Wyrok KIO KIO 400/14

Sygn. akt KIO 400/14
WYROK
z dnia 13 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r. przez TRAX elektronik A.
M……, M. T………, L. T………. sp. j. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie

przy udziale Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Cornella de Llobregat (Barcelona)
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz G…….. K……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. TELSAT
G……. K………. w Gryficach zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a TRAX elektronik A. M……., M. T………, L. T………. sp. j.
w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TRAX elektronik A.
M………, M. T………., L. T…………. sp. j. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 400/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zintegrowany System Sterowania
Ruchem w Małopolsce.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 18 grudnia 2013 pod nr 2013/S 245-426173.
Wartość zamówienia jest większa ni kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.

19 lutego 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
zło onej przez Alumbrados Viarios Sociedad Anonima z siedzibą w Cornelia de Llobregat
(Barcelona), Hiszpania (dalej jako Alumbrados).

TRAX elektronik A. M………, M. T………, L. T…………, sp. j. w Krakowie wnieśli odwołanie
29 lutego 2014 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 ust. 1 Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zło onej przez
odwołującego niepodlegającego wykluczeniu z postępowania;
- art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados mimo zło enia
przezeń oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej
stawki podatku VAT;
- art. 91 ust. 3a Pzp przez jego niewłaściwą wykładnię i zaniechanie dokonania doliczenia do
przedstawionej w ofercie Alumbrados ceny podatku od towarów i usług (w zakresie zadania
2), który zamawiający będzie miał obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami;
- art. 87 ust. 1 Pzp przez przyjęcie w toku badania i oceny ofert wyjaśnień Alumbrados w
zakresie zastosowanej stawki podatku VAT tym samym doprowadzając do odtworzenia
nowej treści oferty;
- art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt. 1 a) tiret pierwsze w zw. z § 4 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) - dalej rozporządzenie w sprawie

dokumentów - przez zaniechanie wykluczenia Alumbrados, który nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia w okolicznościach wymienionych w 24 ust. 1 pkt 2 Pzp;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2b przez zaniechanie wykluczenia Alumbrados, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
określonego w sekcji II pkt. 1.2.3 SIWZ, ewentualnie art. 26 ust 3 przez zaniechanie
wezwania Alumbrados do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w sekcji II pkt. 1.2.3
SIWZ;
- art. 24 ust. 4 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados
mimo podlegania przezeń wykluczeniu z postępowania;
- w związku powy szym, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a tak e innych przepisów obowiązujących w
zakresie udzielania zamówień publicznych wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
czynności uniewa nienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Alumbrados z
postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonanie oceny oferty Alumbrados z
uwzględnieniem art. 91 ust. 3a Pzp z uwzględnieniem w ocenie podatku od towarów i usług
(w pełnym zakresie objętym przedmiotem zamówienia), który zamawiający będzie miał
obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Ewentualnie, z ostro ności proceduralnej, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu
wezwania Alumbrados do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w sekcji II pkt. 1.2.3 SIWZ, z uwzględnieniem, je eli
wykazanie spełniania rzeczonego warunku nastąpi poprzez poleganie na zasobach innego
podmiotu który będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, wymogu
przedło enia przez ten podmiot dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
z postępowania i wezwania Alumbrados do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia w okolicznościach określonych art. 24 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, i podobieństwo oraz wzajemne powiązanie obu
e nie istnieje zadań (etapów) składających się na przedmiot zamówienia wskazuje,
podstawa do ró nicowania stawek podatku od towarów i usług zastosowanych dla zadania 1
i zadania 2. W ocenie odwołującego, zarówno w przypadku zadania 1 jak i zadania 2, mamy
do czynienia z importem usług z tytułu wykonania, których podatnikiem jest zamawiający -
usługobiorca (wynika to faktu, i w ramach przedmiotowego zamówienia dojdzie transakcji w
ramach której jeden podatników zarejestrowany jest w Hiszpanii zaś drugi w Polsce). Zatem,
w obydwu przypadkach, zastosowanie winien znaleźć art. 28b ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług tekst jedn. (Dz. U. z 2011 Nr 177, poz. 1054 ze zm.).

