Wyrok KIO KIO 407/11

Sygn. akt KIO 407/11

WYROK
z dnia 9 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 28 lutego 2011 r. przezInwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp.
Jawna, ul. Pogorska 26B, 32-500 Chrzanóww postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jestGmina Liszki, 32-060 Liszki 230

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciążaGminę Liszki, 32-060 Liszki 230i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000zł00gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp. Jawna, ul.
Pogorska 26B, 32-500 Chrzanówstanowiący koszty postępowania
odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty13 600 zł 00 gr(słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przezGminę Liszki, 32-060 Liszki 230na rzecz
Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp. Jawna,
ul. Pogorska 26B, 32-500 Chrzanówstanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Liszki, 32-060 Liszki 230 prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na„Przebudowę drogi gminnej nr G000001 w zakresie: remont
jezdni drogi gminnej wraz z budową chodnika, wraz z odwodnieniem w miejscowości Rączna,
Ściejowice,Jeziorzany gm. Liszki”,w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 stycznia 2011 r. pod pozycją 9668.
Dnia 22 lutego 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została złożona
przez Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków oraz o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych – m.in. oferty wykonawcy Inwestycje Usługi Remonty DEK J. Deszcz J. Karcz sp. j., ul. Pogórska 36B, 32-500 Chrzanów.
Zdaniem Zamawiającego, oferta wykonawcy DEK nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ nie zawiera w kosztorysie ofertowym zmiany
dotyczącej pozycji 50 i 51 przedmiaru robót.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Inwestycje Usługi Remonty DEK
J. Deszcz J. Karcz sp. j., ul. Pogórska 36B, 32-500 Chrzanów (zwany dalej„Odwołującym”)i dnia 28 lutego 2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego się. Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. Art. 87 ust 1 ustawy Pzp, przez niezastosowanie instytucji wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający powziął jak wynika z rozstrzygnięcia, wątpliwość co do treści kosztorysu
ofertowego. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
się pomimo,żeoferta Odwołującego się odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wżadnymmiejscu nie pozostaje z s.i.w.z. ani z późniejszymi
odpowiedziami sprzeczna. 3. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w oparciu
o ustalone kryterium ceny. W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości. 2. Nakazanie Zamawiającemu:
a) równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
c) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. jako,żenie jest to oferta najkorzystniejsza,
d) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego się jako ważnej i zgodnej z s.i.w.z., e) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu jedynego kryterium to
jest ceny.

