Wyrok KIO KIO 387/08

Sygn. akt: KIO/UZP 387/08

WYROK
z dnia 8 maja 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:Izabela Kuciak
Renata Tubisz

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezCEROMA S.C. R. Cembrzyński, A. Rogalski, Z. Majda, 58-305 Wałbrzych,
ul.Św.Józefa 2od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMiejski Zarząd Budynków
Sp. z o.o. w Wałbrzychu, 58-304 Wałbrzych, ul. Gen. Andersa 48protestu z dnia
9 kwietnia 2008r.

przy udzialeXXXzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaCEROMA S.C. R. Cembrzyński, A. Rogalski,
Z. Majda, 58-305 Wałbrzych, ul.Św.Józefa 2

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezCEROMA S.C. R. Cembrzyński,
A. Rogalski, Z. Majda, 58-305 Wałbrzych, ul.Św.Józefa 2,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczCEROMA S.C. R. Cembrzyński,
A. Rogalski, Z. Majda, 58-305 Wałbrzych, ul.Św.Józefa 2.

Uzasadnienie

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na „Usługi w zakresie utrzymania czystości, porządku i estetycznego wyglądu części
nieruchomości budynkowych i terenów stanowiących własność Gminy Wałbrzych,
administrowanych przez MZB Sp. z o.o. ”, opublikowanym w dniu 04.01.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 2 – 001791, Zamawiający pismem z dnia 02.04.2008r.,
doręczonym w dniu 04.04.2008r., poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania, wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający, w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania, podał,
żekwoty wykazane we wszystkich ofertach znacznie przewyższają kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także,żepowodem
wykluczenia Odwołującego było wykazanie tylko jednego samochodu ciężarowego, podczas
gdy SIWZ, dla realizacji od czterech do sześciu zadań, wymagała posiadania wywrotki
o ładowności 3 – 5 ton, zaś powodem odrzucenia oferty był fakt,żeprojekt umowy nie
uwzględnia zmian wprowadzonych pismem z dnia 15.02.2008r.

W dniu 09.04.2008r. Odwołujący złożył protest na następujące czynności
Zamawiającego:
1. unieważnienie postępowania,
2. wykluczenie Odwołującego z postępowania,

2

3. odrzucenie oferty Odwołującego,
4. zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) - zwanej dalej ustawą Pzp :
1.art. 93 ust. 1 pkt 4poprzez błędne przyjęcie,żekwoty wskazane w ofercie
Odwołującego przewyższają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia,
2.art. 24 ust. 2 pkt 3poprzez wykluczenie Odwołującego z przetargu w wyniku
błędnego przyjęcia,żeniezłożenie przez Odwołującego dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu stanowi samodzielną podstawę
do wykluczenia jego oferty orazart. 26 ust. 3poprzez jego niezastosowanie
w sytuacji, gdy norma ta zawiera imperatyw nakazujący Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego, który w określonym terminie nie złożył oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie,
3.art. 89 ust. 1 pkt 2poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku błędnego
przyjęcia,żetreść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezamieszczenie
w projekcie umowy zmian wprowadzonych pismem z dnia 15.02.2008r.,
4.art. 89 ust. 1 pkt 5poprzez przyjęcie,żeoferta Odwołującego podlega odrzuceniu
wobec wykluczenia go z postępowania w sytuacji, gdy prawidłowa interpretacja tego
przepisu pozwala na podjęcie takiej decyzji wyłącznie w sytuacji uprawomocnienia
się decyzji w tym zakresie,
5.art. 32 ust. 2poprzez podanie w ogłoszeniu o zamówieniu,żeszacunkowa wartość
zamówienia bez podatku wynosi 6 783 836,50 zł, podczas gdy w dniu otwarcia ofert
Zamawiający podał,żekwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi jedynie 2 763 810,00 zł,
6.art. 7 ust. 1poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji w kontekście
ujawnienia przez Odwołującego sposobu kalkulowania ceny i posiadanego
potencjału, co zmniejsza szanse Odwołującego na wybór jego oferty w powtórnym
postępowaniu.