Oznacza to, e w ofercie Alumbrados, w odniesieniu do obu zadań VAT winien wynosić 0,00
zł. Istotnym argumentem przemawiającym na rzecz braku podstaw dla ró nicowania
zastosowanych stawek VAT dla zadań 1 oraz 2 jest fakt niepodzielności przedmiotu
zamówienia. Trudno racjonalnie przyjąć, by bez szkody dla całości przedsięwzięcia, jeden
podmiot mógł wykonać część zamówienia objętą zadaniem 1 (dostawa i wdro enie systemu)
zaś inny wykonywał czynności związane z jego bieącymutrzymaniem i konserwacją.
Odwołujący zarzucił, e przyjęcie przez zamawiającego informacji Alumbrados, nie
e w cenę zadania 2 został wliczony podatek VAT w ujawnionej wcześniej w ofercie,
wysokości 23%, w istocie rzeczy, doprowadziło do odtworzenia nowej treści oferty. Podniósł,
e wyjaśnienia przedstawione przez Alumbrados wpłynęły na sposób i zakres zastosowania
przez zamawiającego dyspozycji art. 91 ust. 1 pkt. 3a Pzp.
Zdaniem odwołującego jest to nie do pogodzenia z regułą równego traktowania wykonawców
ubiegających się o zamówienie, tym bardziej, e czynność ta wpłynęła równie na wynik
postępowania. W informacji o rozstrzygnięciu postępowania zamawiający wskazał, e
zgodnie z art. 91 ust. 3a p.z.p., w związku z przepisami o podatku od towarów i usług „(...) w
zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów i importu usług nale y do
ceny tej oferty [Alumbrados] doliczyć 23% podatek VAT w kwocie 1 811 896,89 zł."
Dyspozycji tej Zamawiający nie zastosował w zakresie odnoszącym się do zadania 2. Do
oceny oferty Alumbrados ostatecznie została przyjęta kwota 10 243 209,47 złotych. Gdyby
zamawiający zastosował ten sam zabieg do zadania nr 2 przyjęta do oceny kwota zwiększyła
by się, a oferta Alumbrdos nie byłaby najkorzystniejsza. Nie mo e być uznana za
dopuszczalną sytuacja, w której wykonawca, ju po otwarciu ofert, znając ceny zawarte w
konkurencyjnych ofertach, ujawnia informacje w zakresie zaoferowanej przez siebie ceny,
które kształtują jego pozycję w rankingu oceny ofert. Takie działanie zamawiającego raąca
narusza art. 7 Pzp bowiem istnieje racjonalne prawdopodobieństwo, e treść wyjaśnień
przedstawianych przez takiego wykonawcę, jest zdeterminowana wiedzą o zawartości
konkurencyjnych ofert.
Zdaniem odwołującego wobec treści wyjaśnień zło onych przez Alumbrados, w których
stwierdził, e podmiot udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia, nie sposób uznać, e udowodnił on zamawiającemu, i będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucił równie , e aden z dokumentów zło onych przez Alumbrados nie zawiera
informacji, e w odniesieniu do Alumbrados - nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości.
Tym samym Alumbrados nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania w
okolicznościach wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt. 2 p.z.p.

