Wyrok KIO KIO 3852/23

Sygn. akt: KIO 3852/23

POSTANOWIENIE

z dnia 8 stycznia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Ewa Sikorska

Maksym Smorczewski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 8 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę: CDM Smith sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie PrzedsiębiorstwoWodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.

postanawia:

1.umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: CDM Smith sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………..

………………………..

………………………..

Sygn. akt: KIO 3852/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Miejskie PrzedsiębiorstwoWodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: opracowanie Koncepcji zwiększenia bezpieczeństwa ciągłości odprowadzania ścieków poprzez budowę II nitki kolektora zlokalizowanego w ul. Bacha, Sikorskiego, Witosa od ul. Sonaty do SPK Wolicka.

W dniu 12 grudnia 2023 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejogłoszenie o zamówieniu pod numerem: 00753152-2023.

W dniu 22 grudnia 2023 r. Odwołujący: CDM Smith sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ w zakresie sposobu określenia wymagań (formalności), jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 14. I .2 SWZ w związku z pkt 16.1 SWZ i części II SWZ (projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego - 13 Ubezpieczenie).

Jednocześnie wskazał, że czynność zamawiającego polega na ustaleniu warunków zawarcia umowy w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Zamawiający w dokumentach zamówienia (SWZ) zawarł wymaganie w zakresie zobowiązania Wykonawcy do zawarcia i przedstawienia dedykowanej polisy/polis ubezpieczenia, które są sprzeczne z przepisami ustawy oraz z przepisami prawa unijnego. Wymaganie zamawiającego jest dyskryminujące i stanowi pogwałcenie swobody świadczenia usług. Zamawiający w § 13 pkt 1.3 projektu umowy określił wymóg zawarcia umowy ubezpieczenia z krajowym zakładem ubezpieczeń mającym siedzibę na terenie RP, który uzyskał zezwolenie na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej na terenie RP lub z obecnym na terenie RP oddziałem zakładu ubezpieczeń mającego siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ponadto Zamawiający wymaga, aby umowa ubezpieczenia zawarta z oddziałem zakładu ubezpieczeń mającego siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej mogła być zawarta wyłącznie wtedy, gdy taki oddział posiada stałą siedzibę na terenie RP lub posiada oraz udostępni Zamawiającemu umowę z przedsiębiorcą mającym siedzibę na terenie RP, której przedmiotem jest obsługa ubezpieczeń oraz likwidacja szkód w imieniu i na rzecz takiego zakładu ubezpieczeń. Skutkiem niedostarczenia polisy jest brak możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne (§ 13 pkt 11.5.a).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 49 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.), zastąpionego przez art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana), Dz.Urz. UE C 326/1 z 26.10.2012,

2) art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Prawo zamówień publicznych albo ustawą Pzp,

3) art. 204 ust. 1 i art. 207 ust, I i 2 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 656 z późn. zm.), zwanej dalej jako ustawa o działalności ubezpieczeniowej,

4) art. 15 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Wypłacalność Il) (wersja przekształcona) (Dz. U. UE. L. z 2009 r, Nr 335, str. 1 ze zm.).

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że czynności zamawiającego polegają na pozbawieniu Wykonawcy w tym postępowaniu możliwości skorzystania ze swobody świadczenia usług, polegającej w szczególności na tym, że Wykonawca przy utrzymaniu w mocy tak określonych wymagań co do polisy ubezpieczeniowej - nie może wybrać najkorzystniejszej dla niego oferty zakładu ubezpieczeń działającego na terenie Unii Europejskiej i zgodnie z prawem unijnym i krajowym, posiadającego niezbędne pozwolenia do prowadzenia działalności na terenie Polski w szczególności takie jak wpis na listę notyfikowanych w Polsce zakładów ubezpieczeń państw członkowskich UE, ale musi zawrzeć polisę ubezpieczeniową wyłącznie z zakładem ubezpieczeń mającym siedzibę na terenie Polski albo mającym siedzibę w Polsce oddziałem zagranicznego zakładu ubezpieczeń.

Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wymaga udostępnienia Zamawiającemu umowy z przedsiębiorcą obsługującym ubezpieczenia oraz likwidującym szkody w imieniu i na rzecz zakładu ubezpieczeń mającego stałą siedzibę poza Polską i oddział w Polsce, co nie ma oparcia w żadnym przepisie prawa i jest nieuzasadnione przedmiotem zamówienia.

Podniósł przy tym, że tak określone przez Zamawiającego wymagania odnoszące się do zawarcia umowy są sprzeczne z przepisami o swobodzie świadczenia usług, w szczególności ustawy o działalności ubezpieczeniowej, która daje zakładom ubezpieczeniowym możliwość świadczenia usług ubezpieczeniowych w ramach tej swobody nie posiadając oddziału w Polsce po dopełnieniu formalności wymaganych przepisom ustawy, a klientom możliwość nieskrępowanego korzystania z takich usług według własnego wyboru.

Zatem wymaganie Zamawiającego co do ubezpieczenia wykonawcy jest sprzeczne z przepisami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, ustawy Prawo zamówień publicznych i ustawy szczególnej. Jest również. dyskryminujące, nieuzasadnione i nieproporcjonalne.

Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że Zamawiający sformułował wymagania w zakresie formalności, które należy spełnić przed zawarciem umowyw sposób nieprzejrzysty, ponieważ zawarł je w projekcie umowy. Należy przyjąć, że projekt umowy zawiera postanowienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do treści umowy wprowadzono liczne i szczegółowe postanowienia (§ 13), które odnoszą się do czynności podejmowanych przed zawarciem tej umowy, a więc - jak należałoby przyjąć - nie są objęte umową, która dopiero zostanie zawarta.

Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SWZ (dokumentów postępowania) w taki sposób, żeby Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, przed zawarciem umowy mógł przedstawić umowę ubezpieczenia lub polisę zawartą z dowolnie wybranym przez siebie ubezpieczycielem działającym legalnie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
‎niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp .

W dniu 5 stycznia 2024 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości.

Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane.

Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.  w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .

Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,  

- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:………………………..

………………………..

………………………..