Wyrok KIO KIO 390/10

Sygn. akt KIO 388/10

Sygn. akt KIO 390/10

WYROK

z dnia 12 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: PrzemysławŚpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu8 kwietnia 2010 r.w Warszawie odwołań,
skierowanych przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 23 marca
2010 r. do łącznego rozpoznania :

A.z dnia 12 marca 2010 r, wniesionego przezERBUD S.A. ul. Puławska 300 A, 02-819
Warszawa, adres dla doręczeń ERBUD S.A. Oddział Szczecin ul. Mostnika 22, 70 672
Szczecin, w sprawie sygn. akt KIO 388/10.

B.z dnia 12 marca 2010 r, wniesionego przezEiffage Budownictwo Mitex S.A. ul.
Postępu 5A, 02-676 Warszawa, w sprawie sygn. akt KIO 390/10

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miasto Szczecin Urząd Miasta Szczecin Pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin.

orzeka:

1. A. Uwzględnia odwołanie odwołującego A. ERBUD S.A. sygn. akt KIO 388/10

Nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji

III.2.3 pkt 1) lit. b.1) ogłoszenia.

B. Oddala odwołanie odwołującego B. Eiffage Budownictwo Mitex S.A. sygn. akt

KIO 390/10.

2.Kosztami postępowania obciążaGminę Miasto Szczecin Urząd Miasta Szczecin Pl.
Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin oraz odwołującego B. Eiffage Budownictwo Mitex
S.A. ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444 zł 00 gr
(słownie:cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących, z czego:

A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote
zero groszy ) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego A. ERBUD S.A.
ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa, adres dla doręczeń ERBUD S.A. Oddział
Szczecin ul. Mostnika 22, 70 672 Szczecin,

B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote
zero groszy ) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego B. Eiffage
Budownictwo Mitex S.A. ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa.

2) dokonać wpłaty kwoty5 926zł40gr. (słownie:pięć tysięcy dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych czterdzieści groszy),stanowiącej uzasadnione koszty
stron, w tym:
A. dokonać wpłaty kwoty5 822,00 gr(słownie:pięć tysięcy osiemset dwadzieścia
dwa złote zero groszy)przezGminę Miasto Szczecin Urząd Miasta Szczecin Pl.
Armii Krajowej 1, 70- 456 Szczecinna rzecz:A. ERBUD S.A. ul. Puławska 300
A, 02-819 Warszawa, adres dla doręczeń ERBUD S.A. Oddział Szczecin ul.
Mostnika 22, 70 672 Szczecin,stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO
388/10,
B. dokonać wpłaty kwoty104,40 gr(słownie:sto cztery złote czterdzieści groszy)
przezB. Eiffage Budownictwo Mitex S.A. ul. Postępu 5A, 02- 676 Warszawa,na
rzecz:Gminy Miasto Szczecin Urząd Miasta Szczecin Pl. Armii Krajowej 1, 70-
456 Szczecin,stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
dojazdu na rozprawę.

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

2

4) dokonać zwrotu kwoty35 556,00 gr(słownie:trzydzieści pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych, w tym na rzecz:
A. ERBUD S.A. ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa, adres dla doręczeń
ERBUD S.A. Oddział Szczecin ul. Mostnika 22, 70 672 Szczecin, B. Eiffage
Budownictwo Mitex S.A. ul. Postępu 5A, 02- 676 Warszawakwoty17 778,00 zł,
(słownie; siedemnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero
groszy.
B. Eiffage Budownictwo Mitex S.A. ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawakwoty
17 778,00 zł, (słownie; siedemnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
złotych zero groszy.

Przewodniczący

…………………….

3

Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na „Budowę
Filharmonii im. Mieczysława Karłowicza w Szczecinie,” zostały wniesione odwołania, z
kopiami przekazanym i w tym samym terminie zamawiającemu:

I. w sprawie sygn. akt KIO 388/10 przez ERBUD S.A. w dniu 12 marca 2010 r. zwany dalej
odwołującym A lub ERBUD,

II w sprawie sygn. akt KIO 390/10 przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. w dniu 12 marca
2010 r, zwany dalej odwołującym B lub Eiffage.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nr 2010 S 42 – 061361 w dniu 2
marca 2010 r.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu Gminie Miasto Szczecin, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219,
poz. 1706, Nr 223, poz. 1778), dalej ustawy Pzp.