Alumbrados przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba nie uwzględniła opozycji zamawiającego przeciwko dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu odwoławczym G……… K……… prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. TELSAT G……… K………. w Gryficach zgłaszającego swoje przystąpienie po
stronie odwołującego. Podstawą opozycji mo e stać się zgodnie z art. 185 ust. 4 Pzp
uprawdopodobnienie braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść wskazanej strony,
nie zaś braku interesu prawnego.
Uszło zamawiającemu, e nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych dokonana ustawą z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.) zmieniła przesłanki zgłoszenia przystąpienia, które nie
jest uwarunkowane wykazaniem interesu prawnego – bezpośredniego związku utraty mo liwości
uzyskania zamówienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie z normą prawną. Przepisy
art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługują się kategorią interesu, który mo e mieć postać tak interesu
prawnego, jak i faktycznego, co zbli a przesłanki uczestnictwa w procedurze odwoławczej do
postępowania nieprocesowego uregulowanego w przepisach kodeksu postępowania cywilnego.
Podkreślić przy tym nale y, e do zgłoszenie przystąpienia, inaczej ni stanowi to art. 179 ust. 1
Pzp, nie jest niezbędne wykazywanie szkody.
Izb uznała, e G………. K……… niewątpliwie ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść odwołującego. Oferta G………. K……… została oceniona jako kolejna po ofercie
odwołującego, zatem wspólnym celem obu wykonawców jest uznanie, ze oferta Alumbrados
podlega odrzuceniu, oraz, e Alumbrados podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia.

Izba ustaliła, e odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który zło ył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, e odwołujący, który zło ył ofertę z
najni szą ceną, mo e ponieść szkodę w postaci utraty mo liwości uznania jego oferty za

najkorzystniejszą oraz zysku związanego z wykonaniem zamówienia.

Odwołanie okazało się bezzasadne.

W badanym postępowaniu przedmiot zamówienia podzielony został na dwa zadania, 1:
opracowanie, wdro enie i uruchomienie systemów informatycznych wraz z infrastrukturą
urządzeń ITS (inteligentne systemy transportowe) oraz 2: administrowanie systemami wraz
ze zdalnym nadzorem nad poprawnością działania oraz bieąceutrzymanie i konserwacja
urządzeń ITS przez okres 36 miesięcy.
W wyroku z 24 października 2013 r. (KIO 2394/13) Izba uznała, e wymienione dwa zadania
tworzą „dwa przedmioty zamówienia”, które nie są ze sobą nierozerwalnie związane i nie
tworząświadczeniakompleksowego. Izba zwa yła, e jedynie zadanie 1 stanowi dostawę
towarów w rozumieniu art. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.), w związku czym do zadania 2 powinna być
stosowana stawka podatku VAT w wysokości 23 % (str. 80 i 81). W konsekwencji Izba
nakazała odrzucenie oferty Alumbrados na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co przyniosło
skutek uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w nowym postępowaniu, w którym
zamawiający tak samo opisał przedmiot zamówienia oraz dokonał podziału na zadania.
Zgodnie z postanowieniem V. 5.2 SIWZ, cenę oferty brutto nale ało obliczyć na podstawie
załączników do SIWZ. W pkt 2 wzoru formularza ofertowego (załącznika nr 2 do SIWZ), cenę
za całość zamówienia nale y wyrazić wskazując cenę brutto za całość zamówienia, z
uwzględnieniem cen brutto za ka de z zadań składających się na przedmiot zamówienia.
Pismem z 6 lutego 2014 r. zamawiający wezwał Alumbrados do zło enia wyjaśnień stawki
VAT. W odpowiedzi z 10 lutego 2014 r. Alumbrados udzielił wyjaśnień, z których wynika, e
„podatek VAT wliczony w cenę brutto podaną w ofercie wynosi: dla zadania nr 1 = 0%, dla
zadania nr 2 = 23%.
Izba zwa yła, e zamawiający zasadnie uznał, e cena oferty Alumbrados została obliczona
prawidłowo.
Po pierwsze, mimo e orzeczenia Izby, wydane w ró nych postępowaniach nie mają
charakteru wiąącego,to kształtują rozumienie przepisów ustawy i stanowią wskazówkę dla
e w obecnym uczestników rynku zamówień publicznych. Podkreślić trzeba równie ,
postępowaniu zmierzającym do udzielenie tego samego zamówienia przez tego samego
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oraz obliczenia ceny oferty nie zmieniły się.
Stąd te zamawiający i wykonawcy zainteresowani zamówieniem kierując się zaufaniem do
wykładni prawa dokonanym przez Izbę w takim samym stanie faktycznym, uwzględnili

