Wyrok KIO KIO 394/24

Sygn. akt: KIO 394/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 22 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska

Andrzej Niwicki

Anna Osiecka-Baran

Protokolant:Adam Skowroński

na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
‎w dniu 22 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1.odrzuca odwołanie;

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
‎za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
‎- Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:……………………………………

……………………………………

……………………………………

‎

Sygn. akt: KIO 394/24

Uzasadnienie

 PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż”, nr ref.: 9090/IREZA5/21004/05556/23/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r. pod numerem 00738196-2023.

 W dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało złożone odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1.sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób: a) niejednoznaczny
‎i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; b) który utrudnia uczciwą konkurencję,
‎a w szczególności prowadzi do nieporównywalności ofert w postępowaniu; c) naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności;

2.zaniechaniu unieważnienia postępowania w przypadku, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą.

Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp:

1.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia okoliczności wskazanych w oświadczeniu zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeniu zamawiającego złożonym do protokołu w toku postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: KIO 3772/23, a mających istotne znaczenie dla treści ofert składanych przez poszczególnych wykonawców, w tym także wykonawców, którzy nie brali udziału w ww. postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu i ograniczenia konkurencji, oraz

2.art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania i ogłoszenia zmiany specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w sposób opisany w pkt 1), tudzież udzielenia wyjaśnień treści SWZ w zakresie określonym w pkt 1) przed upływem terminu składania ofert, jak i niewydłużenia tego terminu o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty;

3.art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
‎w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na ukształtowaniu treści SWZ skutkującym nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu oraz ograniczeniem konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców którzy mogli złożyć ofertę w postępowaniu.

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ust. 1 ustawy Pzp,
‎o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
‎W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
‎po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Alstom”). Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze.

Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp uwzględniła opozycję zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy Alstom do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, biorąc pod uwagę argumentację zamawiającego zaprezentowaną
‎w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie oraz na posiedzeniu w dniu 22 lutego 2024 r. Na podstawie akt sprawy ustalono, że podmiot ten nie złożył swojej oferty w postępowaniu.
‎W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp prawo zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskaże stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei definicja pojęcia „wykonawca” została wprowadzona przez ustawodawcę w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. i zgodnie z nią wykonawcą jest osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca
‎osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że przytoczona wyżej definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się
‎do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może zatem posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części - wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. W niniejszym postępowaniu Alstom swojej oferty nie złożył, a w konsekwencji
‎nie może być uznany za wykonawcę, któremu przysługuje prawo zgłoszenia przystąpienia
‎do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r. pod numerem 00738196-2023. Podnoszone w odwołaniu zarzuty nr 1 oraz nr 3 powołują się na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w SWZ: art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp (zarzut nr 1) oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 3).

Ustalono także, że przywoływane w odwołaniu zapisy SWZ były już przedmiotem odwołania odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23 (zarzut nr 4 odwołania dotyczył naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 przez podmiot trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców (AŽD Praha s.r.o.) oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu). Skład orzekający, na podstawie akt przedmiotowej sprawy ustalił, że odwołanie w tym zakresie zostało przez odwołującego cofnięte, w konsekwencji Izba umorzyła postępowanie.

Z kolei zarzut nr 2 odwołania dotyczy naruszenia przez zamawiającego przepisów odnoszących się do wyjaśnienia i zmiany treści SWZ: art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp. Zarzuty odwołującego dotyczą oświadczeń zamawiającego złożonych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 r. oraz w trakcie rozprawy w sprawie
‎o sygnaturze akt KIO 3772/2023 w dniu 9 stycznia 2024 r., dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.

Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 260/24 ustalono, że odwołujący w dniu 23 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie w toczącym się postępowaniu, formułując zarzuty naruszenia przepisów:

1)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia okoliczności wskazanych w oświadczeniu zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeniu zamawiającego złożonym do protokołu w toku postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: KIO 3772/23, a mających istotne znaczenie dla treści ofert składanych przez poszczególnych wykonawców, w tym także wykonawców, którzy nie brali udziału w ww. postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, oraz

2)art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania i ogłoszenia zmiany SWZ w sposób opisany w pkt 1), tudzież udzielenia wyjaśnień treści SWZ w zakresie określonym w pkt 1) przed upływem terminu składania ofert, jak i niewydłużenia tego terminu o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty; ewentualnie, w przypadku, w którym zamawiający dokonałby otwarcia ofert złożonych w postępowaniu przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania lub zamawiający nie dokonałby żądanej przez odwołującego zmiany:

3)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na ukształtowaniu treści SWZ skutkującym nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu;

a zatem w zakresie, w jakim sformułowane zostały w treści zarzutu nr 2 odwołania.

Izba postanowieniem z dnia 12 lutego 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 260/24 umorzyła postępowanie odwoławcze, gdyż odwołujący w dniu 9 lutego 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa odwołanie wniesione w dniu 23 stycznia 2024 r.

Izba ustaliła jednocześnie, że postępowanie obecnie znajduje się na etapie po otwarciu ofert, co miało miejsce w dniu 24 stycznia 2024 r. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie stwierdza, że zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu, jednakże naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w pkt 1 petitum odwołania, uniemożliwiło mu złożenie oferty pomimo, że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), a także twierdzi, że w przypadku złożenia oferty, narażałoby odwołującego na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku
‎z realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SWZ (które nie uwzględnia stanowiska zamawiającego przedstawionego w toku rozprawy w sprawie KIO 3772/23). Z kolei w przypadku unieważnienia postępowania i ponownego jego przeprowadzenia, tym razem z zachowaniem zasad wynikających z obowiązujących przepisów, odwołujący będzie miał możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a w efekcie potencjalnie uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, podając jako termin od którego należy liczyć termin na wniesienie odwołania dzień,
‎w którym dokonano otwarcia ofert w postępowaniu, tj. 24 stycznia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, które stanowią, że Izba odrzuca odwołanie jeśli to zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony oraz, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp.

Pierwszy z przywołanych wyżej przepisów nakazuje odrzucić odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż zamierzał złożyć ofertę w tym postępowaniu, jednakże naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w pkt 1 petitum odwołania, uniemożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu. Nie wskazuje jednak w jaki sposób zamawiający uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty. Dodatkowo przyznaje,
‎że dysponuje on potencjałem, który umożliwia realizację zamówienia (zgodnie
‎z postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), jednak gdyby złożył swoją ofertę, to działanie takie narażałoby go na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SWZ (które nie uwzględnia stanowiska zamawiającego przedstawionego w toku rozprawy w sprawie KIO 3772/23).
‎Jednocześnie jednak odwołujący w treści odwołania wprost przyznał, iż posiada wiedzę
‎na temat wymogów zamawiającego oraz rozumienia przez niego zapisów SWZ (str. 6, pkt 11 odwołania) oraz, że zamawiający określony sposób rozumienia tych zapisów przedstawił
‎w ramach postępowania odwoławczego przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23. Tym samym, należy stwierdzić, że argumentacja odwołującego w zakresie, w jakim opisuje powody uniemożliwiające mu złożenie oferty w tym postępowaniu jest całkowicie gołosłowna.

W ocenie składu orzekającego odwołujący w tym postępowaniu nie ma statusu wykonawcy, a to w związku z tym, iż nie złożył swojej oferty. Nie można też uznać, że odwołujący ma w tym postępowaniu status „innego podmiotu, któremu przepisy Ustawy przyznają prawo
‎do wniesienia odwołania”. Kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Stanowisko
‎to podtrzymane zostało również w aktualnym orzecznictwie, już po zmianie przepisów ustawy Pzp, między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 424/22. W przywołanym orzeczeniu wskazano, iż pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Izba zważyła, że przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania
‎o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części
‎- wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia.