Sygn. akt. KIO 388/10

Ad I. Odwołujący ERBUD zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, przez
opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający za zdolnych do wykonania zamówienia uznał wykonawców, którzy
między innymi: wykonali należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną podobną do
objętej przedmiotem zamówienia. Za robotę budowlaną podobną zamawiający zapowiedział
uznanie następującego kompletu prac (b.1+b.2 +b.3+b.4): wybudowanie filharmonii, sali
koncertowej, opery, operetki lub teatru muzycznego o ilości miejsc na widowni min. 400,
oddanej do użytkowania przed terminem składania wniosków.

4

W ocenie odwołującego ERBUD, zamawiający winien uznawać za wystarczające
wykazywanie się doświadczeniem zdobytym nie tylko przy wybudowaniu obiektów
wskazanych powyżej, ale także kin czy teatrów innych niż muzyczne, które są zbliżone nie
tylko funkcjonalnie, ale także stopniem skomplikowania do budowanej filharmonii. W opinii
odwołującego A, wykonawca mający doświadczenie w wybudowaniu „zwykłego” teatru, a nie
koniecznie muzycznego zdobył wymagane doświadczenie. Odwołujący ERBUD wnosił o
zmianę kwestionowanego warunku:
- w sposób wyraźnie dopuszczający wykazywanie się doświadczeniem w
wykonawstwie także obiektów takich jak teatry inne niż muzyczne lub kina. Zaznaczał, iż
wielkie sale kinowe w tzw. „multipleksach” wymagają zachowania najwyższych standardów
wykonania co do akustyki i pozostałych ważnych dla zamawiającego w niniejszym
zamówieniu parametrów technicznych filharmonii. Dodał, iż według Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych, w grupie 126 sklasyfikowane są: ogólnodostępne obiekty kulturalne,
budynki o charakterze edukacyjnym, budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz
budynki kultury fizycznej, wśród których wyróżnia się klasę 1261: ogólnodostępne obiekty
kulturalne, gdzie podaje się, iż należą do nich: kina, sale koncertowe, opery, teatry itp.” W
wymienionej klasyfikacji zrównuje się w jednej klasie: kina i wszelkie teatry, bez
jednoczesnego ich rozróżnienia na teatry muzyczne, teatry dla dzieci, teatry lalkowe i inne.
Z wymienionych względów, odwołujący A uznał, iżżądaniezrównania możliwości
wykazywania się doświadczeniem zdobytym w wykonawstwie teatrów innych niż muzyczne
oraz kin z wykonawstwem obiektów opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu jest w pełni
uzasadnione.
Ponadto odwołujący A wnosił o zmianę wymogu dotyczącego wielkości widowni.
Mając na uwadze wielkość widowni w budowanej filharmonii (957 miejsc), odwołującyżądał:
zmiany tego warunku:
- dopuszczenia warunku wykazania się doświadczeniem w wykonawstwie widowni o
liczbie miejsc nie większej niż 250. W ocenie odwołującego A, stawiane warunki winny
służyć miarkowaniu doświadczenia wykonawcy, a nie dotyczyć doświadczenia w
wykonawstwie takich samych obiektów budowlanych, jak te które są przedmiotem
zamówienia. Na potwierdzenia trafności powyższych poglądów odwołujący ERBUD powołał
się na stanowisko Izby w wyroku KIO/UZP 2/08 z 30.01.2008 r. Odwołujący A argumentował,
iż podmiot wykonujący widownię w auli szkoły wyższej, czy wykonujący wielkie sale
wykładowe również ma odpowiednie doświadczenie dla wykonawstwa obiektu takiego jak
filharmonia.
Kolejny warunek wybudowania wielokondygnacyjnego budynku o kubaturze 40 000
m3, zdaniem odwołującego A, winien być jednym z kryteriów branych pod uwagę przy
ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mających wpływ na kwalifikacje