kwalifikację prawno podatkową obu zadań w nowym postępowaniu.
Po drugie, Izba równie w tym składzie orzekającym podziela ocenę wyra oną w
uzasadnieniu orzeczenia w sprawie KIO 2394/13. Przedmiot zamówienia nie jest jednorodny,
nie tworzy usługi kompleksowej, lecz składa się z dwóch odrębnychświadczeń,z których
tylko zadanie 1 podlega stawce VAT 0%.
Mimo, e w polskich przepisach podatkowych brak jest legalnej definicji pojęcia usługi
kompleksowej, przyjmuje się powszechnie, e jest to kilkaświadczeń,na które składa się
czynność podstawowa (której wykonanie było celem umowy zawartej przez podatnika z
klientem), a tak e czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej
(tak: Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 25 stycznia 2007 r., sygn. akt I FSK
499/06 oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07).
Izba stwierdziła, e w okolicznościach sprawy nie sposób przyjąć, aby przedmiot zamówienia
tworzyły czynność podstawowa i słu ebna wobec niej czynność pomocnicza. Przeciwnie,
opracowanie, wdro enie i uruchomienie systemów informatycznych oraz administrowanie
tymi systemami, bieąceutrzymanie i konserwacja urządzeń ITS sąświadczeniami
całkowicie odrębnymi, przy czym wyłącznie pierwsze z nich mo e być uznane za
wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów podlegające stawce VAT 0%.
Izba uznała zatem, e Alumbrados przyjął prawidłowe stawki podatkowe, a zamawiający
zgodnie z prawem nie doliczył do ceny zadania nr 2 kwoty podatku VAT.
Izba nie zgodziła się z te z odwołującym, e wymaganie podania przez wykonawców
adnym przypadku na badanie wyłącznie ceny brutto nie pozwala zamawiającemu w
poprawności obliczenia ceny oferty. Dostrzec wszak trzeba, e obowiązkiem zamawiającego
wynikającym z art. 91 ust. 3a Pzp jest doliczenie do ceny oferty podatku, który zamawiający
miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Obowiązek ten istnieje
niezale nie od tego, czy zamawiającyądałw SIWZ podania wyłącznie ceny brutto, ceny
netto i brutto, ceny netto, kwoty lub stawki podatku VAT oraz ceny brutto.
Racjonalnym i obligatoryjnym działaniem zamawiającego jest zatem zbadanie ceny oferty w
sytuacji, gdy ma miejsce wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, równie wtedy, gdy
wykonawcy zobowiązani byli jedynie do podania ceny brutto. Jedynym instrumentem
prawnym słuącymzamawiającemu w tym zakresie jest art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający
zasadnie skorzystał z uprawnienia zawartego w przywołanym przepisie w stosunku do
Alumbrados.
Wświetleocen wyra onych powy ej nie sposób uznać, e przez zło one wyjaśnienia w
zakresie zastosowanej stawki podatku VAT Alumbrados doprowadził do ustalenia nowej
treści oferty.
Zdaniem Izby, wykonawca potwierdził jedynie prawidłowość przyjętej przez siebie stawki

oraz recepcję ocen wyra onych w orzeczeniu Izby z 24 października 2013 r., KIO 2394/13.
Tym samym Izba nie podzieliła poglądu odwołującego o mo liwości wpływania przez
Alumbrados na wynik postępowania i uznała, e zamawiający przyjmując wyjaśnienia
Alumbrados nie naruszył zasad wyra onych w art. 7 ust. 1 Pzp. Podstawą potwierdzenia
zarzutu nie mo e być hipotetyczna mo liwość naruszenia przepisów ustawy, lecz
potwierdzony fakt ich naruszenia przez zamawiającego.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 6, art. 91 ust. 3a oraz art. 87 ust. 1 nie znalazły
potwierdzenia.

