Wyrok KIO KIO 408/14

Sygn. akt: KIO 408/14

WYROK
z dnia 18 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2014 r. przezNEWAG Spółkę
Akcyjną w Nowym Sączuw postępowaniu prowadzonym przez „KolejeMazowieckie –
KM” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
przy udziale wykonawcyPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną w
Bydgoszczyzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obcią aNEWAG Spółkę Akcyjną w Nowym Sączui:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezNEWAG Spółkę
Akcyjną w Nowym Sączutytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza odNEWAG Spółki Akcyjnej w Nowym Sączuna rzecz „Kolei
Mazowieckich – KM” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga wWarszawie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 408/14

Uzasadnienie
Zamawiający - „Koleje Mazowieckie – KM” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup 20
sztuk nowych piętrowych wagonów oraz 2 sztuk nowych wagonów sterowniczych i 2 sztuk
nowych lokomotyw do składów pociągów w systemie push-pull, znak: MWZ3-205-146-2013.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 marca 2014 roku wykonawca NEWAG SA w Nowym Sączu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu wezwania wykonawcy - spółki Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA (dalej:
“PESA”) do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów zło onych przez PESA celem wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu, polegającego na realizacji zamówienia
obejmującego dostawę co najmniej jednej nowej lokomotywy elektrycznej jedno lub
dwukabinowej przystosowanej technicznie dojazdy z prędkością eksploatacyjną co najmniej
160 km/h ewentualnie zaniechaniu wezwania spółki PESA do zło enia wyjaśnień
odnoszących się do ww. oświadczeń i dokumentów;
2. wyborze oferty zło onej przez wykonawcę PESA jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w szczególności art. 7, art. 22 ust. 1
pkt 2, art. 24 ust. 4, 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru oferty spółki PESA jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu;

2. dokonania powtórnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wezwania spółki
PESA do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów zło onych przez PESA celem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegającego na realizacji zamówienia
obejmującego dostawę co najmniej jednej nowej lokomotywy elektrycznej jedno lub

3

dwukabinowej przystosowanej technicznie dojazdy z prędkością eksploatacyjną co najmniej
160 km/h ewentualnie wezwania do zło enia wyjaśnień odnoszących się do ww. oświadczeń
i dokumentów.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, e w dniu 15 listopada 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu publicznym, którego
dotyczy postępowanie. W postępowaniu swoje oferty zło yło dwóch wykonawców - Newag
oraz PESA. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie się przez
wykonawców posiadaniem wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia
obejmującego dostawę co najmniej jednej nowej lokomotywy elektrycznej jedno lub
dwukabinowej przystosowanej technicznie dojazdy z prędkością eksploatacyjną co najmniej
160 km/h (Sekcja III. 2. 1) 2) a) Ogłoszenia o zamówieniu). Na potwierdzenie spełniania
powy szego Warunku Udziału spółka PESA załączyła do oferty „Wykaz wykonanych
głównych dostaw” (s. 13 oferty), w którym wskazała zamówienie w postaci „dostawy w formie
dzier awy 1 fabrycznie nowej, dwukabinowej lokomotywy elektrycznej typu 111 Ed GAMA
(oznaczenie kolejowe 11 lEd- 001) przystosowanej technicznie dojazdy z prędkością
eksploatacyjną 160 km/godz.”, zrealizowane na rzecz spółki LOTOS Kolej Sp. z o.o. (dalej:
„LOTOS Kolej”). Jako dowód nale ytego wykonania powy szego zamówienia PESA
załączyła do oferty dokument zatytułowany „Referencje” (s. 14 oferty), wystawiony przez
LOTOS Kolej w dniu 5 grudnia 2013 r. W dniu 21 lutego 2014 r. zamawiający poinformował o
wyborze oferty zło onej przez PESĘ jako oferty najkorzystniejszej.

W ocenie odwołującego z dokumentu referencji tego nie wynika w aden sposób, e
zamówienie na rzecz LOTOS Kolej zostało lub jest wykonywane nale ycie.

Po drugie, w „Wykazie wykonanych głównych dostaw” PESA oświadczyła, i dostawa
lokomotywy typu 11 lEd GAMA dla spółki LOTOS Kolej nastąpiła w formie dzier awy oraz e
dostawa (data wykonania zamówienia) została zrealizowana 11 stycznia 2013 r., podczas
gdy w referencjach wystawionych w dniu 5 grudnia 2013 r. (a więc 11 miesięcy po dacie
wykonania zamówienia podanej w oświadczeniu PESY - „Wykazie wykonanych głównych
dostaw”) wskazano, i dzier awa lokomotywy „odbywa się” na podstawie umowy najmu z
dnia 10 grudnia 2012 r.