3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego
interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku na skutek odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Oferta złożona przez
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, według kryteriów oceny ofert wskazanych w s.i.w.z.,azatem
w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący winien zostać wybrany do realizacji przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje. W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż nie
zastąpił wprowadzonego przez Zamawiającego w pozycji 50 i 51 zapisu bliżej nieokreślonym zwrotem wskazującym wprost na zastosowanie frezu, a nie o fakt, iż pozycja ta w cenie nie
zawiera uwzględnienia użycia frezu. Odwołujący stwierdził, iż jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także uwzględnia wnioski płynące z udzielonych odpowiedzi, pomimożebyły one nieprecyzyjne. Nadto z ostrożności podniósł, iż nawet w przypadku nieuwzględnienia
określonych zmian w kosztorysie ofertowym, które nie wpływają na cenę, to nie może dojść do odrzucenia oferty.
W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do faktu, iż Zamawiający nie zakomunikował swojego zamiaru zmiany kosztorysu ofertowego w sposób prawidłowy. Po
pierwsze już w samym rozstrzygnięciu Zamawiający podpierał się dwoma zestawami odpowiedzi, co utrudnia ocenę zamiaru Zamawiającego.
Jako podstawową wskazuje Zamawiający odpowiedź na pytanie 7. W odpowiedzi tej Zamawiający wskazywał jedynie, iż:„korę asfaltową należy wykorzystać do utwardzenia
pobocza”.W odpowiedzi zaś na pytanie 9 dotyczącego jedynie określenia, która pozycja
kosztorysu dotyczy poboczy odpowiedź brzmiała:„Zamiast wykonania poboczy zeżwirunależy je umocnić materiałem z frezowania. Ilość materiału z frezowania jest równa ilości
materiału potrzebnego do umocnienia pobocza podanego w poz. 50 i 51”.śadenz powyższych zapisów nie nakazuje zmiany nazwy lub treści kosztorysu, a
jedynie wykorzystanie w trakcie faktycznej realizacji prac kory asfaltowej, a także uwzględnienia wartości (jakożechodzi o kosztorys) tej zmiany w kosztorysie ofertowym.
Odwołujący stwierdził,żetakiej czynności dokonał, a jego oferta uwzględnia wykorzystanie kory asfaltowej.
W trakcie postępowania Zamawiający zmieniał i załączał na stronie nowe treści kosztorysu ofertowego i pomimo własnych odpowiedzi, treści tej w przedmiotowym zakresie
nie dostosował. Załączając zaś kolejne formularze omyłkowo umieszczał stary wzór, by dopiero w terminie przed składaniem ofert, zamieścić aktualny kosztorys także nie
zawierający opisanej pozycji. Konsekwencją nieprawidłowej komunikacji informacji przez Zamawiającego, a
następnie takżeścisłejinterpretacji jego zamiarów jest z pewnością tak duża ilość ofert odrzuconych. Zamawiający nie wskazywał, na czym ta zmiana miała polegać, nie nakazywał
dopisywania pozycji w kosztorysie, a jedynie uwzględnić fakt wykorzystania frezu. Na podstawie zapisów zawartych w s.i.w.z. Zamawiający, jako istotny wprowadził
wykonawcom wymóg podania kwoty całkowitej wynagrodzenia mającej charakter ceny kosztorysowej, natomiast brak było szczegółowej instrukcji do wypełnienia kosztorysu w tym
do nakazania, aby zmienić nazwy pozycji. Konieczność naniesienia dodatkowej pozycji lub zmiany jej treści w kosztorysie
ofertowym nie stało się elementem s.i.w.z., w efekcie brak zmiany jej treści nie skutkuje niezgodnością
z s.i.w.z.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 25 lutego 2011 roku.

Zamawiający, dnia 2 marca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego - dnia 7 marca 2011 roku zgłosił przystąpienie wykonawca: Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna
4; 30-556 Kraków.
Zamawiający, dnia 9 marca 2011 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić Zakładu Gospodarki Komunalnej
sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków w charakterze przystępującego do postępowania
odwoławczego - po stronie Zamawiającego z uwagi na niedochowanie terminu określonego
przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Istotnym dla rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest ustalenie charakteru
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby, wskazuje na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia. Za takim rozumowaniem przemawiają następujące postanowienia
s.i.w.z.:

- oferowana cena powinna być sporządzona w oparciu o niniejszą s.i.w.z. i winna
obejmować wszystkie koszty związane z realizacją całego przedmiotu zamówienia (dział XII
ust. 1 s.i.w.z.),
- cena powinna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia (dział XII ust. 2 s.i.w.z.),
- cenę ofertową należy wyliczyć według kalkulacji własnej. […]. Tak więc kwota winna
zawierać wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane
z koniecznością wykonania całości prac objętych umową (dział XII ust. 6 s.i.w.z.),
- […]. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności względem wykonawcy z tytułu błędnego
skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania umowy. […]
(dział XII ust. 7 s.i.w.z.).

Zamawiający we wzorze umowy zawarł stwierdzenia, iż„Strony ustalają wynagrodzenie
wykonawcy, jako wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie: …. […]”(§ 6 ust. 1) oraz
„Wynagrodzenie zostanie zapłacone w oparciu o faktury częściowe za wykonanie robót
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym”(§ 6 ust. 4) i„Podstawą do wystawienia
faktury jest protokół częściowego odbioru robót potwierdzony przez Kierownika Budowy
i Inspektora Nadzoru”(§ 6 ust. 5), które mogłyby wskazywać na charakter kosztorysowy
wynagrodzenia, jednakże w ocenie Izby charakter wynagrodzenia jest ryczałtowy.

