Wyrok KIO KIO 387/17

Sygn. akt: KIO 387/17

WYROK
z dnia 27 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant:Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przezComarch Healthcare
Spółkę Akcyjną w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przezCentrum Onkologii –
Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie
przy udziale wykonawcyCompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
w Lublinie,zgłaszającego przystąpienie do postępowaniaodpowiedzialnością
odwoławczego po stroniezamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie w zakresieżądaniadodania w Załączniku nr 1 do wzoru umowy
postanowień wskazanych na str. 10 i 11 odwołania
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania umarza
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcęComarch Healthcare Spółkę Akcyjną w
Krakowiei:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przezComarch Healthcare
Spółkę Akcyjną w Krakowietytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego wWarszawie.

…………………………..

1

Sygn. akt: KIO 387/17

Uzasadnienie

Zamawiający - Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Kompleksową obsługę serwisową
systemu Informatycznego CHniNET i NetRaad w Centrum Onkologii -Instytucie im. Marii
Skłodowskiej-Curie w Warszawie. Publikacja w Dzienniku Wspólnot europejskich w dniu 15 lutego
2017 r. pod nr 2017/S 032-057968, numer referencyjny zamawiającego PN-11/17/MS.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 27 lutego 2017 roku wykonawca Comarch Healthcare Spółkę Akcyjną w Krakowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec:

1, czynności określenia opisu przedmiotu zamówienia:

a. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, niewyczerpujący, niejasny I niezrozumiały,
w tym w zakresie planowanych do wykonania czynności przez podmiot, który będzie realizował
przedmiotową umowę - poprzez zaniechanie udostępnienia w ramach SIWZ informacji na temat
posiadanych przez Zamawiającego praw autorskich/licencji, w tym pól eksploatacji na których
zostały udzielone dotyczących oprogramowania CliniNet i NetRaad objętego zamówieniem

b. brak w SIWZ informacji na temat praw do kodówźródłowychw/w oprogramowania
objętego postępowaniem 1 możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania
zamówienia

2

c. oraz poprzez' zaniechanie udostępnienia w ramach SIWZ dokumentacji dotyczącej
systemów CliniNet i NetRaad niezbędnych do wyceny orazświadczeniausług utrzymania systemu
objętych postępowaniem

- czym naruszono art art. 29 ust 1 i 2 oraz art 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

2. Czynności określenia warunków udziału w postępowaniu oraz oceny sposobu ich
spełnienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję
- czym naruszono art. 22 ust. 1 a ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust 1 ustawy P.z.p..

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i o:

• Nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji odnośnych zapisów SIWZ - w sposób
określony w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,żew zakres projektu wchodzi oprogramowanie,
które aby działać, będzie musiało się zintegrować z posiadanym i eksploatowanym przez
Zamawiającego systemami GllniNET i NetRaad. Wyżej wymieniony projekt obejmuje m.in.:

• wdrożenie elektronicznej dokumentacji medycznej poprzez rozwój I rozbudowę
infrastruktury Informatycznej,

• stworzenie Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej,

•wprowadzenieświadczeniausług online z zakresu e-zdrowie.

Cały powyższy zakres, aby mógł działać, musi być bezwzględnie - dwustronnie zintegrowany z

3

programowaniem ClinINET I NetRaad.

Komputeryzacja i Informatyzacja podmiotów medycznych jest prowadzona w sposób ciągły,
przede wszystkim z następujących powodów:

• zmiany w prawie I pojawiające się w związku z tym nowe wymagania w stosunku do
zakresu i sposobu wykonania procesów do obsługi których wykorzystywane jest sprzęt i
oprogramowanie

• szybki postęp w zakresie technologii IT

• wykorzystywanie coraz to nowszych urządzeń dlagnostyczno-pomiarowych

• rozwój rynku oprogramowania

Odwołujący stwierdził,żekomputeryzacja i informatyzacja nieodłącznie wiąże się z
koniecznością integracji oprogramowania, które często obejmuje różne obszary działalności
podmiotu medycznego jest dużym wyzwaniem dla podmiotów leczniczych a zagadnienie to, jest
dość szerokie - ponieważ można stosować różne mechanizmy i sposoby integracji. Sprawnie
działający podmiot medyczny musi być wyposażony w oprogramowanie (takie jak HIS1, ERP2,
RIS3, PA CS4, EDM5, LIS6, e-usługi, rozwiązania telemedyczne), który ma możliwość wymiany
między sobą różnego rodzaju danych. Sposób kształtowania zamówień w tym zakresie należy do
podmiotu medycznego, niemniej jednak najważniejszą zasadą, jaka powinna być w przestrzegana
w tym zakresie, powinno być takie gospodarowanie własnymi zasobami przez podmiot medyczny,
aby przez cały okres eksploatacji danego oprogramowania lub urządzenia podmiot miał w
posiadaniu taką możliwość (a oprogramowanie zdolność) i wiedzę, które pozwolą mu wymianę
danych pomiędzy eksploatowanym oprogramowaniem a innym oprogramowaniem wewnętrznym
(np. z systemem Elektronicznej Dokumentacji Medycznej, e-usługami) lub zewnętrznym (np.
Platformą PI) lub urządzeniem (np. nowym aparatem RTG).

4

Naczelnym przepisem, który reguluje kwestie, o jakich mowa w przedmiotowym odwołaniu, jest
rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram
Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, którego przepis
dotyczący minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, brzmi: §16 ust. 1 Systemy
teleinformatyczne używane przez podmioty realizujące zadania publiczne wyposaża się w składniki
sprzętowe łub oprogramowanie umożliwiające wymianę danych z innymi systemami
teleinformatycznymi za pomocą protokołów komunikacyjnych i szyfrujących określonych w
obowiązujących przepisach, normach, standardach lub rekomendacjach ustanowionych przez
krajową jednostkę normalizacyjną lub jednostkę normalizacyjną Unii Europejskiej.