3

Odwołujący stwierdził,żezłożył oferty najkorzystniejsze, biorąc pod uwagę kryteria
oceny ofert, zaś rozstrzygnięcie Zamawiającego utrąca możliwość uzyskania przez niego
zamówienia.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,żekwota wskazana w ogłoszeniu
o zamówieniu, tj. 6 786 836,50 zł, wobec dopuszczenia zamówień uzupełniających
w wysokości do 50% oraz brzmienia art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia wartość
zamówień uzupełniających.
Wskazał,żez zestawienia kwot oszacowanych przez Zamawiającego na wykonanie
poszczególnych zadań, podanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, z wartościami
ofert netto Odwołującego wynika,żerażącym naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 jest
unieważnienie postępowania (w każdym z czterech zadań kwoty ofert są niższe).
Odwołujący podniósł także,żewykluczenie go z tego powodu,żew wykazie sprzętu
wykazał tylko jeden samochód ciężarowy było przedwczesne, ponieważ Zamawiający miał
obowiązek wezwać go do uzupełnienia dokumentów obarczonych błędami, wyznaczając
w tym celu odpowiedni termin. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu
dopuszczalne było wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Odwołujący podniósł także,żez pisma z dnia 15.02.2008r. nie wynikał dla
Odwołującego obowiązek wprowadzenia zmian bezpośrednio do załącznika formularza E,
to na Zamawiającym spoczywał obowiązek przekazania uczestnikom postępowania
zmodyfikowanych załączników do SIWZ. Odwołujący podkreślił,żezmiany wprowadzone
w tym piśmie uwzględnił w cenie swojej oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, dokonując modyfikacji postanowień SIWZ
z niejednoznaczną informacją co do sposobu ich uwzględnienia, powinien w toku badania
i oceny ofert, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zażądać od Odwołującego wyjaśnień.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,żeprawidłowa interpretacja tego przepisu pozwala na podjęcie takiej
decyzji wyłącznie w sytuacji uprawomocnienia się decyzji w tym zakresie, tj. niewniesienia
środkówzaskarżenia lub utrzymania w mocy rozstrzygnięć Zamawiającego, co
w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący
podniósł,żewartość zamówienia podstawowego (w związku z uwzględnieniem 50% wartości
zamówień uzupełniających) wynosi 4 522 577,66 zł, zaś Zamawiający podał, bez wskazania
przyczyny,żekwota jaką może przeznaczyć wynosi 2 763 810,00 zł, czyli około 50% mniej,
czym znacząco zaniżył wartość zamówienia oraz wprowadził niepewność co do reguł
rządzących tym postępowaniem. Wskazał,że środki,jakie Zamawiający może przeznaczyć

4

na wykonanie zamówienia nie mogą nie pozostawać w korelacji z wartością zamówienia
podstawowego.

W terminie ustawowym, pismem dnia 17.04.2008r., które dotarło do Odwołującego
faksem w tym samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał,żeOdwołujący
przyjmuje,żewartość szacunkowa zamówienia, określona przez Zamawiającego, musi być
tożsama z kwotą, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający stoi na stanowisku,żew/w wartości i kwoty nie są tożsame, a kwota, która
zostanie przeznaczona na sfinansowanie zamówienia może być mniejsza lub większa
od kwoty na jaką Zamawiający oszacował wartość zamówienia.
Zamawiający podniósł także,że:
1. określenie wartości szacunkowej jest zawsze obarczone pewnym ryzykiem,
2. Odwołujący nie wziął pod uwagę zmian zakresu przedmiotu zamówienia
(ograniczenie), jakie zostały dokonane w toku postępowania,
3. przedmiotem zamówienia są tzw. usługi powtarzające się okresowo, co
oznacza,żeZamawiający musi oszacować wartość usług tego samego
rodzaju stanowiących nie tylko przedmiot tego postępowania, ale bierze także
pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, który zamierza powierzyć
wykonawcom w ramach innych postępowań,
4. Zamawiający, będąc spółką komunalną Gminy Wałbrzych, został na mocy
umowy 924/2004 z dnia 22.09.2004r. zobowiązany do zarządzania
własnością Gminy w nieruchomościami, będącymiramachśrodków
finansowych, które Gmina zobowiązana jest zapewnić – kwota, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zadania pochodzi wyłącznie ześrodkówuzyskanych od właściciela
nieruchomości.

W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający podniósł,że
bezspornym jest,żeOdwołujący nie spełnił warunku dysponowania dla realizacji czterech
zadań dwoma samochodami ciężarowymi o ładowności 3 – 5 ton. Skoro zatem art. 26 ust. 3
mówi o uzupełnieniu dokumentów, ale nie w sytuacji konieczności unieważnienia
postępowania, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie miał obowiązku wezwać
Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełniania warunków
udziału w postępowaniu.