5

określonej liczby wykonawców do dalszego etapu postępowania, ponieważ pozwoliłoby to
zaprosić do składania ofert grupę tych wykonawców, którzy stale wykonują duże obiekty
kubaturowe. Odwołujący A wnosił więc:
- o zmianę kryteriów kwalifikacji wykonawców.
Odwołujący ERBUD stwierdził, iż nie jest dla niego zrozumiałe z jakich przyczyn z zakresu
wymaganego doświadczenia wykonania i montażu przestrzennej konstrukcji stalowej
przekrycia budynku o rozpiętości miedzy podporami minimum 20 m. (wyłącza się konstrukcje
linowe, mosty oraz konstrukcje typowych hal przemysłowych i handlowych). W szczególności
odwołujący A kwestionował wyłączenie konstrukcji hal przemysłowych i handlowych, jeżeli
hale te posadowione są na fundamentach, zatem ich prawidłowe przekrycie także wymaga
określonej wiedzy technicznej i doświadczenia. Odwołujący ERBUD wnosił:
- o usunięcie z opisu warunku wyłączeń wyżej opisanych - co do przekryć konstrukcji
typowych hal przemysłowych i handlowych i brania pod uwagę przy ocenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu także doświadczenia zdobytego podczas wykonywania i
montażu przestrzennej konstrukcji stalowej przekrycia budynku, o rozpiętości miedzy
podporami minimum 20 m. z uwzględnieniem konstrukcji typowych hal przemysłowych i
handlowych.
Odwołujący A powoływał się na ugruntowaną linię orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, iż co do zasady, wymaganie udokumentowania doświadczenia przez
wykazanie robót budowlanych, dostaw lub usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia
(tożsamych, identycznych) jest warunkiem nadmiernie ograniczającym uczciwą konkurencję,
naruszającym art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro usługa odpowiada co do rodzaju
przedmiotowi zamówienia i została wykonana należycie, to brak jest podstaw, do odmowy jej
uznania za potwierdzającą posiadanie doświadczenia wymaganego przez zamawiającego.
(wyrok KIO/UZP 768/08). Wymaganie pełnego udokumentowania zakresu i charakteru robót,
sprowadzałoby się w istocie dożądaniawykazania doświadczenia w prowadzeniu robót
tożsamych (wyrok KIO/UZP 665/08).
Odwołujący ERBUD wskazywał, iż posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
zatem pozostawienie wadliwych postanowień ogłoszenia w odniesieniu do opisu warunków
udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, uniemożliwia złożenie wniosku i
udział w postępowaniu, a finalnie uniemożliwia uzyskanie zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie, złożonej pismem z dnia 7 kwietnia 2010 r. zamawiający
podtrzymał warunki udziału podane w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz sposób oceny ich
spełnienia, powołując się na argumentację przedstawioną w załączonej opinii
rzeczoznawców.

6

Sygn. akt. KIO 390/10

Ad II Odwołujący B. Eiffage zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 2
pkt 8, art. 7, art. 36 ust. 5 i art. 22 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz przepisów innych ustaw, przez
opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sekcji
III.2.3 ogłoszenia jako utrudniającego złożenie (wniosku) oferty i uzyskanie zamówienia oraz
prowadzące do nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący B kwestionował
postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu o następującej treści:
zamawiający będzie uważał za wykonanie wymaganej roboty budowlanej: „wybudowanie
filharmonii, sali koncertowej, opery, operetki lub teatru muzycznego o ilości miejsc na
widowni min. 400, oddanej do użytkowania przed terminem składania wniosków.” W opinii
odwołującego Eiffage, takie określenie roboty budowlanej stanowi zawężenie pojęcia roboty
budowlane, a więc naruszenie przepisu art. 2 pkt 8 i art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane.
Odwołujący B wskazywał, iż zarówno ustawa Pzp jak i prawo budowlane za roboty
budowlane uznają nie tylko budowę, ale także prace polegające na przebudowie, montażu,
remoncie czy rozbiórce obiektu budowlanego. Dlatego też jak wyżej podano, zastosowanie
pojęcia roboty budowlanej jedynie do wybudowania obiektu jest nieuzasadnionym i
niezgodnym z prawem zawężeniem definicji robót budowlanych. Zdaniem odwołującego B,
wybiórcze stosowanie przez zamawiającego tylko jednego z elementów definicji robót
budowlanych do ustalenia warunków udziału w przetargu, stanowi nierówne traktowanie
oferentów i utrudnianie uczciwej konkurencji. Mając na uwadze przedstawioną argumentację,
odwołujący Eiffage wnosił:
- o zmianę treści ogłoszenia sekcja III.2.3 pkt 1) w ten sposób, iż zamawiający uzna,że
roboty budowlane obejmują pełny zakres definicji robót budowlanych określony w Pzp oraz w
prawie budowlanym, a więc nie tylko wybudowanie obiektu budowlanego. Odwołujący B
podał, iż kwestionowany warunek narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia i
uniemożliwia udział w postępowaniu, a finalnie złożenie oferty.