Odwołujący podkreślił,żelinia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jest
zbieżna z opublikowane w 2009 roku przez Urząd Zamówień Publicznych rekomendacjami w
sprawie „Udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów
komputerowych". Rekomendacje te w sposób szczegółowy regulują, w jaki sposób należy
prowadzić zamówienia w zakresie oprogramowania, aby były one zgodne z ustawą.

Odwołujący dodał,żeopisywanie przedmiotu zamówienia w sposób utrwalający dominację i
preferencję dla producenta istniejącego u zamawiającego oprogramowania narusza kluczową
udzielania zamówień publicznych, jaką jest konieczność przygotowania i prowadzenia zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreślił,żeniewykonanieżądaniana tym etapie będzie skutkowało w przyszłości
realizacją projektu RPMA.02.01.01-14-2641/15 pn. „Nowoczesny Szpital, Nowoczesny ZOZ",
niejako pod dyktando firmy Compu Group Medical Sp. z o.o., która jako jedyny podmiot będzie
dysponować możliwością integracji systemu CliniNet i NetRaad i będzie mogłażądaćza te usługi od
innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, absurdalnych kwoty, rzędu milion
czy dwa miliony złotych. Jest to zaskakujące o tyle,żezamawiający w przedmiotowej umowie
przewidział wsparcie dla Istniejących już integracji z systemami funkcjonującymi u zamawiającego
(par. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ - wzór umowy, ust. 13 - definicja Systemu), wyłącznie w zakresie:

1) System szpitalny klasy HIS (CliniNET - Onkologia i Psychoonkofogla)

5

2) system klasy RIS/PACS (NetRAAD)

3) moduł rozliczeń z NFZ (STER)

Odwołujący stwierdził,żeproducent takiego systemu powinien zapewnić zamawiającemu pełną
możliwość integracji, zwłaszcza w kontekście tego,żezamawiający za chwilę będzie zamawiał
kolejne systemy, które będą wymagały integracji, Obecnie pełna wymiana danych systemów HIS
oraz RIS/PACS z Elektroniczną Dokumentacją Medyczną czy e-usługami stała się standardem na
rynku producentów oferujących oprogramowanie tego rodzaju, wręcz wymaganym przez przepisy,

W związku, z powyższym odwołujący zażądał, aby do wzoru umowy naświadczenieusług
serwisowych CliniNET i NetRaad, wprowadzono następujące zapisy:

Dodanie w Załączniku nr 1 do wzoru Umowy, następujących zapisów w nowym Rozdziale

IV:

Rozdział IV:

Wymagania dotyczące integracji:

1. W terminie 14 dni od daty podpisania Umowy Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia
Zamawiającemu:

a) opisu technicznego sposobu, w jaki Oprogramowanie CliniNet i NetRaad realizuje Integrację
z systemami Elektronicznej Dokumentacji Medycznej i e-usługami (e- rejestracja - usługa
umożliwiająca zarejestrowanie pacjenta na wizytę w określonej poradni bądź w celu

6

przeprowadzenia określonego badania, e-konsultacje - usługa umożliwiająca przeprowadzenia
konsultacji stanu zdrowia metodą zdalną, z dowolnego miejsca za pośrednictwem Internetu, e-
wywiad - usługa umożliwiająca pacjentowi wypełnienie formularzy i ankiet dokumentacji medycznej
metodą zdalną, za pośrednictwem Internetu, e-dokumentacja - usługa umożliwiająca pacjentowi
dostępu do swojej dokumentacji medycznej metodą, zdalną, za pośrednictwem Internetu, e-
powiadomienia - usługa zapewniająca wysyłanie automatycznych powiadomień dla pacjenta o
zbliżających się terminach wizyt oraz innych zdarzeń medycznych, e-partner - usługa umożliwiająca
lekarzom z Innych jednostek medycznych dostęp metodą zdalną, za, pośrednictwem Internetu do
dokumentacji medycznej pacjentów, e-obchód - usługa, za pomocą której tworzona jest
Indywidualna dokumentacja medyczna w postaci multimedialnego rekordu medycznego pacjenta,
e- informator - usługa, której zadaniem jest udostępnienie usługi e-rejestracji za pomocą Infokiosków)
czyli dokumentację techniczną umożliwiającą integrację a także innych informacji dotyczących
Integracji, które może w trakcie umowy wskazać Zamawiający a także sposobu dostępu do usług
Integracji, wszystkich niezbędnych danych dostępowych oraz konfiguracyjnych.

b) opisu stosowanych zabezpieczeń dotyczących Integracji

2. W razie zmiany powyższych informacji Wykonawca z 30 dniowym wyprzedzeniem
poinformuje Zamawiającego o tych zmianach.

3. Wykonawca zobligowany jest do udzielania odpowiedzi na wszelkie pytania
Zamawiającego dotyczące integracji w terminie 3 dni od otrzymania zapytania

4. W trakcie trwania Umowy Wykonawca zapewni wsparcie techniczne podmiotom
wskazanym przez Zamawiającego, które będą potrzebowały uzyskać możliwość integracji z
oprogramowaniem CliniNet i NetRaad, w wymiarze 10 roboczodni w skali roku.

5. W przypadku konieczności Wykonawca przeprowadzi testy integracji oprogramowania
CliniNet i NetRaad z oprogramowaniem wykorzystywanym przez zamawiającego, w zakresie
obejmującym poprawność wymiany danych po stronie systemu Wykonawcy. Wykonawca na te
czynności powinien przewidzieć dostępność dla Zamawiającego w wymiarze 10 roboczodni w skali

7

roku

Zarzut 2

Odwołujący podniósł,żezamawiający nie udostępnił dokumentacji systemów CliniNet oraz
NetRaad, która umożliwiłaby oszacowanie kosztówświadczeniausług utrzymania. Zamawiający nie
zapewnił również,żeposiada kodźródłowydo oprogramowania CliniNet oraz NetRaad, do którego
dostęp jest niezbędny doświadczeniatakich usług umownych jak wynikające z załącznika nr 1 do
SIWZ. Właściwie - nie da się zrealizować tej umowy, nie mając do dyspozycji kodówźródłowychi
dokumentacji do eksploatowanego przez zamawiającego systemu CliniNet I NetRaad, Przykładowe
wymagania z Załącznika nr 1:

(3) Modyfikacje Systemu uwzględniające zmieniające się przepisy ogólne, rozporządzenia,
ustawy, obowiązujące wykładnie prawne lub wskazówki jednostek nadrzędnych (np. Narodowy
Fundusz Zdrowia, Ministerstwo Zdrowia, Samorządowy Wydział Zdrowia i inne)

(27) Bieżące dostosowywanie systemu do wymogów sprawozdań NFZ tj. najpóźniej na 14 dni
przed wejściem wżycietych przepisów i zasad lub 14 dni po ich opublikowaniu

(32) Wsparcie i utrzymanie wszystkich; funkcjonalności systemu zainstalowanego u
Zamawiającego istniejących w momencie podpisania umowy

(33) Zapewnienie ciągłości komunikacji po stronie systemu w trybie "on-line" a systemem
PACS/RIS NetRAAD z wykorzystaniem komunikatów HL7

Nie mając do dyspozycji takich danych, jak:

• informacja na temat technologii zastosowanych do produkcji systemu CfiniNet i NetRaad

8

• dokumentacji do zbiorów danych zawierającej specyfikę wszystkich encji, atrybutów,
relacji oraz zawartości poszczególnych instancji, tabel i kolumn.

• informacji na temat architektury systemu

• dokumentacji technicznej do poszczególnych modułów, repozytoriów koduźródłowego
i bibliotek stosowanych systemie

• lista posiadanych przez system funkcjonalności

• zawartość plików konfiguracyjnych

• ogólnego opisu architektury systemu CliniNet i NetRaad wraz z opisem
wykorzystywanych bibliotek zewnętrznych

• opisu infrastruktury, na której jest uruchomiony system (ile serwerów, jakie systemy
operacyjne)

• opisu oprogramowania dodatkowego wraz z wersjami (bazy danych, serwery kolejek,
komunikatów)

• liczby użytkowników korzystających z systemu

Odwołujący stwierdził,żebez tych dokumentów nie jest w stanie oszacować kosztów złożenia
oferty na utrzymanie tego systemu - mało tego - bez stosownych praw autorskich będących w
dyspozycji zamawiającego, nie można przeprowadzaćżadnychprac na oprogramowaniu CliniNet i
NetRaad, tym bardziej, ze zamawiający najprawdopodobniej nie dysponuje kodamiźródłowymina

9

odpowiednich polach eksploatacji,

Odwołujący zażądał, aby zamawiający zapewnił dostęp do koduźródłowegoaplikacji CliniNet i
NetRaad w zakresie prawa do przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian w
w/w oprogramowaniu, a także, aby załączył do SIWZ następujące dokumenty:

• Informacje na temat technologii zastosowanych do produkcji systemu CliniNet i NetRaad

• dokumentację do zbiorów danych zawierającej specyfiką wszystkich encji, atrybutów,
relacji oraz zawartości poszczególnych Instancji, tabel i kolumn.

• informacje na temat architektury systemu

• dokumentacją techniczną do poszczególnych modułów, repozytoriów koduźródłowego
i bibliotek stosowanych systemie

• lista posiadanych przez system funkcjonalności

• zawartość plików konfiguracyjnych

• ogólnego, opisu architektury systemu CliniNet i Net Ra ad wraz z opisem
wykorzystywanych bibliotek zewnętrznych

• opisu infrastruktury, na której jest uruchomiony system« (ile serwerów, jakie systemy
operacyjne)

10

» opisu oprogramowania dodatkowego wraz z wersjami (bazy danych, serwery kolejek
komunikatów)

• liczby użytkowników korzystających z systemu

Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł,żejeśli zamawiający nie jest w stanie spełnić
żądańodwołującego i jeżeli zamawiający nie dysponuje takimi dokumentami, tożądaumożliwienia
wymiany eksploatowanego systemu CliniNet i NetRaad na nowy, o równoważnych
funkcjonalnościach, który będzie posiadał pełną dokumentację i możliwość Integracji o jakich mowa
w przedmiotowym odwołaniu, przy czym w tej sytuacji, zażądał załączenia do SIWZ listy
wymaganych funkcjonalności systemów CliniNet i NetRaad.

W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu (SIWZ Rozdział VII, pkt 1.3)
- doświadczenie w zakresie realizacji usługi polegającej na wykonywaniu serwisu systemu CliniNET
w okresie co najmniej 12 miesięcy, a wartość zamówienia wynosiła nie mniej niż 500.000,00 PLN
brutto, odwołujący podniósł,żewykonywanie serwisu sprowadza się do szeregu czynności, m.in.
takich jak utrzymywanie oprogramowania w ciągłym działaniu, zapewnienie rozliczeń z NFZ,
wsparcie telefoniczne, usuwanie błędów czy wydawanie nowych wersji, które zawierają zmiany
funkcjonalne lub np. zmiany wynikające ze zmian prawa. Część tych czynności dotyczy sposobu
działania oprogramowania do obsługi, szpitala, tzw. HIS - w tym przypadku zamawiający dysponuje
oprogramowaniem CliniNet firmy Compugroup Medlcal Polska Sp. z o.o. oraz do obsługi pracowni
radiologii wraz z archiwum - tzw. system RIS/PACS - eksploatowany przez Zamawiającego system
NetRaad firmy Compugroup Medica! Polska Sp. z o.o.

W ocenie odwołującego nie trzeba mieć doświadczenia w zakresie serwisowania systemu HIS
lub RIS/PACS firmy Compugroup Medical Polska Sp. z o.o. aby zapewnić odpowiedni poziom
wsparcia w zakresie serwisowym z wyłączeniem prac związanych z rozwojem oprogramowania lub
usuwaniem błędów i awarii. Doświadczenie w serwisowaniu innego systemu HIS jest jak najbardziej
adekwatne - systemy HIS nie są systemami typu „pod klucz" a raczej wystandaryzowanym
oprogramowaniem, które zapewnia te same funkcje u wszystkich producentów. Dlatego -żądanie,
aby wykonawca miał doświadczenie wyłącznie w wykonywaniu serwisu oprogramowania CliniNet
(NetRaad już nie), jest w naszej ocenie nieuzasadnione i prowadzące wyłącznie do ograniczania

11

konkurencji.