5

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na treść
art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek,
po dokonaniu rozstrzygnięcia postępowania, zawiadomić uczestników o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z udziału
w postępowaniu, co oznacza obowiązek jednoczesnego wykonania czynności wykluczenia
wykonawców i odrzucenia ofert.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności
z treścią SIWZ, Zamawiający potwierdził,żewprawdzie nie wskazał jednoznacznie,że
wykonawcy mają dołączyć nowy formularz E, jednak zażądał, aby wykonawca w złożonej
ofercie uwzględnił wprowadzone modyfikacje treści SIWZ. Dla Zamawiającego sposób
dokonania tego był obojętny, byleby tylko jednoznacznie można było ocenić,żetreść oferty
odpowiada treści SIWZ.
W dniu 22.04.2008r., z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 184 ust. 2
ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego, podtrzymując zarzuty
i argumentację zawartą uprzednio w proteście.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. uchylenie rozstrzygnięć Zamawiającego (unieważnienie, wykluczenie Odwołującego,
odrzucenie oferty Odwołującego),
3. zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
4. zobowiązanie Zamawiającego do ponownej oceny i wyboru ofert najkorzystniejszych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo wskazał,żeZamawiający,
pomimo formalnego wniosku, złożonego przez jednego z uczestników postępowania, nie
podał przed otwarciem ofert kwot, jakie zamierza przeznaczyć na realizację poszczególnych
zadań, ograniczając się jedynie do wskazania kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na
wykonanie całego zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazał tym
samym jedynego kryterium, na podstawie którego unieważnił postępowanie.
Podniósł także,żefakt, iż Zamawiający jest spółką komunalną Gminy Wałbrzych nie
zwalnia go z obowiązku zastosowania się do art. 32 w związku z art. 34 ust. 1 ustawy Pzp
i zagwarantowania odpowiednichśrodkówfinansowych przed udzieleniem zamówienia.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:

6

Skład orzekający Izby ustalił,żewykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu
i odwołania. Wykonawca ten złożył cztery najkorzystniejsze oferty częściowe w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z punktu widzenia kryteriów oceny
ofert, przyjmując więc, iż zarzuty podniesione przez niego są zasadne, miałby szansę
w zakresie czterech zadań, na uzyskanie zamówienia.

Zamawiający w pkt. 4 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych na jedno lub kilka
zadań zamówienia, przy czym poszczególne zadania odnosiły się do obrębu działania
siedmiu Biur Obsługi Klienta:
1. BOKŚródmieście
2. BOK Nowe Miasto
3. BOK Podgórze
4. BOK Stary Zdrój
5. BOK Piaskowa Góra – Szczawienko
6. BOK Sobięcin
7. BOK Biały Kamień.

W pkt. 5 SIWZ przewidział możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy
zamówień uzupełniających w wysokości do 50% wartości zamówienia podstawowego.
W pkt. 8 SIWZ Zamawiający zażądał między innymi, aby wykonawcy, którzy składają
oferty częściowe na cztery do sześciu zadań dysponowali 2 samochodami ciężarowymi
wywrotkami o ładowności 3 – 5 t.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II.21) oraz w pkt. 2 druku ZP-1 Zamawiający
podał szacunkową wartość zamówienia (bez VAT) w wysokości 6 783 836,50 zł, zaś dla
poszczególnych zadań wskazał w ogłoszeniu następujące wartości szacunkowe:
1. BOKŚródmieście– 517 426,00 zł
2. BOK Nowe Miasto – 728 999,00 zł
3. BOK Podgórze – 1 138 267,00 zł
4. BOK Stary Zdrój – 847 850,00 zł
5. BOK Piaskowa Góra – Szczawienko – 1 927 849,00 zł
6. BOK Sobięcin – 423 091,00 zł
7. BOK Biały Kamień – 583 644,00 zł.
W sekcji VI ogłoszenia Zamawiający podał,żezamówienie ma charakter powtarzający się.

7

W pkt. 7 SIWZ Zamawiający wskazał,żezamówienie będzie realizowane do
30.06.2009r., zaś w pkt. 16 SIWZ zażądał podania przez wykonawców ceny jednostkowej
netto i brutto za miesiąc.
Pismem z dnia 15.02.2008r., w wyniku wyjaśnień treści SIWZ, Zamawiający
zmodyfikował między innymi projekt umowy, czyniąc w końcowej części pisma uwagę,że
ofertę należy sporządzić z uwzględnieniem zmian wskazanych w tym piśmie.
Odwołujący złożył oferty częściowe na zadania BOK Nowe Miasto (2), BOK Stary
Zdrój (4), BOK Sobięcin (6), BOK Biały Kamień (7).