W odpowiedzi na odwołanie, złożonej pismem z dnia 7 kwietnia 2010 r. zamawiający
podtrzymał warunki udziału podane w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz sposób oceny ich
spełnienia, powołując się na argumentację przedstawioną w załączonej opinii
rzeczoznawców.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołań,
określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o
zamówieniu, załącznika 4 do ogłoszenia – formularza prac podobnych, ogłoszenia o

7

zamówieniu 2009/S 243-348045 z 17.12.2009 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadania - Budowa filharmonii im. M. Karłowicza w Szczecinie.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron (w tym opinię
rzeczoznawców złożoną przez zamawiającego), przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, (podtrzymanych przez
odwołujących na rozprawie), jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła co
następuje.
Sekcja II.1.5 ogłoszenia podaje, iż przedmiot zamówienia stanowi budowa budynku
filharmonii. W zakres przedsięwzięcia wchodzi budowa budynku o parametrach:
- powierzchnia użytkowa: 12 734 m2;
- kubatura 98 200 m3;
- budynek jest pięciokondygnacyjny, przekryty stalowym wielopołaciowym dachem o
złożonej konstrukcji;
- układ konstrukcyjny stanowiąściany żelbetoweoraz słupyżelbetowei stalowe, które
stanowią podpory dla monolitycznych stropówżelbetowychoraz dachu;
- wielkość widowni w budowanej filharmonii (953 osoby – duża sala).

W sekcji III.2 Warunki udziału pkt III.2.3 – zdolność techniczna, zamawiający dopuścił do
udziału w postępowaniu wykonawców (pkt 1), którzy: między innymi: wykonali należycie w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
minimum jedną robotę budowlaną podobną do objętej przedmiotem zamówienia. Za robotę
budowlaną podobną zamawiający uzna następujący komplet prac (b.1+b.2 +b.3+b.4):
b.1) wybudowanie filharmonii, sali koncertowej, opery, operetki lub teatru muzycznego o
ilości miejsc na widowni min. 400, oddanej do użytkowania przed terminem składania
wniosków;
b.2) wybudowanie wielokondygnacyjnego budynku o kubaturze minimum 40 000 m3;
b.3) wykonanie i montaż przestrzennej konstrukcji stalowej przekrycia budynku o rozpiętości
miedzy podporami minimum 20 m (wyłącza się konstrukcje linowe, mosty oraz konstrukcje
typowych hal przemysłowych i handlowych).
Każdy z wykonawców celem wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia
ma obowiązek złożyć wykaz prac podobnych, według wzoru załącznika 4, zamieszczonego
na stronie internetowej zamawiającego, przewidującego: opis, rodzaj pracy podobnej
zbliżonej do zakresu prac objętych ogłoszeniem, wskazanie podmiotu zlecającego prace,
miejsca wykonania, dat wykonania, wartości wykonanych prac brutto.

8

Izba zważyła co następuje.

