Wyrok KIO KIO 399/08

Sygn. akt: KIO/UZP 399/08

WYROK
z dnia 09.05.2008

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie:Agnieszka Trojanowska
Ryszard Tetzlaff

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09.05.2008 w Warszawie odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MAREX sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa
1 oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda
Śląska,ul. NowyŚwiat66od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMiejski Ośrodek
Rekreacji i Sportu 41-500 Chorzów ul. Dąbrowskiego 113protestu z dnia 16.04.2008

przy udzialeXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXzgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczegoXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXpo stronie odwołującego się oraz
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MAREX sp. z
o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni
mgr inż. Marian Stych 41-706 RudaŚląska,ul. NowyŚwiat66
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
MAREX sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz Urządzanie i
Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda
Śląska,ul. NowyŚwiat66

2) dokonać wpłaty kwoty 4170 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto
siedemdziesiąt złotych zero groszy) przezPrzedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe MAREX sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz
Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41-706
RudaŚląska,ul. NowyŚwiat66na rzeczMiejski Ośrodek Rekreacji i
Sportu 41-500 Chorzów ul. Dąbrowskiego 113,stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika i kosztów dojazdu.

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MAREX sp. z o.o. 41-503
Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni
mgr inż. Marian Stych 41-706 RudaŚląska,ul. NowyŚwiat66

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu, ul.

2

Dąbrowskiego 113, 41-500 Chorzów zwanego dalej „Zamawiającym” w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „ Rewitalizacja terenu przy ul.
Cichej w Chorzowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 13 marca 2008r. pod numerem 51905-2008.
Z pisma z dnia 16 kwietnia 2008r. złożonego przez spółkę „MAREX” Sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 będącego liderem konsorcjum firm : Urządzanie i
Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41- 706 RudaŚląska, ul. NowyŚwiat66 oraz “MAREX” Sp. z o.o. zwane dalej „Odwołującym” wynika,że
oprotestowano czynność Zamawiającego w zakresie: 1. odrzucenia oferty Odwołującego,
2. wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz zarzucono Zamawiającemu :
1. obrazę przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. z 2007r. nr 223 poz.1655 ) zwaną dalej „ustawą Pzp”
2. niewłaściwe zastosowanie procedur mających wpływ na wynik postępowania, 3. nierzetelność w przygotowaniu dokumentacji postępowania,
4. nierzetelność w dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w związku z tym :
1. naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 2. rażące naruszenie prawa zamówień publicznych,
3. działanie na szkodę interesu publicznego, mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o :
1. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. rozstrzygnięcie postępowania na korzyść Spółki.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucił ofertę Odwołującego. Ofercie Odwołującego zarzucono niezgodność jej treści z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanych dalej „siwz” lub “specyfikacją”, w zakresie pominięcia w kosztorysie ofertowym jednej pozycji z przedmiaru robót pod
nazwą „dodatki”. Przy czym Zamawiający w siwz określił cenę za przedmiot zamówienia jako cenę ryczałtową. Natomiast przez niezasadne odrzucenie jego
oferty Zamawiający dokonał wyboru oferty znacznie droższej od oferty Odwołującego.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego,żedecydujące znaczenie o prawidłowości oferty miało mieć sporządzenie kosztorysu ofertowego,
ponieważ zżadnegozapisu siwz nie wynika,żewynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. W ocenie Odwołującego przedłożony przez Zamawiającego
przedmiar robót oraz sporządzony na jego podstawie kosztorys ofertowy miał mieć znaczenie instrukcyjno-poglądowe. Zdaniem Odwołującego z niejasnej treści siwz,
Zamawiający w zależności od aktualnej swojej woli usiłuje wywieść wnioski, które wcale z niego nie wynikają.
Ponadto, Odwołujący podniósł zarzut pod adresem spółki wybranej,żenie zawiera w swojej ofercie prawidłowo naliczonych podatków VAT, które powinny być
zróżnicowane z uwagi na różnorodność występujących usług w przedmiotowym zamówieniu i stawki podatku VAT powinny się kształtować od 15 do 22 %.
Zamawiający wybierając ofertę ze stawką podatku VAT niezróżnicowaną nadpłaca