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia w wysokości 2 763 810,00 zł.
Zgodnie z oświadczeniem, złożonym przez Zamawiającego na rozprawie,
Zamawiający nie dysponowałjaką zamierzana podziałem kwoty,przeznaczyć
sfinansowanie zamówienia, ani podziałem kwoty, jaką może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia na poszczególne zadania.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 poprzez błędne przyjęcie,
żekwoty wskazane w ofercie Odwołującego przewyższają kwotę, którą Zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
W pierwszej kolejności dokonać należy rozróżnienia pojęć, którymi ustawodawca
posłużył się w art. 32 ust. 1, art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj.:
1. wartość szacunkowa zamówienia,
2. kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
3. kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zarówno literalne brzmienie, jak i znaczenie tych pojęć nie jest tożsame i możliwe
jest,żew konkretnym postępowaniu wartości je wyrażające nie będą takie same.
Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia dokonywane jest w fazie postępowania
przygotowawczego i ma pozwolić zamawiającemu zakwalifikować zamówienie w kwotach
progowych systemu zamówień publicznych.
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to
kwota, jaką zamawiający winien mieć zagwarantowaną w swoim planie finansowym.
Wreszcie kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
to kwota, jaką w dniu rozstrzygania postępowania zamawiający ma do dyspozycji i z której
może sfinansować zamówienie. Kwota ta może być mniejsza, równa lub wyższa od kwoty,
jaką zamawiający podał jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz mniejsza, równa lub wyższa od wartości szacunkowej zamówienia.

8

Brak jest w ustawie Prawo zamówień publicznych przepisów regulujących wzajemne
relacje tych pojęć, np. poprzez wskazanie maksymalnych odstępstw procentowych.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 86 ust. 3 nakłada na zamawiających
obowiązek podania kwoty, jaką dany zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, nie czyniąc w tym zakresieżadnegorozróżnienia dla przypadku, gdy
w postępowaniu dopuszczono składanie ofert częściowych. Innymi słowy, brak jest
w ustawie obowiązku podania kwot, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie poszczególnych części zamówienia, choć w ocenie składu orzekającego Izby,
podanie tych kwot byłoby pożądane i sprzyjałoby realizacji zasady jawności postępowania.
Wobec braku ustawowego obowiązku ujawnienia przez Zamawiającego kwot, jakie
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia oraz biorąc pod
uwagę oświadczenie Zamawiającego złożone w toku rozprawy,żekwota, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia jest równa kwocie, jaką wskazał
bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. 2 763 810,00 zł, a także biorąc pod uwagę tak
drastyczną różnicę pomiędzy cenami ofert, a tą właśnie kwotą, skład orzekający stwierdził,
żeprawdopodobieństwo, aby którekolwiek zadanie zmieściło się w kwocie, która mogłaby
być przeznaczona na jednostkowe zadanie jest zerowe (gdyby taki podział u Zamawiającego
w ogóle istniał) i dlatego uznał,żeZamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na marginesie, w ocenie składu orzekającego Izby, wszczynanie i prowadzenie
postępowania bez znajomości kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (informację w tej kwestii Zamawiający uzyskał już po wszczęciu
postępowania), w tym poszczególne jego części lub w sytuacji, gdy wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o właściwą stawkę podatku od towarów i usług VAT na tyle
przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,że
nie ma szansy na udzielenie zamówienia, jest niecelowe i naganne.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez wykluczenie
Odwołującego z przetargu w wyniku błędnego przyjęcia,żeniezłożenie przez Odwołującego
dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu stanowi samodzielną
podstawę do wykluczenia jego oferty oraz art. 26 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie
w sytuacji, gdy norma ta zawiera imperatyw nakazujący Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego, który w określonym terminie nie złożył oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.