Określenie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
rodzaju wynagrodzenia: ryczałtowego albo kosztorysowego, ma niezwykle istotne znaczenie
szczególnie w umowach o roboty budowlane. Zapłata wynagrodzenia stanowi bowiem jeden
z głównych obowiązków Zamawiającego. Instytucja wynagrodzenia jest elementem
przedmiotowo istotnym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie przepisu
art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W umowie o dzieło
uregulowanej w k.c. wskazano dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: wynagrodzenie
ryczałtowe (art. 628 k.c.), oraz wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629-631 k.c.).
Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CRN 913/97, ryczałt polega na

umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to,żewykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wżadensposób nie opierają się na cenach
jednostkowych oraz faktycznie wykonanychświadczeniach.Zatem jeżeli cena, jaka została
zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie Zamawiający ponosi
ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.
Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem,żeuwzględnia ono wszystkie
koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć,żeryczałt należy się
w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie możeżądaćjego
podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac.
Natomiast wynagrodzenie kosztorysowede factoustalane jest dopiero na podstawie
kosztorysu powykonawczego, a więc po zakończeniu i odbiorze robót zleconych w umowie.

Tym samym, w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu mamy doczynienia
z ryczałtowych charakterem wynagrodzenia, a co za tym idzie kosztorys ofertowy, stanowi
jedynie materiał pomocniczy i informacyjny. Błędy zawarte w kosztorysie ofertowym nie
stanowią podstawy do odrzucenia oferty. Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy,
złożone w ofercie, iż wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym
rzeczowym zakresie objętym specyfikacją istotnych warunków zamówienia (pkt 1 Oferty).
W zakresie obejmującym powyższe oświadczenie znajdują się również modyfikacje treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonane przez Zamawiającego, jak
i wyjaśnienia, co do treści s.i.w.z., jako obowiązujące, zgodnie z działem XIV pkt 3 s.i.w.z.,
w którym Zamawiający wskazał, iż„W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej
s.i.w.z., a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma
zawierającego późniejsze oświadczenie zamawiającego.”.
W ocenie Izby odpowiedzi, których udzielił Zamawiający na etapie ogłoszenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, powodowały konieczność zastosowania określonego,
innego niż pierwotnie, rozwiązania. W treści udzielonych odpowiedzi Zamawiający jednakże
nie nałożył obowiązku zmodyfikowania przedmiaru, a co za tym idzie kosztorysu (poz. 50
i 51), wskazywał jedynie na konieczność zastosowania innego rozwiązania. Ewentualne

wątpliwości Zamawiającego, co do treści kosztorysu mogły powodować wszczęcie procedury
określonej przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, chociaż kosztorys traktowany jako dokument
o charakterze informacyjnym takiej procedury nie wymaga. Wyjaśnienia uzyskane w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogłyby stanowić podstawę do dokonania poprawy kosztorysu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże jak już wcześniej to zostało stwierdzone,
kosztorys nie posiada statusu oferty, tym samym takich czynności Zamawiający wykonywać
nie musiał.
W wyroku z dnia 16 marca 2010 roku o sygn. akt KIO/UZP 139/10 Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, z czym należy się zgodzić, iż„W umowie na roboty budowlane przy
ustaleniu wynagrodzenia umownego, jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe
pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny. Jeżeli zamawiający wyraźnie wskazał,że
cena ofertowa powinna uwzględniać wszelkie niezbędne koszty do wykonania zamówienia,
a ofertę należy opracować ,,w oparciu o dokumentację techniczną i opis przedmiotu
zamówienia” - brak załączenia do oferty kosztorysu dla części branży drogowej - jest
uchybieniem wyłącznie co do formy, a nie co do treści oferty, a w konsekwencji oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co
do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakresświadczenia
wykonawcy.”.

Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający bezpodstawnie dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący:

………………………………