Sygn. akt: KIO 382/20

POSTANOWIENIE
z dnia 6 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Monika Szymanowska

Protokolant:    Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego
w dniu 6 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Finansów przy udziale
wykonawcy SII Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.    znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać

Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawcy Asseco Poland S.A.
w Rzeszowie kwoty 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej równowartość

uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

U z a s a d n i e n i e

postanowienia z dnia 6 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 382/20

Zamawiający - Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zawarcie umowy
ramowej na świadczenie usługi dot. wytwarzania lub wdrażania lub utrzymania systemów
informatycznych przez wyspecjalizowany zespół informatyczny”, o numerze nadanym przez
zamawiającego C/588/19/DI/B/483, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S
032-075246, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 24 lutego 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł
wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (dalej zwany jako
„odwołujący”), w którym postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia
(pisownia oryginalna):

1.    art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP poprzez dokonanie opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej (rozdział VIII SIWZ warunki udziału w
postępowaniu pkt 3) w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców oraz uczciwą konkurencję, co dotyczy wymogu wykazania się
wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 usług
polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT, z których każda
obejmowała łącznie co najmniej następujące specjalności: architekt IT, analityk
biznesowy, analityk systemowy, programista, tester, o wartości usług co najmniej
500 000,00 zł brutto, dla każdej usługi, wraz z potwierdzeniem należytego wykonania
tych prac. Podczas gdy wymóg posiadania referencji na udostępnienie zasobów
ludzkich, akurat w takiej konfiguracji (architekt IT, analityk biznesowy, analityk
systemowy, programista, tester), jest nadmiarowy i nieuzasadniony przedmiotem
zamówienia. Zdaniem odwołującego prowadzi do ograniczenia konkurencji;

2.    art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 29 ust 1 i 2 PZP, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących „wykazu osób" (załącznik

nr 1 do SIWZ) w sposób niekonkurencyjny i naruszający zasadę równego
traktowania;

3. art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 140 ust. 1 PZP oraz art. 5 KC w zw. z art. 58 KC
w zw. z art. 353 zn. 1 KC w zw. z art. 471 KC w zw. z art. 473 KC w zw. z art. 14 i art.
139 ust. 1 PZP. Naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w
konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP. Poprzez określenie
warunku odstąpienia od umowy wykonawczej (załącznik nr 2) w sposób arbitralny,
obiektywnie nie weryfikowalny oraz uzależniony wyłącznie od woli Zamawiającego. W
istotny sposób naruszający zasadę równego traktowania stron umowy;

4. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem w/w przepisów Ustawy).

Wobec powyższego odwołujący wniósł o modyfikację treści dokumentacji
postępowania w sposób wskazany w odwołaniu.

Ponadto skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
i dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SII Sp. z o.o.,
Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący”) zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania.

Izba wskazuje dalej, że oświadczeniem z dnia 3 marca 2020 r. zamawiający
uwzględnił część zarzutów odwołania, zaś odwołujący w dniu 4 marca 2020 r. wskazał, że
wycofuje pozostałe, nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty. Oba stanowiska
procesowe zostały złożone przez osoby właściwe umocowane do działania w imieniu stron i
podtrzymane na posiedzeniu w dniu 6 marca 2020 r.

Zaznaczyć również wypada, że na wyznaczonym posiedzeniu z udziałem stron nie
stawił się przystępujący, który został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia
(zawiadomienie z dnia 2 marca 2020 r. w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

W ocenie składu orzekającego zamawiający w sposób skuteczny oświadczył, iż
uwzględnienia żądania modyfikacji treści SIWZ zawarte w zarzutach nr 1 i 3 oraz częściowo
w zarzucie nr 2, zgodnie z zakresem określonym w swoim stanowisku procesowym, zaś
odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o wycofaniu pozostałych, nieuwzględnionych
zarzutów. Natomiast na wyznaczonym posiedzeniu przystępujący nie stawił się.

Zdaniem składu orzekającego, w tym stanie rzeczy, moment zamknięcia posiedzenia
stanowił termin stanowczy na złożenie oświadczenia o sprzeciwie, wobec częściowego
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Posiedzenie jest etapem na którym zapada
decyzja Izby o skierowaniu odwołania do rozpoznania na rozprawie, zaś do tego konieczne
jest istnienie w sprawie sporu, który Izba może rozstrzygnąć. Wniesienie sprzeciwu przez
przystępującego stanowi zatem conditio sine qua non kontynuacji postępowania
odwoławczego w sytuacji, gdy zamawiający uznaje za zasadne zarzuty postawione przez
odwołującego - ponieważ skutkiem prawnym braku sprzeciwu uczestnika postępowania jest
materialny zanik sporu. Natomiast w kontradyktoryjnym procesie przed Izbą istnienie sporu
warunkuje możliwość wydania merytorycznego rozstrzygnięcia i wobec braku oświadczenia
przystępującego o sprzeciwie, sprawa nie zostanie skierowana na rozprawę. Izba zatem
zobligowana jest - w związku z brakiem możliwości wydania orzeczenia merytorycznego -
do podjęcia rozstrzygnięcia formalnego, poprzez umorzenie postępowania odwoławczego.

Przystępujący nie stawił się na posiedzeniu, co należało poddać ocenie przez
pryzmat § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
który stanowi, że „Niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania
odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje
rozpoznania odwołania.” Przepis ten na mocy § 3 przedmiotowego rozporządzenia stosuje
się odpowiednio do posiedzeń. W ocenie składu orzekającego niestawiennictwo prawidłowo
zawiadomionego przystępującego na posiedzeniu stanowi o de facto rezygnacji z czynnego
uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym i stanowi o braku zgłoszenia sprzeciwu wobec
częściowego uwzględnienia odwołania.

W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek
opisanych w art. 186 ust. 3a p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku
z czym orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
186 ust. 6 pkt 1 p.z.p., który stanowi, iż w okolicznościach art. 186 ust. 3a p.z.p. koszty
postępowania znosi się wzajemnie, zaś zwrotu kwoty uiszczonej z tytułu wpisu dokonano
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

4