9

Wobec istnienia przesłanki do unieważnienia postępowania, niecelowym i zgodnym
z przepisem art. 26 ust. 3 było zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dysponowania przez niego 2 samochodami ciężarowymi
wywrotkami o ładowności 3 – 5 t.
Skoro Zamawiający nie posiada wystarczającychśrodków,które może przeznaczyć
na zapłatę za realizacją przedmiotu zamówienia, to uzupełnienie lub nie przez Odwołującego
dokumentu w zakresie samochodów ciężarowymi pozostałoby bez wpływu na wynik
postępowania, ponieważ postępowanie to i tak musiałoby zostać unieważnione.
Wobec faktu, iż w takim przypadku nie stosuje się de facto art. 26 ust. 3 co do
możliwości uzupełnienia dokumentów, a zatem nie dochodzi do ich uzupełnienia, to
spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być weryfikowane tylko na dzień
składania ofert, a na ten dzień, ponad wszelką wątpliwość, Odwołujący nie wykazał,że
dysponuje 2 samochodami, wykazał dysponowanie jedynie jednym samochodem
ciężarowym wywrotką o ładowności 3 – 5 t.
Zawarte w treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zastrzeżenie dotyczące art. 26 ust. 3
czyni przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 26 ust. 3 spójnymi.
Zamawiający nie naruszył zatem art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w wyniku błędnego przyjęcia,żetreść oferty nie odpowiada treści SIWZ
z uwagi na niezamieszczenie w projekcie umowy zmian wprowadzonych pismem z dnia
15.02.2008r., skład orzekający Izby uznał za zasadny, ponieważ Odwołujący załączył do
oferty formularz E, zgodnie zżądaniemZamawiającego oraz uwzględnił, poprzez ujęcie
wprowadzonych w projekcie umowy zmian, w cenie ofert częściowych, a zatem wobec braku
wymagań Zamawiającego co do sposobu uwzględnienia w ofercie zmian, sposób, jakim
posłużył się Odwołujący, skład orzekającego Izby uznał za wystarczający.
Niemniej to, czy istniała inna jeszcze podstawa odrzucenia oferty Odwołującego, niż
wynikająca z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, pozostaje bez wpływu na status ofert częściowych
Odwołującego w tym postępowaniu.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez przyjęcie,że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec wykluczenia go z postępowania w sytuacji,
gdy prawidłowa interpretacja tego przepisu pozwala na podjęcie takiej decyzji wyłącznie
w sytuacji uprawomocnienia się decyzji w tym zakresie, skład orzekający Izby uznał za
zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby powołanie się przez Zamawiającego na
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, było błędne,

10

gdy weźmie się pod uwagę,żeoferta taka, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jest
ofertą odrzuconą z mocy prawa.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do wykonawcy, który został wykluczony
na etapie „przed składaniem ofert”, o czymświadczyto,żeprzepis odnosi się do oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, a zatem odnosi się do
sytuacji, gdy złożenie oferty przez wykonawcę nastąpiło już po jego wykluczeniu; możliwe
jest to np. w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem czy negocjacji bez
ogłoszenia.
W sytuacji jednak, gdy niezależnie od przywołanej błędnie podstawy prawnej,
Zamawiający zasadnie nadał ofercie Odwołującego status oferty odrzuconej, skład
orzekający Izby uznał,żedziałanie Zamawiającego pozostawało bez wpływu na status ofert
częściowych Odwołującego w postępowaniu.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podanie
w ogłoszeniu o zamówieniu,żeszacunkowa wartość zamówienia bez podatku VAT wynosi
6 783 836,50 zł, podczas gdy w dniu otwarcia ofert Zamawiający podał,żekwota, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi jedynie 2 763 810,00 zł, skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpatrzenia.
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w dniu otwarcia ofert, tj. 10.03.2008r., a zatem w tym dniu Odwołujący mógł porównać tę
kwotę z kwotą wskazaną w ogłoszeniu. Złożenie protestu na tę czynność mogło nastąpić,
zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, do dnia 17.03.2008r. Podniesienie tego
zarzutu w proteście z dnia 09.04.2008r. jest spóźnione i dlatego nie może być przedmiotem
rozpatrzenia przez skład orzekający Izby.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad uczciwej konkurencji w kontekście ujawnienia przez Odwołującego sposobu
kalkulowania ceny i posiadanego potencjału, co zmniejsza szanse Odwołującego na wybór
jego oferty w powtórnym postępowaniu, skład orzekający Izby pozostawił bez rozpatrzenia.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem arbitrażowym, KIO oraz sądów okręgowych
interes prawny wykonawcy nie może dotyczyć przyszłego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, ale musi doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu,
w którym wykonawca uczestniczy. Oznacza to,żeobawa Odwołującego dotycząca jego
gorszej pozycji w ewentualnym, kolejnym postępowaniu na skutek działania Zamawiającego
polegającego na unieważnieniu obecnie prowadzonego postępowania nie może stanowić

11

podstawy do uznania,żeinteres Odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu
doznał uszczerbku.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

12