Z drugiej strony - zakres usług serwisowych obejmuje również wprowadzanie zmian w
oprogramowaniu, usuwanie błędów itp. Aby było to możliwe, wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia, powinien posiadać doświadczenie wświadczeniu'usług serwisowych oprogramowania
wykonanego w określonej, powszechnie technologii programowania. Również w tym przypadku nie
jest uzasadnioneżądanieposiadania doświadczenia w zakresie serwisu systemu CliniNet a jedynie
w określonych - odpowiadających wykonaniu tego systemu - technologiach.

Odwołujący stwierdził,żezamawiający prowadząc przedmiotowe zamówienie, powinien
stosować pojęcia, które odnoszą się do powszechnie stosowanych technologii, dlatego zażądał
zmiany warunku udziału na następujący (podane technologie stanowią przykład, zamawiający
powinien wiedzieć, jakie technologie zastosowano w wykorzystywanym przez niego
oprogramowaniu)

W zakresie zarzutu dotyczącego warunku polegającego na zapewnieniu przynajmniej 3 (trzy)
osób posiadających właściwe kwalifikacje i doświadczenie w zakresieświadczeniagwarancji i
serwisu systemu CGM CiiniNET I CGM NetRAAD - posiadających doświadczenie w min, 2
zamówieniach na usługi serwisowe systemu CGM CiiniNET i CGM NetRAAD odwołujący stwierdził,
żeuzasadnienie faktyczne jest analogiczne, jak w Zarzucie nr. 3, tzn. w ocenie odwołującego, osoba
skierowana do realizacji zamówienia, nie musi mieć doświadczenia w zakresie serwisowania
systemu HIS lub RIS/PACS firmy Compugroup Medical Polska Sp. z o.o. aby zapewnić odpowiedni
poziom wsparcia w zakresie serwisowym z wyłączeniem prac związanych z rozwojem
oprogramowania lub usuwaniem błędów i awarii. Doświadczenie w serwisowaniu innego systemu
HIS jest jak najbardziej adekwatne - systemy HIS nie są systemami typu „pod, klucz" a raczej
wystandaryzowanym oprogramowaniem, które zapewnia te same funkcje u wszystkich
producentów. Dlatego -żądanie,aby wykonawca dysponował osobami, mającymi doświadczenie
wyłącznie w wykonywaniu serwisu oprogramowania CliniNet jest w ocenie odwołującego
nieuzasadnione i prowadzące wyłącznie do ograniczania konkurencji,

Odwołujący zażądał zmiany warunku na następujący:

12

Przynajmniej 3 (trzy) osoby posiadające właściwe kwalifikacje I doświadczenie w zakresie
świadczeniagwarancji I serwisu systemu HIS i RIS/PACS - posiadające doświadczenie w min. 2
zamówieniach na usługi serwisowe systemów wykonanych w technologii Microsoft.Net lub innej -
równoważnej.

Odwołujący podniósł,żema interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku. Czynności zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają odwołującego
złożenie konkurencyjnej oferty. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ostawy wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza. Naruszenie ww. przepisów ustawy przez zamawiającego uniemożliwia
odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 marca 2017 roku zamawiający oświadczył,żeuwzględnia
zarzuty podniesione w pktach a-c. Zamawiający dokona uzupełnienia siwz w zakresie:

Ad a) informacji na temat posiadanych przez Zamawiającego praw autorskich/licencji, w tym pól
eksploatacji, na których zostały udzielone, dotyczących oprogramowania CliniNet i NetRaad
objętego zamówieniem;

Ad b) informacji na temat praw do kodówźródłowychw/w oprogramowania objętego
postępowaniem i możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonania zamówienia

Ad c) informacji nt. posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji dotyczącej systemów
CliniNet i NetRaad

Zamawiający stwierdził,żenie może uwzględnićżądańodwołującego wskazanych na stronach
10 i 11 odwołania, dotyczących dodatkowych zapisów we wzorze umowy naświadczenieusług
serwisowych:

13

Zamawiający stwierdził,żewszystkie przedstawioneżądanianie dotyczą przedmiotu
zamówienia, jakim jest usługa serwisowa systemu CliniNET i NetRaad. Jak wskazuje sam
Odwołujący,żądaniate dotyczą integracji "zamawianych kolejnych systemów" w ramach realizacji
Projektu "Nowoczesny szpital, Nowoczesny ZOZ" tj. postępowań, które będą ogłaszane w nieznanej
samemu zamawiającemu perspektywie czasowej. Przedstawioneżądanianie są zatem wżaden
sposób związane z wcześniej postawionymi zarzutami w punkcie 1 lit a-c odwołania, tym samym nie
mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p. tj. określenia
warunków udziału w postępowaniu oraz oceny sposobu ich spełnienia w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję, zamawiający oświadczył,że
uwzględnia zarzut. Zamawiający dokona stosownych modyfikacji treści SIWZ zgodnie zżądaniem
Odwołującego (według numeracji Odwołującego przyjętej w uzasadnieniu odwołania dot. zarzutów
nr 3 i nr 4).

Na posiedzeniu w dniu 14 marca 2017 roku odwołujący skorygowałżądaniezawarte na
str. 10 odwołania, w ten sposób,że żądaby w załączniku nr 1 do wzoru umowy, rozdz. IV
„wymaganiadotyczące integracji” w pkt 1, istniejący zapis otrzymał brzmienie„wterminie 14
dni od otrzymaniażądaniaZamawiającego wykonawca dostarczył Zamawiającemu” oraz w
pkt a zastąpienie sformułowania program CliniNet i NetRaad sfomułowaniem - system objęty
zamówieniem, podobnie w pkt 4 i 5żądania.

W piśmie procesowym z dnia 17 marca 2017 roku Zamawiający oświadczył,żepodtrzymuje
swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca br. dotyczące
uwzględnienia zarzutów określonych w odwołaniu str. 1-2 pkt. 1 lit. a-c.