W konsekwencji złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2701/17; postanowienie z dnia 20 października 2023 r., sygn. akt KIO 3015/23). Także w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej powiązane jest z ustaleniem statusu wykonawcy, również w sytuacji, gdy podmiot składający odwołanie
‎nie złożył oferty i kwestionuje czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu (tak na przykład w wyroku Sądu Okręgowego, sygn. akt XXIII Zs 115/22). Sytuacja wnoszącego odwołanie, który nie złożył oferty, a następnie kwestionuje czynności podejmowane
‎w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zrównana jest z sytuacją podmiotu, który utracił status wykonawcy na skutek zdarzeń prowadzących do skutecznego odrzucenia oferty. W obu tych przypadka, brak jak i utrata statusu wykonawcy oznacza, iż takim podmiotom nie przysługują środki ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego podejmowanymi
‎w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym nie brali lub przestali brać czynny udział, składając ważną ofertę.

W konsekwencji mając na uwadze powyższe zaszły, w ocenie Izby, przesłanki opisane w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp nakazujące odrzucić odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Z kolei norma drugiego z cytowanych przepisów ma uniemożliwić wniesienie odwołania w sytuacji, kiedy upłynął już termin, który ustawodawca wskazał jako maksymalny, dający możliwość wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, kwestionowania czynności dokonywanych przez zamawiającego. Chodzi o to, aby uniemożliwić ponowne orzekanie w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji zaistnienia w obrocie prawnym dwóch orzeczeń, dotyczących tych samych okoliczności, a także, aby wykonawca nie mógł wielokrotnie podnosić tych samych okoliczności faktycznych i prawnych na różnych etapach postępowania, co uniemożliwiłoby zamawiającemu sprawne prowadzenie postępowania.

Wskazać należy, że jak stanowi przepis art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkursu lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W rozpoznawanej sprawie zarzuty odwołania opisane w punktach 1 i 3 petitum odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w treści Ogłoszenia
‎o zamówieniu i SWZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r. Trafnie zauważył zamawiający w swoim stanowisku zaprezentowanym na posiedzeniu w dniu 22 lutego 2024 r., że po tej dacie nie dokonywał już żadnych modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim te zakwestionowane zostały przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Co istotne, przedmiotowe zapisy były już wcześniej przez odwołującego zaskarżone i były przedmiotem odwołania odwołującego
‎z dnia 15 grudnia 2023 r. Izba w sprawie toczącej się pod sygn. akt KIO 3772/23 umorzyła postępowanie w tym zakresie, gdyż odwołujący cofną swoje zarzuty. Należy zatem stwierdzić, że odwołujący, w sposób niezgodny z ustawą Pzp ponownie skarży tę samą czynność zamawiającego, kwestionując tożsame zapisy SWZ. W konsekwencji zarzuty te należy uznać za spóźnione.

Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Podnoszone w odwołaniu zarzuty sformułowane w pkt 2 dotyczą zaniechań zamawiającego, który jak twierdzi odwołujący powinien był dokonać zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ lub też udzielić wyjaśnień treści SWZ. W tym zakresie stwierdzić należy, że zarzut odwołującego dotyczy oświadczeń zamawiającego złożonych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 r. oraz w trakcie rozprawy w sprawie o sygnaturze akt KIO 3772/2023 w dniu 9 stycznia 2024 r., dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym termin na wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu biegnie od daty powzięcia przez odwołującego informacji o stanowisku zamawiającego zaprezentowanego w piśmie procesowym i potwierdzonego na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2023 r.

Niezależnie od powyższego zarzut o tożsamej treści, tj. zaniechania dokonania
‎i ogłoszenia zmiany SWZ, tudzież udzielenia wyjaśnień treści SWZ został podniesiony przez odwołującego w poprzednio złożonym odwołaniu w dniu 23 stycznia 2024 r. Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 260/24 ustalono, że odwołujący w dniu 9 lutego 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa odwołanie wniesione w dniu 23 stycznia 2024 r. W konsekwencji Izba postanowieniem z dnia 12 lutego 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 260/24 umorzyła postępowanie w sprawie. Powyższe stanowi dodatkowe potwierdzenie, że zarzuty w tym zakresie odwołujący mógł i powinien był sformułować wcześniej, nie zaś dopiero na etapie po otwarciu ofert.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zaszła także przesłanka odrzucenia odwołania opisana w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeśli to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp
‎w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca:……………………………………

…………………………………… ……………………………………