3

czym narusza dyscyplinę finansowców publicznych. Oczywiście zarzut ten Odwołujący kształtuje w sytuacji przyjęcia stanowiska Zamawiającego,że
wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego, a nie ryczałtowego.
Odwołujący w złożonym proteście zakwestionował sposób wyliczenia określonych robót w przedmiarze robót jako „dodatki”. Przy czym w ocenie
Odwołującego roboty ujęte w pozycji „dodatki” znacznie przekraczają poziom wyznaczony przez Zamawiającego to jest od 1 do 3 %. Według wiedzy
Odwołującego roboty te i usługi nie mogły być wyliczone według wskaźnika podanego przez Zamawiającego, ponieważ stanowią większy koszt niż podał to w
przedmiarze robót Zamawiający. Natomiast niezależnie od okoliczności nie ujęcia w odrębnej pozycji kosztorysu –„dodatki” to Odwołujący twierdzi,żewliczył w cenę
roboty nazwane przez Zamawiającego „dodatki” i to w większej wartości niż od 1 do 3 % wartości kosztorysowanych robót.
Reasumując swoje wywody, Odwołujący domaga się ponownej oceny ofert i dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2008r. Zamawiającym rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający stwierdził,że
nie są one poparteżadnymiokolicznościami faktycznymi i prawnymi, stąd Zamawiający nie jest w stanie się do nich odnieść i dlatego nie może ich uwzględnić.
Natomiast odnosząc się do zarzutu Odwołującego,żebezpodstawnie jego oferta została odrzucona z uwagi na błąd w kosztorysie to na dowód prawidłowo
podjętej przez siebie decyzji przywołał następujące zapisy siwz : 1. Rozdział III SIWZ - ostatni akapit,
2. Rozdział X punkt I – piąty ( ostatni) akapit, 3. Rozdział X punkt 1-1.1.,
4. Rozdział X punkt 1 -1.2., 5. Rozdział X punkt 2 lit.a),e),i),
6. Rozdział XII, 7. Paragraf 1 wzoru umowy.
Z wyżej wymienionych regulacji Zamawiający wywodzi,żecena jest ceną kosztorysową, a nie jak twierdzi Odwołujący ryczałtową.
Kosztorys ofertowy jest integralną częścią oferty i jako taki stanowi część zobowiązania ofertowego ( oświadczenie woli), które nie może ulec zmianie po
otwarciu ofert, a na poparcie swojego twierdzenia przywołuje art.87 ust.1 i art. 140 ust.1 ustawy Pzp. .
Kosztorys ofertowy staje się integralną częścią umowy, po jej zawarciu. Kosztorys nie zawierający wszystkich pozycji powoduje odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z zapisami rozdz. III, rozdz. X pkt 1 -1.1 siwz. Odnosząc się do zarzutu niewłaściwej stawki podatku VAT, to Zamawiający
oddala ten zarzut z uwagi na nie podanie okoliczności faktycznych i prawnych, z których zarzut Odwołujący wywodzi. Poza tym wskazuje na rozdział III Opis
przedmiotu zamówienia, który dotyczy robót budowlanych i ziemnych na obiekcie sportowym.
Zarzut nr 10 dotyczący ujęcia w dodatkach robót, których wartość przekracza 3% wartości kosztorysowej, to zarzut ten Zamawiający oddala jako wniesiony po
terminie, na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.