Ad a) Zamawiający stwierdził,żeuzupełni dokumentację przetargu o kopie:

- posiadanych licencji udzielonych przez CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. określających
moduły (pola eksploatacji) i prawa Zamawiającego do korzystania ze Zintegrowanego Systemu
Informatycznego CliniNet i Net Raad w zakresie objętym zamówieniem.

14

Ad b) Zamawiający stwierdził,żenie posiada majątkowych praw autorskich do kodów
źródłowychsystemów objętych zamówieniem. Tym samym nie posiada praw do przystosowania,
zmian układu lub jakichkolwiek zmian lub modyfikacji w oprogramowaniu CliniNet i NetRaad.

Ad c) Zamawiający oświadczył,żeuzupełni dokumentacje przetargu o kopie posiadanej
dokumentacji dotyczącej systemów CliniNet i NetRaad , w zakresie dokumentów, które nie są objęte
zastrzeżeniami wynikającymi z praw autorskich lub tajemnicy przedsiębiorstwa producenta
systemów.

Odnosząc się dożądańOdwołującego opisanych (jako Zarzut nr 2 w "uzasadnieniu"),
Zamawiający poinformował :

W zakresieżądaniauzupełnienia SIWZ o:

1. "Informacje na temat technologii zastosowanych do produkcji systemu CliniNet i Net
Raad" Technologie zastosowane przy produkcji systemów CGM CLININET, CGM NETRAAD są
następujące: HTMLS, Java, Oracle, Sybase ASE, Angular JS, Perl, Java Script, ExtJS4 (Sencha),
ExtJS5 (Sencha)

2. "dokumentację do zbiorów danych zawierającej specyfikę wszystkich encji, atrybutów,
relacji oraz zawartości poszczególnych instancji, tabel i kolumn"

Zamawiający nie posiada takich informacji, tym samym nie jest w stanie spełnićżądania
Odwołującego. Powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz podlegają ochronie
wynikającej z praw autorskich producenta systemów Clininet i NetRaad.

3. "informację na temat architektury systemu"

15

System zrealizowano w architekturze trójwarstwowej. Interfejsem dostępowym użytkownika
końcowego jest przeglądarka www. Warstwa prezentacji oprogramowana została w technologiach
Java Script/HTML/AJAX. Po stronie serwera mamy technologie takie jak per! oparty na servlecie
aplikacyjnym Apache oraz Javę oparta na JBoss. Wspierana baza danych Sybase ASE oraz Oracle.

4. "dokumentację techniczną do poszczególnych modułów, repozytoriów koduźródłowego
i bibliotek stosowanych w systemie"

Zamawiający nie posiada takich informacji, tym samym nie jest w stanie spełnićżądania
Odwołującego. Powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz podlegają ochronie
wynikającej z praw autorskich producenta systemów Clininet i NetRaad.

5. "listy posiadanych przez system funkcjonalności"

Zamawiający uzupełni SIWZ o listę funkcjonalności systemów CliniNet i NetRaad objętych
postępowaniem.

6. "zawartość plików konfiguracyjnych"

Zamawiający nie posiada takich informacji, tym samym nie jest w stanie spełnićżądania
Odwołującego. Powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz podlegają ochronie
wynikającej z praw autorskich producenta systemów Clininet t NetRaad.

7. "ogólnego opisu architektury systemu CliniNet i Net Raad wraz z opisem
wykorzystywanych bibliotek zewnętrznych"

Opis architektury wskazano w punkcie 3. Dodatkowa informacja dotyczy bibliotek
zewnętrznych wykorzystywanych w systemach CGM CLININET, CGM NETRAAD, są to: ExtJS,

16

AgularJS, Secha Touch.

8. "opisu infrastruktury, na której jest uruchomiony system (ile serwerów, jaki systemy
operacyjnej"

Zamawiający uzupełni SIWZ o informacje dotyczące infrastruktury na której uruchomiony jest
system.

9. "opisu oprogramowania dodatkowego wraz z wersjami (bazy danych, serwery kolejek
komunikatów)"

Baza danych - Sybase ASE 15.5 uruchomiona na 2 oddzielnych serwerach oraz dedykowane
oprogramowanie do kopii bezpieczeństwaśrodowiskaHIS/PACS/DB

10. "liczby użytkowników korzystających z systemu"

Obecnie liczba użytkowników przekracza 2200. Posiadana przez Zamawiającego licencja nie
ogranicza liczby użytkowników,

W zakresie ww. punktów nr: 5, 8 i 10 Zamawiający dokona publikacji dokumentów i informacji
na swojej stronie internetowej w zakładce postępowania PN-11/17/MS - do dnia 20 marca br.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz na
posiedzeniu KIO w dniu 14 marca w zakresie braku możliwości spełnieniażądańwskazanych na
stron odwołania, dotyczących wprowadzenia dodatkowych zapisów we wzorze umowy w zakresie
"Wymagań dotyczących integracji".

17

Formułowanieżądańbędących niezbędnym elementem formalnym odwołania jest samodzielną
dyspozytywną czynnością Odwołującego, jego obowiązkiem jest sformułowanieżądańw sposób
konkretny i możliwy do wyegzekwowania a przede wszystkimżądańzwiązanych z wcześniej
postawionymi zarzutami, w tymżądańmożliwych do wyegzekwowania - nie naruszających prawo.

W tym przypadkużądaniaOdwołującego znacznie wykraczają poza tą normę i prowadzą do
stwierdzenia, iż Zamawiający nie powinien dokonać zakupu określonych usług serwisowych
związanych z zapewnieniem funkcjonowania posiadanego systemu informatycznego a powinien
dokonać rozwoju systemu o funkcjonalności, które będą dopiero przedmiotem zamówienia
finansowanego w ramach projektu RPMA.02.01-14-2641/15 „Nowoczesny Szpital, Nowoczesny
ZOZ" lub zakupu nowego systemu informatycznego wraz z kodamiźródłowymioraz pozbycia się
dotychczas użytkowanego systemu. Takieżądanieoczywiście wykracza poza przedmiot
zamówienia, którym jest usługa serwisowa i jest niewykonalne ze względów zarówno
organizacyjnych jak i ekonomicznych. Przedmiot zamówienia nie obejmuje zakupu nowego
systemu, ani rozwoju obecnie posiadanego o nowe moduły, bądź nowe integracje. Przedmiotem
zamówienia jest serwis już posiadanych funkcjonalności – stądżądaniadot. integracji z nowymi
systemami, które obecnie nie są wżadensposób określone i będą przedmiotem kolejnego
postępowania - są bezprzedmiotowe. Nie sposób jest dokonywać wykładni przepisów ustawy pzp w
sposób, który pozbawiałby Zamawiającego decyzji o rodzaju nabywanych dóbr lub zmuszałby go do
dokonywania nieracjonalnych wydatków.