W formularzu oferty, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SIWZ, zamawiający wymagał
zło enia przez wykonawcę jednego z dwóch oświadczeń – wskazania. e zamówienie
wykona siłami własnymi, albo, e będzie korzystał z podwykonawców w zakresie, który
powinien wskazać.
W ostatniej kolumnie wzoru wykazu wykonanych usług, którego wzór stanowił załącznik nr 4
do SIWZ zamawiającyądałwskazania, czy podmiot udostępniający swoją wiedzę i
doświadczenie będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia.
W pkt III.1.3. SIWZ zamawiający wśladza § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wskazał, e jeśli podmiot na zasobach którego wykonawcy polega zgodnie z
art. 26 ust. 2b Pzp będzie brał udział w realizacji części zamówienia, obowiązany jest zło yć
dokumenty wskazane w pkt III.1.2. SIWZ (dotyczące braku podstaw do wykluczenia).
Alumbrados zło ył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał m.in. usługę Transports
Metropolitans de Barcelona wykonaną przez BKB ELECTRONICA S.A. w Barcelonie, dalej
BKB, z zaznaczeniem, e podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia.
Jednocześnie wskazał w formularzu oferty, e zamówienie wykona siłami własnymi.
W treści dwóch oświadczeń z 20 stycznia 2014 r. zło onych przez Alumbrados w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, BKB zobowiązał się do przekazania Alumbrados
całej swojej technologii i doświadczenia w razie uzyskania zamówienia (pierwsze
oświadczenie) oraz zobowiązał się do przekazanie wiedzy i technologii we wskazanym
zakresie posiadanych w związku z wykonaniem umowy Transports Metropolitans de
Barcelona (drugie oświadczenie).
Pismem z 6 lutego 2014 r. zamawiający wezwał Alumbrados do zło enia zobowiązania BKB
w formie pisemnej w rozumieniu art. 78 § 1 k.c. oraz do zło enia wyjaśnień, co udziału BKB
w realizacji zamówienia. Jako przyczynę wyjaśnień zamawiający wskazał rozbie ność
między treścią formularza ofertowego - oświadczenia, e Alumbrados zamierza zamówienie
wykonać bez udziału podwykonawców, a treścią wykazu zrealizowanych usług.
Pismem z 10 lutego 2014 r. Alumbrados wskazał, e BKB nie będzie brał udziału w realizacji

zamówienia. Ponadto zło ył wykaz zrealizowanych usług, z którego wynika, e BKB nie
będzie brał udziału w realizacji zamówienia oraz oryginał zobowiązania BKB.
W pierwszej kolejności nale ało ustalić, jakie wymagania w zakresie wskazania udziału w
wykonaniu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby wiedzy i doświadczenia wynikają
z SIWZ. SIWZ stanowi oświadczenie woli zamawiającego podlega zatem wykładni.
Izba uznała, e w wskazywany w ostatniej kolumnie wykazu usług udział w wykonaniu
zamówienia nale y rozumieć wyłącznie jako podwykonawstwo. W przeciwnym razie treść
wykazu byłaby niespójna z formularzem ofertowym, w którym zamawiający przewidział
wyłącznie deklarację, co do podwykonawstwa lub samodzielnego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Nie mo na pominąć, e wyłącznie spójność deklaracji wykonawcy pozwala na osiągnięcie
celu, dla którego zamawiający – jak wyjaśnił na rozprawie - sformułował wymaganie zawarte
w wykazie. Oświadczenie wykonawcy miało na celu wskazanie, czy podmiot na którego
zasobach polega wykonawca, powinien zło yć dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia zgodnie z pkt III.1.3. SIWZ.
Izba uwzględniła, e inne rozumienie treści wykazu nie pozwoliłoby zamawiającemu na
powzięcie stosownej wiedzy i uznała, e uzupełniony wykaz jest zgodny z oświadczeniem
zło onym w ofercie przez Alumbrados tzn., e zamówienie siłami własnymi.
Prezentowaną wykładnię postanowień SIWZ uzasadnia równie treść wezwania
zamawiającego z 6 lutego 2014 r. Gdyby bowiem zamawiający nadał sformułowaniu „udział
w wykonywaniu zamówienia” rozumienie inne, ni podwykonawstwo, nie wskazywałby w
wezwaniu na treść oświadczenia zło onego przez Alumbrados w zakresie podwykonawstwa.
Tym samym, o ile Alumbrados z samej treści wykazu miał prawo przypuszczać, e nale y
wskazać zamawiającemu ka dy przypadek wsparcia go przez BKB przy wykonywaniu
zamówienia, o tyle treść wezwania sugerowała, e „TAK” powinni oświadczyć wyłącznie
wykonawcy, których podwykonawcą będzie podmiot udostępniający swą wiedzę i
doświadczenie. Stąd wskazując, e BKB nie będzie brało udziału w wykonaniu zamówienia
oświadczył po pierwsze:, e podmiot ten nie będzie podwykonawcą, po drugie: zachował się
adekwatnie do wezwania zamawiającego.
Nie mo na pominąć, ze równie sam odwołujący potwierdził na rozprawie, e uto samia
oświadczenie z wykazu wykonanych usług z podwykonawstwem, gdy to właśnie do
podwykonawstwa odnosi się § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Orzecznictwo Izby wypracowało pogląd, e w razie powołania się na wiedzę i doświadczenie
innego podmiotu, podmiot ten powinien wziąć udział w wykonaniu zamówienia. Udział
innego podmiotu w wykonaniu zamówienia nie musi polegać jednak wyłącznie na
podwykonawstwie (wyrok KIO z 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1265/10), lecz mo e nastąpić

