, w ocenie Izby, nie może prowadzić do zmiany jego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 25 lipca 2024 r., a tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, tak jak to widzi Odwołujący, że koszty brakujących etatów zostały ujęte w rezerwie na wydatki nieprzewidziane i zysk.

Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, który stwierdził w odwołaniu, iż: „ kalkulacja zawiera rezerwę na tego rodzaju, nieprzewidziane koszty jak zwiększenie etatyzacji (stałe lub czasowe) na oddziale, w łącznej wysokości (uwzględniającej zbiorczo także koszty ogólne i zysk) przekraczającej 26 tys. zł netto miesięcznie”, ponieważ, jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie, powyższe stwierdzenie w żaden sposób nie wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego.

Konkludując, mając na uwadze ww. wymagania Zamawiającego oraz odnosząc je do liczby 46,5 etatów przewidzianych przez Odwołującego do wykonania zamówienia ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 25 lipca 2024 r., skutkuje tym, iż w ocenie Izby podana powyżej liczba etatów przez Odwołującego jest zaniżona (różnica pomiędzy liczbą etatów skalkulowaną przez Odwołującego a wymaganą przez Zamawiającego wynosi 3,5 etatu, a która to różnica wynika także z dowodu dołączonego do odpowiedzi na odwołanie w postaci kalkulacji Zamawiającego dotycząca niezbędnych etatów do realizacji zamówienia), co ma ewidentny wpływ na zaoferowaną cenę przez Odwołującego, a tym samymzdaniem Izbyzaoferowanaprzez Odwołującegocena jestrażąconiska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Nadto Izba zważa, iż dowód wniesiony przez Przystępującego na posiedzeniu nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W konsekwencji, w ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP jest niezasadny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. bw zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….