Ponadto, zamawiający zwrócił uwagę,że żądaniazawarte na stronach 10 i 11 Odwołania
odnoszą się (vide pkt. 1 a) do zakresów funkcjonalności systemu, które obecnie nie są realizowane
w oparciu o posiadane przez zamawiającego oprogramowanie. Obecnie system nie realizuje
integracji z systemami Elektronicznej Dokumentacji Medycznej i e-usługami. Funkcjonalności takie
wiążą się bezsprzecznie z rozbudową systemu o nowe funkcjonalności - co nie jest przedmiotem
tego zamówienia. Dodatkowo obecnie nie wiadomo z jakimi systemami posiadane przez
Zamawiającego systemy miałyby się komunikować i w jakim zakresie.

Nawiązując do szeroko cytowanych w Odwołaniu "Rekomendacji Prezesa UZP przy udzielaniu
zamówień na systemy informatyczne", zamawiający podkreśliłże"Rekomendacje" nie sąźródłem
prawa a jedynie zaleceniami w tym zakresie i dotyczą w większości dostaw nowych systemów, a nie
umów serwisowych. Wbrew twierdzeniu Odwołującego wyrażonym na posiedzeniu KIO,
Zamawiający na usługę serwisu systemów CliniNet i Net Raad nie przeznacza kwoty 3 mln zł. Kwota
18

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia wynosi ok : 2.200.000
zł i będzie rozliczana w 24 ratach miesięcznych. Stąd teżżądanawymiana systemu również ze
względów ekonomicznych nie jest możliwa.ŻądanieOdwołującego zmierza więc do próby
obciążenia Zamawiającego nieplanowanymi wcześniej kosztami zakupu nowego oprogramowania
i rezygnacji z obecnie funkcjonującego systemu. Takie działanie naraziłoby Zamawiającego na
zarzut niegospodarności.

Ponadto, Zamawiający poinformował,żewymienione w postępowaniu moduły objęte serwisem
nie są wszystkimi modułami, z których korzysta Zamawiający. Zamawiający na podstawie
odrębnych umów, zamówień i porozumień korzysta z innych funkcjonalności, które są objęte
gwarancją. Analogicznie - Zamawiający na podstawie odrębnych umów finansowanych ześrodków
Unii Europejskiej uruchomił proces replikacji bazy Clininet do kolejnych dwóch baz, z których zasilane
są hurtownie danych. Ze względu na ciągłość projektu - w przypadku wymiany systemu Clininet -
proces zarówno replikacji jak i zasilania hurtowni musi być utrzymany.

W ramach projektu RPMA.02.01-14-2641/15 „Nowoczesny Szpital, Nowoczesny ZOZ
Zamawiający otrzymał dofinansowanie na realizację funkcjonalności w zakresie:

- e-uslug

- zewnętrznego repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej

- migracji systemu Clininet na nowy silnik bazy danych

To w wyniku rozstrzygnięcia aktualnie przygotowywanego postępowania orazśrodków
finansowych przyznanych na ten cel realizowane będą funkcje, co do których Odwołujący składa
żądaniana str. 10 i 11 Odwołania.

W piśmie procesowym z dnia 21 marca 2017 roku odwołujący wniósł o nakazanie

19

Zamawiającemu umożliwienia wymiany eksploatowanego systemu CliniNet i NetRaad na nowy, o
równoważnych funkcjonalnościach, który będzie posiadał pełną dokumentację i możliwość integracji
jakich mowa w przedmiotowym odwołaniu wraz z nakazaniem załączenia do SIWZ listy
wymaganych funkcjonalności systemów CliniNet i NetRaad.

Odwołujący wskazał, iż niniejsze postępowanie w przedmiocie utrzymania (serwis i rozwój)
systemu obejmującego oprogramowaniu CliiNet i NetRaad zostało ogłoszone w trybie
konkurencyjnym, tj. przetargu nieograniczonego. Skoro tak, to w obrębie tak określonego przedmiotu
zamówienia oraz trybu postępowania - jedynym rozwiązaniem na zapewnienie konkurencyjności
postępowania (by nie było ono postępowaniem z wolnej ręki pod pozorem przetargu
konkurencyjnego) - jest nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach postępowania na
serwis tego systemu (utrzymania systemu opisanego w OPZ) dopuszczenia wymiany systemu na
inny - wraz z usługą utrzymania.

W ocenie odwołującego, nie ma przy tym znaczenia fakt,żeistnieją jakieś inne moduły, z których
korzysta Zamawiający. Gdyby Zamawiający wykorzystał treść Rekomendacji a także stosował
obowiązujące od 5 lat przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram
Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych: § 16. 1. Systemy
teleinformatyczne używane przez podmioty realizujące zadania publiczne wyposaża się w składniki
sprzętowe lub oprogramowanie umożliwiające wymianę danych z innymi systemami
teleinformatycznymi za pomocą protokołów komunikacyjnych i szyfrujących określonych w
obowiązujących przepisach, normach, standardach lub rekomendacjach ustanowionych przez
krajową jednostkę normalizacyjną lub jednostkę normalizacyjną Unii Europejskiej, to integracja z tymi
innymi modułami byłaby banalnie prosta i osiągalna.