4

W ocenie Zamawiającego protest nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa zamówień publicznych i dlatego Zamawiający nie powtórzy
czynnościżądanychw proteście. Pismem z dnia 24 kwietnia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i
wywodząc jak w proteście podnosząc, iż Zamawiający naruszył art.2 pkt 5, art.7 ust.1 i art. 29 ustawy Pzp wnosząc o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ewentualnie o unieważnienie postępowania z przyczyn uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy oraz o orzeczenie o kosztach postępowania według norm
przepisanych i przyznanie na rzecz Spółki kosztów postępowania od Zamawiającego.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Zamawiający pismem z dnia 11.04.2008 r. L.dz. 217/2008 zawiadomił Odwołującego ( konsorcjum firm ; PHU Marex Sp. z o.o. w Chorzowie oraz
Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych, RudaŚląska)o : 1. wykluczeniu Odwołującego na podstawie art.24 ust.1 pkt 10 w związku
z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uprawnień Pani Kasperek Anieli w zakresie sieci wod-kan, ponieważ dołączone
uprawnienia dotyczą tylko instalacji sanitarnych. Poza tym Zamawiający wskazał również na brak uprawnień Pana Adama Klicha, wpisanego do
załącznika nr 5 do siwz. 2. nie wzywaniu do uzupełnienia dokumentów, ponieważ oferta pomimo
uzupełnienia dokumentów i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to,żew kosztorysie
ofertowym pominięto tabelkę z przedmiaru robót o nazwie “dodatki” i obejmującej koszty utylizacji gruzu, asfaltu i składowania ziemi.
3. wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę konsorcjum firm PPHU Synkret Sp. z o.o. w Chorzowie i “OGRÓD” Usługi
Ogrodnicze Leszek Kułak w Skwierzynie oraz ZODIAK S.C. Tadeusz Wolny, Marzena Łoszek RudaŚląska.

Odwołujący pismem z dnia 16 kwietnia 2008 r. złożonym w dniu 17.04.2008 r. do Zamawiającego oprotestował czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia jego
oferty z powodu pominięcia w kosztorysie ofertowym pozycji pod nazwą „dodatki” (koszty utylizacji gruzu, asfaltu i składowania ziemi), twierdząc,żewynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy i Odwołujący nie ma obowiązku sporządzenia kosztorysu ofertowego zawierającego wszystkie pozycje z przedmiaru robót załączonych do
siwz. Składając protest zażądał : 1. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. rozstrzygnięcia postępowania na korzyść Spółki.
Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego między innymi podniósł zarzut braku interesu prawnego po stronie Odwołującego do wniesienia odwołania z uwagi
na to,żeOdwołujący nie zaskarżył czynności wykluczenia z postępowania (brak

5

uprawnień Pani Kasperek Anieli, brak uprawnień Pana Adama Klicha), a tylko ograniczył się do zaskarżenia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty (w
kosztorysie ofertowym pominięto tabelkę z przedmiaru robót o nazwie “dodatki”).
W ocenie składu orzekającego Izby podniesiony przez Zamawiającego zarzut braku interesu prawnego po stronie Odwołującego jest uzasadniony, ponieważ
Odwołujący nie zaskarżając czynności wykluczenia z postępowania spowodował,żepo bezskutecznym upływie terminu do wniesienia protestu co nastąpiło w dniu
18.04.2008 r., decyzja Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania stała się ostateczna.
Odwołujący chcąc dalej uczestniczyć w postępowaniu powinien zaskarżyć nie tylko decyzję o odrzuceniu oferty, ale jednocześnie decyzję o wykluczeniu z
postępowania. Zaskarżając decyzję o wykluczeniu powinien to dokonać bądź przez zaskarżenie bezczynności Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów,
jeżeli był ich brak, bądź przez zaskarżenie decyzji o wykluczeniu, jeżeli do oferty załączone były prawidłowe dokumenty.
Bezczynność Odwołującego, co do wykluczenia z postępowania spowodowała brak interesu prawnego do wnoszenia odwołania. Zgodnie z art.179
ustawy Pzpśrodkiochrony prawnej ( protesty, odwołania, skarga do sądu) przysługują, jeżeli interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku z powodu naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Skoro Odwołujący zrezygnował w ustawowym terminie 7 dni ze złożenia protestu do
Zamawiającego na czynność wykluczenia to należy uznać,żenie jest zainteresowany w uzyskaniu zamówienia, a przez to nie posiada interesu prawnego
we wnoszeniu odwołania. W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby orzekł o oddaleniu odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art.191 ust.6 i 7 ustawy Pzp, zasądzając koszty zastępstwa procesowego i poniesione wydatki pełnomocnika
Zamawiającego oraz zwrot kosztów przejazdu Zamawiającego do kwoty 4170,00 zł.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7