Po trzecie, z referencji wynika, e przedmiotowa lokomotywa jest w trakcie prób
eksploatacyjnych, co nie jest równoznaczne z wykonaniem tego zamówienia i nie mo e być
zrównane z jazdą eksploatacyjną, a co więcej budzi wątpliwości co do mo liwości wykazania

4

tego zamówienia jako dostawy biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia objętego niniejszym
postępowaniem oraz definicję dostawy zawartą w art. 2 pkt 2 Pzp.

Po czwarte, z publicznie dostępnych informacji na temat tej lokomotywy wynika, e w
okresie obowiązywania umowy lokomotywa ta kilkakrotnie była w posiadaniu spółki PKP
Intercity. Tym samym nie sposób przyjąć, i w tych okresach posiadaczem lokomotywy była
spółka LOTOS Kolej. W konsekwencji referencje wystawione przez LOTOS Kolej siłą rzeczy
nie obejmują całego okresu u ywania przedmiotowej lokomotywy i nie mogą być dowodem
na okoliczność nale ytego wykonania czy te wykonywania zamówienia przez PESA. W
ocenie odwołującego zamówienie wskazane przez PESĘ w ofercie celem wykazania
spełniania warunku udziału nie potwierdza spełnienia tego warunku. W konsekwencji
zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia
zawartego w „Wykazie wykonanych głównych dostaw” i dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału, względnie wyjaśnienia wskazanych powy ej okoliczności, czego
bezpodstawnie zaniechał.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie się przez wykonawców
posiadaniem wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie –

a) zamówienia obejmującego dostawę co najmniej jednej nowej lokomotywy
elektrycznej jedno lub dwukabinowej przystosowanej technicznie dojazdy z
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h (Sekcja III. 2. 1) 2) a) Ogłoszenia
o zamówieniu) oraz

b¹⁾ zrealizowali zamówienie/a obejmujące dostawę co najmniej jednego wagonu
piętrowego sterowniczego przystosowanego technicznie do prowadzenia pociągów
typu push/pull z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h oraz co najmniej
pięciu nowych wagonów piętrowychśrodkowychu ywanych w składach push/pull
przystosowanych technicznie do jazdy z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160
km/h lub

5

b² ) zrealizowali zamówienie obejmujące dostawę/y co najmniej sześciu nowych co
najmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przystosowanych
technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160
km/h oraz

c¹ )świadczyliusługi utrzymania technicznego pociągów typu push/pull zło onych z
lokomotyw elektrycznych, wagonówśrodkowychi sterowniczych przez okres co
najmniej 6 miesięcy lub

c² )świadczyliusługi utrzymania technicznego co najmniej jednej lokomotywy
elektrycznej i co najmniej sześciu co najmniej czteroczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h przez okres co najmniej 6 miesięcy.

Termin składania ofert wyznaczony został na 6 lutego 2014 roku.

Na potwierdzenie spełniania powy szego warunku udziału spółka PESA załączyła do
oferty „Wykaz wykonanych głównych dostaw” (s. 13 oferty), w którym wskazała zamówienie
w postaci „dostawy w formie dzier awy 1 fabrycznie nowej, dwukabinowej lokomotywy
elektrycznej typu 111 Ed GAMA (oznaczenie kolejowe 11 lEd- 001) przystosowanej
technicznie dojazdy z prędkością eksploatacyjną 160 km/godz.”, zrealizowane na rzecz
spółki LOTOS Kolej Sp. z o.o. Jako dowód nale ytego wykonania powy szego zamówienia
PESA załączyła do oferty dokument zatytułowany „Referencje” (s. 14 oferty), wystawiony
przez LOTOS Kolej Sp. z o.o.w dniu 5 grudnia 2013 r.

Pismem z dnia 12 lutego 2014 roku zamawiający wezwał przystępującego do
zło enia dowodu potwierdzającego, e dostawa lokomotywy wskazanej w wykazie
wykonanych głównych dostaw została wykonana nale ycie. Przy piśmie z dnia 17 lutego
2014 roku PESA zło yła referencje z dnia 30 stycznia 2014 roku, w których zostało
jednoznacznie stwierdzone, e zamówienie wymienione w wykazie zostało wykonane
nale ycie, zgodnie z umową.

W dniu 21 lutego 2014 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty zło onej przez
PESĘ jako oferty najkorzystniejszej.