Drugą sprawą jest aspekt ekonomiczny - Odwołujący zadeklarował,żew ramach budżetu
Zamawiającego jest w stanie wymienić oprogramowanie i zapewnić jego serwis i mechanizm
integracji zgodnie z treścią SIWZ/Żądania nr 1. Zamawiający nie zdaje sobie sprawy,żebudżet
utrzymania systemu w wysokości 92 tysięcy miesięcznie jest bardzo wysokim budżetem.
Odwołującyświadczyswoje usługi w równie dużych a nawet większych jednostkach i nigdzie nie
świadczyzbliżonych usług za tak wysokie stawki. To pokazuje skalę problemu i braku możliwości
uzyskiwania konkurencyjnych ofert jaka występuje u Zamawiającego.

20

W ocenie odwołującego, zamawiający wpadł „w pułapkę" uzależnienia się od przystępującego,
przez co nie ma możliwości nabycia usług w trybie konkurencyjnym. Nie jest w stanie swobodnie
kształtować swojej polityki zamówień. Jednocześnie Odwołujący zakwestionował stanowisko
zaprezentowane przez Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 i związanego z nimżądania
dotyczącego wprowadzenia do Załącznika nr 5 - Istotnych dla stron postanowień umowy
określonych zapisów związanych z integracją (zobowiązania względem każdoczesnego

wykonawcy zamówienia).

Odwołujący wyjaśnił, iż zamawiający myli się twierdząc, iż są tożądaniai zarzuty niezwiązane z
przedmiotem zamówienia. Przeciwnie - dotyczą one tego konkretnego postępowania i
ukształtowanych w SIWZ (konkretnie w IPU) zobowiązań wykonawcyświadczącegoutrzymanie
tego systemu (objętego niniejszym zamówieniem). Sposób działania Zamawiającego i Wykonawcy,
w sposób niejako „zapobiegawczy", prowadzą do sytuacji, która nazywa się „uzależnieniem
Zamawiającego od jednego wykonawcy" - i tej właśnie kwestii dotyczą Rekomendacje Prezesa UZP,
na które powołuje się Odwołujący w swoim odwołaniu. W piśmie procesowym Zamawiający
deprecjonuje ich treść, twierdząc,że„nie są oneźródłemprawa a jedynie zaleceniami w tym zakresie
i dotyczą w większości dostaw nowych systemów"

Odwołujący podtrzymał swoje odwołanie w zakresie zarzutu 1 iżądaniazwiązanego z zarzutem
1 w całości orazżądaniezwiązane z zarzutem 2 w zakresieżądaniaewentualnego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie.
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania. Wobecżądańnieuwzględnionych przez zamawiającego przystępujący poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenia odwołania.

21

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego części zarzutów odwołania zgodnie z
odpowiedzią na odwołanie z dnia 5 marca 2017 roku i brakiem sprzeciwu ze strony
przystępującego wobec uwzględnienia przez zamawiającego tychże zarzutów, Izba umorzyła
zarzuty odwołania w tym zakresie na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z ust. 4a ustawy P.z.p.,
skierowała na rozprawę i rozpoznałażądaniazawarte na stronie 10 i 11 odwołania w
brzmieniu:

Dodanie w Załączniku nr 1 do wzoru Umowy, następujących zapisów w nowym Rozdziale

IV:

Rozdział IV:

Wymagania dotyczące integracji:

1. W terminie 14 dni od daty podpisania Umowy Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia
Zamawiającemu:

a) opisu technicznego sposobu, w jaki Oprogramowanie CliniNet i NetRaad realizuje Integrację
z systemami Elektronicznej Dokumentacji Medycznej i e-usługami (e- rejestracja - usługa
umożliwiająca zarejestrowanie pacjenta na wizytę w określonej poradni bądź w celu
przeprowadzenia określonego badania, e-konsultacje - usługa umożliwiająca przeprowadzenia
konsultacji stanu zdrowia metodą zdalną, z dowolnego miejsca za pośrednictwem Internetu, e-
wywiad - usługa umożliwiająca pacjentowi wypełnienie formularzy i ankiet dokumentacji medycznej
metodą zdalną, za pośrednictwem Internetu, e-dokumentacja - usługa umożliwiająca pacjentowi
dostępu do swojej dokumentacji medycznej metodą, zdalną, za pośrednictwem Internetu, e-
powiadomienia - usługa zapewniająca wysyłanie automatycznych powiadomień dla pacjenta o
zbliżających się terminach wizyt oraz innych zdarzeń medycznych, e-partner - usługa umożliwiająca
lekarzom z Innych jednostek medycznych dostęp metodą zdalną, za, pośrednictwem Internetu do
22

dokumentacji medycznej pacjentów, e-obchód - usługa, za pomocą której tworzona jest
Indywidualna dokumentacja medyczna w postaci multimedialnego rekordu medycznego pacjenta,
e- informator - usługa, której zadaniem jest udostępnienie usługi e-rejestracji za pomocą Infokiosków)
czyli dokumentację techniczną umożliwiającą integrację a także innych informacji dotyczących
Integracji, które może w trakcie umowy wskazać Zamawiający a także sposobu dostępu do usług
Integracji, wszystkich niezbędnych danych dostępowych oraz konfiguracyjnych.

b) opisu stosowanych zabezpieczeń dotyczących Integracji

2. W razie zmiany powyższych informacji Wykonawca z 30 dniowym wyprzedzeniem
poinformuje Zamawiającego o tych zmianach.

3. Wykonawca zobligowany jest do udzielania odpowiedzi na wszelkie pytania
Zamawiającego dotyczące integracji w terminie 3 dni od otrzymania zapytania

4. W trakcie trwania Umowy Wykonawca zapewni wsparcie techniczne podmiotom
wskazanym przez Zamawiającego, które będą potrzebowały uzyskać możliwość integracji z
oprogramowaniem CliniNet i NetRaad, w wymiarze 10 roboczodni w skali roku.