Sygn. akt KIO 388/10

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w przepisie § 1 ust. 1 pkt 2
stanowi, iż zamawiający zobowiązany jest (stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy Pzp)żądaćod
wykonawcy wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania (ofert) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju,
wartości daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,żeroboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
posiadania wiedzy i doświadczenia powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zatem opis warunków udziału w postępowaniu
podany w ogłoszeniu, stanowi konkretyzację wymogów ustawowych określonych w art. 22
ustawy Pzp. Wiedza i doświadczenie wykonawcy jest weryfikowana w oparciu o dotychczas
zrealizowane zamówienia. Wiedza jest wynikiem nabytego doświadczenia wykonawcy przy
wykonywaniu danego rodzaju zamówień. Weryfikacji warunku wiedzy i doświadczenia
wykonawcy służy wykaz zrealizowanych robót, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane.
Izba zważyła, iż przedmiotem zamówienia jest budowa budynku filharmonii, zatem
należy przyznać rację odwołującemu, iż podobnym obiektem nie będą wyłącznie:
filharmonia, sala koncertowa, opera, operetka lub teatr muzyczny. Zbliżoną funkcją i
konstrukcją mogą się charakteryzować także inne obiekty mieszczące się w grupie 126
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, gdzie sklasyfikowane są między innymi:
ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym oraz budynki kultury
fizycznej, a w szczególności w klasie 1261: ogólnodostępne obiekty kulturalne, jak: kina,
sale koncertowe, opery, teatry itp.” W wymienionej klasyfikacji zrównuje się: kina i wszelkie
teatry. Biorąc pod uwagę, iż zamawiający postawił łączne warunki udziału w postępowaniu,
w tym wymaganą wielkość obiektu referencyjnego, mierzonego jego kubaturą i ilością
miejsc, obowiązkiem zamawiającego było nie tylko dopuszczenie porównywalnych obiektów
kulturalnych, przeznaczonych stricte do przedstawień muzycznych, (koncertów) ale także
obiektów takich jak teatry inne niż muzyczne oraz kina. Izba podzieliła pogląd odwołującego,

9

iż teatry oraz kina o wielkości widowni wymaganej przez zamawiającego – co najmniej na
400 miejsc, i o kubaturze nie mniejszej niż 40 000 m3, charakteryzują się rozwiązaniami
akustycznymi na wysokim poziomie technicznym i nagłośnieniem z zastosowaniem
najnowszych technologii. Z tych względów nabyte doświadczenie i wiedza wykonawców,
legitymujących się wykonaniem porównywalnej wielkości obiektów kinowych i teatralnych,
jest odpowiednia do zrealizowania w należyty sposób budynku filharmonii, zgodnie z
dokumentacją projektową wykonaną na zlecenie zamawiającego. W tym także wykonania w
zgodności z projektem, prac konstrukcyjno – budowlanych, z zastosowaniem przewidzianych
materiałów w szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
wykonania wszelkich niezbędnych instalacji nagłośnienia, jako zespołu czynników
szczególnie ważnych dla obiektu filharmonii, składających się na końcowy efekt uzyskania
zakładanych walorów akustycznych i ich skali, w odniesieniu zarówno do zabezpieczenia
odbywanych koncertów wieloobsadowych, kameralnych i indywidualnych, co szczególnie
podkreślał zamawiający w przedłożonej opinii Zespołu Rzeczoznawców Polskiego Centrum
OISTAT z dnia 6.04.2010r. Ponadto zamawiający mógł wymagać zapewnienia udziału w
realizacji zamówienia osoby z wykształceniem teletechnicznym np. specjalizacji inżyniera
dźwięku. Specjalista w tej dziedzinie nie został wymieniony w wykazie osób, niezbędnych do
realizacji zamówienia.
Zamawiający oświadczył, iż inwestycja będzie realizowana według projektu
wykonawcy wybranego w konkursie, z zapewnieniem nadzoru autorskiego, inwestorskiego i
eksperckiego. Zamawiający przekaże wykonawcy kompletną dokumentację projektową,
włącznie z projektami wykonawczymi. Izba podzieliła stanowisko odwołującego ERBUD, iż
okoliczność, czy będą zachowane właściwe parametry nagłośnienia i akustyki obiektu zależy
nie tylko od umiejętności wykonawcy, który będzie budował przedmiotowy obiekt, ale w
głównym stopniu od przyjętych rozwiązań w projekcie technicznym, dotyczących kubatury,
konstrukcji, kształtu sufitu, przewidzianych materiałów i instalacji, w szczególności
nagłośnienia. Izba zważyła opierając się na treści ogłoszenia o zamówieniu 2009/S 243-
348045, który to dowód został dopuszczony z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp,że
zamawiający ustanowił nadzór nad budową, sprawowany przez firmę EKO - INVEST, w tym
przez eksperta do spraw akustyki, z doświadczeniem w kierowaniu lub nadzorowaniu
pracami z zakresu akustyki architektonicznej np. takich jak wnętrza sal koncertowych,
filharmonii, teatrów, oper, studiów nagraniowych i innych wnętrz – wymagających
szczególnych warunków akustycznych. Za wypełniających warunek odpowiedniej zdolności
technicznej, wymaganej od Inżyniera Kontraktu, zamawiający uznał wykonawców, którzy
mają nie mniejsze niż 5–letnie doświadczenie zawodowe przy koordynacji i zarządzaniu
zadaniami dotyczącymi realizacji obiektów kubaturowych lub obiektów infrastrukturalnych -
w tym minimum przy jednym zadaniu o wartości minimum 20 mln PLN netto. Z powyższego