w ka dej dozwolonej przez prawo formie (wyrok KIO z 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1452,
53, 54/10; wyrok KIO z 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10).
Transfer wiedzy i technologii przez zakup stosownego programu oraz konsultacje i porady
pracowników BKB są wystarczające do wykorzystania zasobów innego podmiotu w postaci
wiedzy i doświadczenia. Wyjaśnienia o tej treści zło ył Alumbrados na rozprawie.
W granicach podstaw faktycznych, w których kwestionowane było wykazanie spełniania
przez Alumbrados warunku wiedzy i doświadczenia przez powołanie się na zasoby BKB,
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2b Pzp nie znalazł potwierdzenia.

W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach wskazanych w art. 24
ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawców mających siedzibę za granicą zamawiający wymagał w pkt
III.1.5.1.1. lit a SIWZ oraz pkt III.1.5.3. SIWZ wśladza § 4 ust. 1 pkt 1 lit a oraz § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zło enia stosownego dokumentu
urzędowego lub oświadczenia zło onego przed notariuszem albo właściwym organem.
Alumbrados wraz z ofertą zło ył Odpis z Rejestru Handlowego w Barcelonie z 19 grudnia 2014 r.
oraz oświadczenie zło one przed Notariuszem Katalońskiej Izby Notarialnej.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego, e w toku oceny dokumentów i oświadczeń
składanych przez wykonawców mających siedzibę poza granicami RP nale y uwzględnić, e
ich treść jest formułowana stosownie do wymagań prawa kraju siedziby takiego wykonawcy
oraz ró nicę w zakresie terminologii w stosunku do siatki pojęciowej prawa polskiego.
Alumbrados wykazał brak podstaw do wykluczenia, gdy ze zło onego odpisu z rejestru
wynika, e w stosunku do tego podmiotu nie zaistniały zdarzenia specjalne, a ponadto z
oświadczenia zło onego przed notariuszem wynika, e Alumbrados nie dotyczą przesłanki
wykluczenia z postępowania w myśl prawa hiszpańskiego, zatem równie w zakresie
likwidacji i upadłości.
Odwołujący, na którym spoczywał cię ar dowodu, nie wykazał, e powołane treści powinny
być interpretowane odmiennie.
Zamawiający nie naruszył w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Skoro Alumbrados nie podlega wykluczeniu, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu
z mocy prawa. Zamawiajacy nie naruszył art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przewodniczący: ................................