5. W przypadku konieczności Wykonawca przeprowadzi testy integracji oprogramowania
CliniNet i NetRaad z oprogramowaniem wykorzystywanym przez zamawiającego, w zakresie
obejmującym poprawność wymiany danych po stronie systemu Wykonawcy. Wykonawca na te
czynności powinien przewidzieć dostępność dla Zamawiającego w wymiarze 10 roboczodni w skali
roku.

z uwzględnieniem korekty z dnia 14 marca 2017 roku, tj.: w załączniku nr 1 do wzoru
umowy, rozdz. IV„wymaganiadotyczące integracji” w pkt 1, istniejący zapis miałby otrzymać
brzmienie„wterminie 14 dni od otrzymaniażądaniaZamawiającego wykonawca dostarczył
Zamawiającemu” oraz w pkt a poprzez zastąpienie sformułowania program CliniNet i NetRaad
sfomułowaniem - system objęty zamówieniem, podobnie w pkt 4 i 5żądania.

23

Izba uznała odwołanie w tym zakresie za bezzasadne.

Izba uznała,żeodwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodkówochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż wskazaneżądaniezdecydowanie wykracza poza
usługę serwisową, jaką zamierza zlecić zamawiający, lecz dotyczy rozwoju systemu o funkcjonalności,
których aktualny system nie posiada. Takieżądaniewykracza poza przedmiot zamówienia, którym jest
usługa serwisowa. Przedmiot zamówienia nie obejmuje zakupu nowego systemu ani rozwoju obecnie
posiadanego o nowe moduły bądź nowe integracje. Przedmiotem zamówienia jest serwis już
posiadanych funkcjonalności, stądżądaniadot. integracji z nowymi systemami, które obecnie nie są w
żadensposób określone i będą przedmiotem kolejnego postępowania są bezprzedmiotowe.

Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29 i nast. ustawy P.z.p.
Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla prawidłowego ustalenia wartości zamówienia, a w
konsekwencji – do zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia. Odzwierciedla on
rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z
zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia,żewszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.

Pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma
prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To
zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i
podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć. Zamawiający, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku danej branży. Prawie nigdy nie jest
możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie odpowiada części
wykonawcom, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem prawidłowego
przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których

24

dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz sytuacji, w
której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji,
w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży.
Posiadany przez zamawiającego system podlega reżimowi ustawy z dnia 4 lutego 1994
roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2016 roku, poz. 666 ze zm.), a zatem
przystępującemu przysługuje ochrona wynikająca z przepisów tej ustawy. Podkreślić należy,
żeprzyznawanie ochrony prawnej ze względu na twórczość jest podstawową zasadą prawa
autorskiego.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, prawo autorskie
przysługuje twórcy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa rozróżnia prawa autorskie
osobiste i majątkowe, przy czym w stosunku do tych drugich twórcy przysługuje wyłączne
prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji.
Podobnie jak właściciel rzeczy, twórca może z wyłączeniem innych osób korzystać z utworu,
upoważniać inne osoby do takiego korzystania oraz dokonywać czynności rozporządzania
prawem do korzystania z utworu. Cechą prawa własności jest sposób kształtowania jego
treści: właścicielowi wolno wszystko, co nie zostało mu wyraźnie zabronione. Z takim
kształtowaniem treści prawa łączymy domniemanie na rzecz jego podmiotu,żedane
uprawnienie czy dany sposób korzystania z rzeczy przysługuje temu podmiotowi.
Własnościowa koncepcja monopolu autorskiego rodzi podobne domniemanie. Oznacza to,że
twórca utworu może przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, przy czym umowa
przenosząca te prawa obejmuje wyłącznie te pola eksploatacji, które są w niej wyraźnie
wymienione. Przeniesienie w drodze umowy autorskiego prawa majątkowego na danym polu
eksploatacji jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem twórcy.
Zawarcie umowy mającej za przedmiot autorskie prawa majątkowe może nastąpić w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku zawarta
umowa musi odpowiadać wymogom zawartym zarówno w ustawie Prawo zamówień
publicznych, jak i przepisom Kodeksu cywilnego. Ustawa P.z.p. statuuje warunki, jakim winny
odpowiadać zawierane na jej podstawie umowy, jak – przykładowo – forma umowy, zakres
świadczeniaw stosunku do zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie, czas
obowiązywania itp.Żadenz przepisów ustawy P.z.p. (ani wcześniejszej ustawy o
zamówieniach publicznych) nie nakłada jednak na podmiot zamawiający obowiązku
nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego.
Obowiązku takiego nie da się również wywieść zżadnegoprzepisu Kodeksu cywilnego. Wręcz

25

przeciwnie – zawarta w art. 353¹ K.c. zasada swobody umów umożliwia stronom zawierającym
umowę ułożenie stosunku prawnego według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Oczywistym jest,żezasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych,
z uwagi na charakter tego rodzaju postępowań, nie może być w pełni realizowana, niemniej
jednak ograniczenie jej stosowania może wynikać wyłącznie z ustawy. Jak już wyżej
wskazano,żadenz powszechnie obowiązujących przepisów prawnych nie statuuje obowiązku
przenoszenia przez twórcę utworu na jego nabywcę zależnego prawa autorskiego.
Tym samym nie sposób czynić zamawiającemu zarzutu z faktu, iż nie posiada on
autorskich praw majątkowych do posiadanego systemu. Nie jest to również równoznaczne z
tym, iż dla zapewnienia konkurencji winien on tak opisać przedmiot zamówienia, by umożliwić
innym wykonawcom zaoferowanie innego systemu lub rozszerzenie systemu aktualnego o
takie funkcjonalności, których system nie posiada w sytuacji, gdy zamawiającego interesuje
wyłącznie nabycie usługi serwisu posiadanego systemu.
Izba podkreśla,żezamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma
obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców.
Podkreślenia wymaga, iż zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia pewnych ograniczeń. Wykonawca przed
terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które zamawiający
zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej,
m.in. wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 roku (sygn.. akt UZP/ZO/0-602/00) oraz wyrok KIO z
30 lipca 2012 roku (sygn.. akt KIO 1516/12), zgodnie z którym wskazanie w s.i.w.z. wymogów
technicznych dotyczących przedmiot zamówienia trudnych do spełnienia przez odwołującego
lub innego oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania,żeprzedmiot zamówienia
określony został w sposób naruszający zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

26

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli
stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

27