10

wynika, iż zamawiający postawił warunki udziału w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego i wiedzy wykonawcy obiektu, bardziej restrykcyjne i zawężone, niż
wyspecjalizowanemu nadzorowi (w tym ekspertowi do spraw akustyki), gdzie dopuścił
obiekty teatralne bez ich rozróżnienia na muzyczne, czy inne wnętrza wymagające
szczególnej akustyki.
Izba uznała, iż wyłączenie porównywalnej wielkości obiektów kinowych i teatralnych,
które również muszą spełniać wymagania co do rozwiązań i wykonawstwa,
zabezpieczających odpowiednie warunki akustyczne, pozostaje w sprzeczności ze
wskazaniami art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy Pzp, przez zbytnie zawężenie obiektów
porównywalnych z przedmiotem zamówienia – sprowadzających się wyłącznie do obiektów
ściślemuzycznych, przez co ów warunek i sposób dokonania oceny warunku pozostaje
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis warunków udziału w postępowaniu
zawarty w sekcji III.2.3, pkt 1) b1) ogłoszenia o zamówieniu, zdaniem Izby, jest niezgodny
ze wskazaniami art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji narusza art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, przez uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie grupie wykonawców,
którzy w swoim dorobku mają zrealizowane obiekty teatralne i kinowe, o łącznych
parametrach kubatury, powierzchni czy rozwiązaniach konstrukcyjnych wymaganych przez
zamawiającego i są zdolni należycie wykonać zamówienie objęte przedmiotem zamówienia.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania, przez
antykonkurencyjne zawężenie kręgu wykonawców dopuszczonych do udziału w
postępowaniu. Sam zamawiający w załączniku nr 4 do ogłoszenia, opublikowanym na swojej
stronie internetowej podał, iż opis (rodzaj) ma dotyczyć pracy podobnej zbliżonej do zakresu
prac objętych ogłoszeniem, a więc nie identycznej – sprowadzającej się wyłącznie do
obiektów przeznaczonych do przedstawień i koncertów muzycznych. Zatem wyłączenie
porównywalnych obiektów kinowych i teatralnychświadczyteż o wewnętrznej niespójności
dyspozycji zamawiającego. Opis warunków udziału oraz sposób oceny, winien być
adekwatny – proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie upoważnia zamawiającego do
stawiania wymagań nadmiernych. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego
2003 r. sygn. akt V Ca 221/03 stwierdził, iż naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest
„sam fakt nieadekwatnego dla wielkości przedmiotu zamówienia określenia wymaganego od
oferentów rocznego pułapu przerobu, który eliminuje wszystkich nie spełniających tego
wymogu. Interes prawny w zmianie takiego zapisu ma każdy z oferentów, który przez ten
warunek zostałby wykluczony z przetargu.”
Czynione zamawiającemu zarzuty znalazły potwierdzenie, gdyż dokonany opis
warunków udziału w postępowaniu oraz sposób oceny ich spełnienia narusza zasady
równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenia postępowania z poszanowaniem
uczciwej konkurencji. Uniemożliwia złożenie wniosku podmiotom, którzy mają wystarczające

11

doświadczenie dla właściwego wykonania zamówienia. Wywiera zatem wpływ
antykonkurencyjny i dyskryminujący wśrodowiskupotencjalnych wykonawców zamówienia.
Dyrektywy europejskie w sprawie zamówień publicznych, ustanawiają minimalne standardy
w celu ochrony konkurencji na wspólnym rynku, w szczególności dotyczą one równego
traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie może w jakikolwiek sposób dyskryminować podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, zarówno na etapie wszczynania
postępowania przez np. formułowanie warunków udziału w postępowaniu, jak i przy ocenie
złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy przy ocenie ofert.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, iż
ustanowił warunki udziału i sposób oceny ich spełnienia adekwatny do przedmiotu
zamówienia.