6

Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, ze odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby zarzuty odwołania ze zasługują na uwzględnienie. Wskazany przez
odwołującego warunek postępowania polegał na wykazaniu, e wykonawca zrealizował
dostawę co najmniej jednej nowej lokomotywy elektrycznej o wskazanych parametrach.
Przystępujący PESA w wykazie wykonanych głównych dostaw wskazał na dostawę w formie
dzier awy takiej lokomotywy dla LOTOS Kolej Sp. z o.o.
Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy Pzp przez dostawę w rozumieniu ustawy Pzp rozumieć
nale y nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy
sprzeda y, dostawy, najmu, dzier awy oraz leasingu.

Umowa dzier awy jest umową nazwaną Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 693 § 1
K.c. przez umowę dzier awy wydzier awiający zobowiązuje się oddać dzier awcy rzecz do
u ywania i pobierania po ytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony, a dzier awca
zobowiązuje się płacić wydzier awiającemu umówiony czynsz. Przystępujący PESA
wykazując dostawę wymaganej lokomotywy na podstawie umowy dzier awy uczynił zadość
wskazanemu warunkowi SIWZ.

Bez znaczenia dla danej sprawy jest fakt, e wystawca referencji z dnia 5 grudnia
2013 roku – LOTOS Kolej Sp. z o.o. u ył w treści referencji zarówno sformułowania „umowa
dzier awy”, jak i „najmu”, który jest innym rodzajem umowy. Fakt zrealizowania dostawy
wynika bowiem ze zło onego przez przystępującego wykazu. Dokument referencji ma
jedynie potwierdzać fakt nale ytego wykonania lub wykonywania umowy.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art.. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie zło yli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie zło yli pełnomocnictw, albo którzy zło yli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
zło yli wadliwe pełnomocnictwa, do ich zło enia w wyznaczonym terminie, chyba e mimo
ich zło enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa nienie
7

postępowania. Faktem jest, i zło ony przez przystępującego dokument referencji z dnia 5
grudnia 2013 roku nie potwierdzał, ze umowa została wykonana nale ycie. Niemniej jednak
zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, zawierającego informację na
temat nale ytego wykonania lub wykonywania zamówienia i taki dokument został przez
przystępującego uzupełniony.

Nie mają znaczenia dla sprawy rozbie ności w dacie zrealizowania dostawy
wskazanej w wykazie przystępującego (11 stycznia 2013 roku) a datą zawarcia umowy
dzier awy pomiędzy wykonawcą PESA a LOTOS Kolej Sp. z o.o. (10 grudnia 2102 roku).
Dzień zawarcia umowy mo e przecie poprzedzać realizacjęświadczeniaz niej
wynikającego. W przypadku tak powa nego przedsięwzięcia jakim jest dostawa lokomotywy
jest to rzecz oczywista. Ponadto obie wskazane daty mieszczą się w wymaganym okresie
trzech lat przed terminem składania ofert.

Bez znaczenia dla sprawy jest wynikająca z referencji informacja, e lokomotywa jest
w trakcie prób eksploatacyjnych. To, w jaki sposób nabywca lokomotywy ja wykorzystuje, nie
ma wpływu na fakt wykonania dostawy przez przystępującego i nie było wskazane w opisie
warunków udziału w postępowaniu.

I wreszcie – bez znaczenia, wobec podniesionych zarzutów, ma argumentacja
odwołującego, e przez cały czas trwania umowy dzier awy lokomotywa nie była w sposób
nieprzerwany w posiadaniu LOTO Koleje Sp. z o.o. Zwa yć nale y, e zarzuty odwołania
sprowadzały się do niewykazania przez przystępującego, i spełnia on warunek udziału w
postępowaniu polegający na dostawie lokomotywy o wskazanych parametrach. Odwołujący
nie podniósł w odwołaniu zarzutu polegającego na niespełnianiu przez przystępującego
warunkuświadczeniausług utrzymania technicznego co najmniej jednej lokomotywy
elektrycznej i co najmniej sześciu co najmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością
eksploatacyjną co najmniej 160 km/h przez okres co najmniej 6 miesięcy. Zarzut taki
odwołujący podniósł dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, a zatem z
uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest zatem podstaw do
nakazywania zamawiającemu wzywania przystępującego do składania wyjaśnień w tym
zakresie. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wzywa,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do zło enia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, nale y zatem uznać za bezzasadny.

8

W ocenie Izby przystępujący wykazał, i spełnia postawiony w rozdz. VII pkt 2 lit. a
SIWZ warunek udziału w postępowaniu. Tym samym odwołujący nie wykazał zasadności
zarzutów naruszenia art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 4.

Biorąc pod uwagę powy sze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

9