Izba nie podzieliła natomiast poglądu odwołującego ERBUD, iż wystarczające będzie
wykazanie się przez wykonawcę ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie,
doświadczeniem w wykonawstwie obiektów o liczbie miejsc widowni nie mniejszej niż 250.
Odwołujący A przyznał, iż wielkość widowni w budowanej filharmonii wynosi 957 miejsc,
zatem wżadnymwypadku, warunku zamawiającego w odniesieniu do wielkości widowni
obiektu referencyjnego na minimum 400 miejsc nie można uznać za nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może kwestionować warunki
udziału, jedynie wówczas, gdy czynność ich ustalenia została przez zamawiającego
dokonana wadliwie z naruszeniem przepisów prawa, a w szczególności w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tego rodzaju
zarzuty odwołującego ERBUD, w odniesieniu do kwestionowanego warunku, nie znalazły
potwierdzenia. Z tych względów opisany warunek wykazania się przez wykonawcę realizacją
obiektów referencyjnych o liczbie miejsc na widowni, nie mniejszej niż 400 jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie narusza art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Wnioski o usunięcie z opisu warunku doświadczenia i wiedzy, wyłączeń co do
przekryć konstrukcji typowych hal przemysłowych i handlowych orazżądaniazmiany
kryteriów kwalifikacji wykonawców w oparciu o podane wielkości kubatury budynku
referencyjnego, zostały wycofane, zatem zgłaszane w tym zakresie zarzuty nie podlegały
rozpatrzeniu.

Sygn. akt KIO 390/10

12

Z przytaczanego wyżej opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż jego przedmiotem
jest budowa od podstaw obiektu o kubaturze blisko 100 000 m3. Zgodnie z ustawą prawo
budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 118 ze zm.), do której odsyła
art. 2 pkt 8 ustawy Pzp - przez roboty budowlane należy rozumieć między innymi realizację
obiektu budowlanego. Nawet jeżeli zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy prawo budowlane pojęcie
robót budowlanych obejmuje: budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu,
remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, to należy mieć na względzie, iż zgodnie z
punktem 6 art. 3 tej ustawy, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego. Skoro przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu filharmonii, zamawiający
był uprawniony aby odpowiednio sprecyzować warunek doświadczenia i wiedzy wykonawcy,
w zakresie robót budowlanych zawężając go do budowy obiektu o porównywalnych
funkcjach, złożoności i wielkości, czyli robót podobnych (zbliżonych) do zakresu prac
objętych ogłoszeniem, jak ujął to w załączniku nr 4 do ogłoszenia – „Wykazie prac
podobnych.” Upoważnienie takie wynika wprost z przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który
mówi o wymaganiach doświadczenia i opisie sposobu dokonania oceny spełnienia
proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Z tych względów, Izba nie podzieliła
zapatrywań odwołującego Eiffage, iż dla wykazania zdolności realizacji obiektu o kubaturze
blisko 100 000 m3, wystarczające będzie doświadczenie wykonawcy np. przy rozbiórce
obiektu tej wielkości, jako również mieszczącej się w definicji robót budowlanych. Zarzuty
odwołującego B,żeopis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny ich
spełnienia narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia.
śądaniaodwołującego Eiffage, aby zamawiający uznał,żeroboty budowlane – referencyjne,
obejmują pełny zakres definicji robót budowlanych określony w Pzp oraz w prawie
budowlanym, a więc nie tylko wybudowanie obiektu budowlanego, nie podlegały
uwzględnieniu.

W tym stanie rzeczy Izba:
1. uwzględniła odwołanie odwołującego ERBUD na podstawie art.192 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp i orzekła jak w sentencji na podstawie art.192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
2. oddaliła odwołanie odwołującego Eiffage na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego ERBUD - wpisu od odwołania i
zastępstwa przez pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego na rzecz odwołującego A
kwotę 5 822,00 zł., w oparciu o złożony rachunek.

13

Z tytułu uzasadnionych kosztów zamawiającego – kosztów dojazdu na rozprawę,
Izba orzekła od odwołującego Eiffage na rzecz zamawiającego kwotę 104,40 zł, na
podstawie złożonego rachunku.
- na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wSzczecinie.

Przewodniczący:

………………………

14

15