Wyrok KIO KIO 417/12

Sygn. akt: KIO 417/12

WYROK
z dnia 8 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przezwykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco Poland S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowicew postępowaniu prowadzonym przezZespół Opieki
Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100 Busko-Zdrój,

przy udziale wykonawcyCompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublinzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz nakazuje dokonanie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciążaZespół Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy
67, 28-100 Busko-Zdróji:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przezwykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco Poland S.A., adres dla pełnomocnika:
ul. Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowicetytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odZespołu Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100
Busko-Zdrójna rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco

1

Poland S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice
kwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 417/12

UZASADNIENIE

Zamawiający - Zespół Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie
zintegrowanego systemu informatycznego w Zespole Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 25 listopada 2011 r.w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej podnumerem 2011/S 227-368341.

Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
uzasadnieniu wskazał fakt, iż na jeden dzień przed wyznaczonym terminem składania ofert
dokonał wydłużenia terminu składania ofert o dwa dni. Dokonana zmiana terminu składania i
otwarcia ofert została przeprowadzona z naruszeniem art. 38 ust. 1 pkt. 1 i art. 38 ust. 4a
pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie dokonania zmiany ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania argumentował,żew
wyniku dokonanej zmiany doprowadzono do złożenia oferty przez jednego z wykonawców z
gwarancją wadialną na okres krótszy o jeden dzień od wymaganego. Wykonawca w takich
okolicznościach winien być wykluczony z postępowania. Zamawiający podniósł także,że
dokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o
zamówieniu, powoduje rozbieżności ogłoszenia o zamówieniu z innymi dokumentami
określającymi termin składania ofert oraz warunki konieczne do udziału w postępowaniu, tym
samym istnieje ryzyko wprowadzenia potencjalnych Wykonawców w błąd, dlatego takie
naruszenie ustawy może stanowić podstawę do unieważnienia postępowania.
Zamawiający podzielił pogląd wyrażony w wyroku KIO 34/11, zgodnie z którym wykładnia
celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych musi
prowadzić do wniosku,żeuwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 ustawy, wszelkie
niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
stanowią przesłankę jego unieważnienia.

Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Info-Lider Spółka z o.o. i
Asseco Poland S.A., zwani dalej Odwołującym, wnieśli odwołanie na czynność
Zamawiającego podjętą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
polegającą na unieważnieniu postępowania, pomimo braku przesłanek do wykonania takiej
czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7
oraz art. 146 ust. 6 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o

3

udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, nakazanie
Zamawiającemubadania i oceny ofertw ponownegozłożonych przedmiotowym
postępowaniu i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący nie zgodził się z dokonaną przez Zamawiającego oceną przesłanki
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Poza sporem jest, iż Zamawiający uchybił przepisowi art. 38 ust. 4a pkt. 2 ustawy PZP,
bowiem dokonując przedłużenia terminu składania ofert powinien był, stosownie do treści
tego przepisu przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie
o zmianie ogłoszenia, stosownie do obowiązujących w tym zakresie przepisów i formularzy,
czego jednak nie uczynił.

Stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie zaistnienia tej przesłanki, konieczne jest wzięcie pod uwagę treści art.
146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z przepisów tych wynika,
żeunieważnienie postępowania w przedmiotowym przypadku wymaga spełnienia
kumulatywnie następujących przesłanek:
1) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą wynikającą z
naruszenia przepisów ustawy PZP,
2) wada ta musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, tj.
wynikać z naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący argumentował,żeo ile można mówić,żeZamawiający wykazał spełnienie
przesłanki pierwszej (zaniechania przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu rzeczywiście nie może Zamawiający na obecnym etapie postępowania
sanować, a zatem jest to wada nieusuwalna), tak wżadensposób Zamawiający nie wykazał
by zaktualizowała się przesłanka druga. Naruszenie przepisów ustawy PZP, tj. art. 38 ust. 4a
wymaga wykazania, iż brak przekazania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu w związku z przedłużeniem terminu składania ofert miał lub mógł mieć wpływ na
wynik postępowania.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł,żewszystkie oferty złożone w

4

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęły w zmienionym
przez Zamawiającego terminie składania ofert.Żadnaoferta nie wpłynęła w pierwotnym
terminie składania ofert. Wynika z tego,żewszyscy wykonawcy zainteresowani ubieganiem
się o przedmiotowe zamówienia publiczne zapoznali się ze zmienionym przez
Zamawiającego terminem składania ofert. Z terminem tym zapoznał się zatem również
wykonawca, który złożył ofertę z gwarancją wadialną na okres krótszy o jeden dzień od
wymaganego i z tego tytułu powinien podlegać wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania. W tym przypadku zatem to nie brak wiedzy o terminie składania ofert był
przyczyną złożenia wadliwej gwarancji wadialnej. Na przeszkodzie w złożeniu prawidłowej
gwarancji nie mogło również stać samo przesunięcie terminu składania ofert. Wykonawca
ten dysponował gwarancją ubezpieczeniową (załączoną do oferty) i mógł stosownym
aneksem uzyskać od Gwaranta tak nieznaczne przesunięcie w okresie jej obowiązywania.
Odwołujący podkreślał,żeinformacja o zmianie terminu składania ofert była powszechnie
dostępna na stronie internetowej Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający poinformował o
przesunięciu terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którzy w przedmiotowym
postępowaniu składali wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym również wykonawcę, który złożył wadliwą gwarancję wadialną tytułem
wadium.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie miał
ani nie mógł mieć wpływu na poszerzenie kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w
przedmiotowym postępowaniu, zatem hipotetycznie do postępowania nie mogła wpłynąć
oferta z korzystniejszą ceną niż najkorzystniejsza oferta złożona, co zmieniałoby w ten
sposób wynik postępowania.

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2011 r.
(sygn. akt KIO 2134/11). Izba w podobnym stanie faktycznym oceniła, iż naruszenie
zamawiającego związane z brakiem publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, a w konsekwencji
zakwestionowała prawidłowość czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ze
stanu faktycznego wskazanego w tym orzeczeniu wynika, iż konsekwencje zaniechania
zamawiającego były w tym przypadku szersze niż w przedmiotowym postępowaniu, bowiem
zaniechano publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w związku ze zmianą
warunków udziału w postępowaniu, a także zamawiający nie przedłużył terminu składania
ofert w postępowaniu, również nie opublikował informacji w tym zakresie. Postępowanie było
objęte kontrolą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który nie wskazałżadnychzaleceń
pokontrolnych, ani też nie uznał za zasadne, aby koniecznym było unieważnienie

5

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto Odwołujący powoływał się na orzecznictwo KIO odnośnie stosowania art. 146 ust. 6
ustawy PZP, w szczególności wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1698/11)
zgodnie z którym „niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej art. 146
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, która pozwalałaby zamawiającemu na
unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakąkolwiek wadę postępowania, co
mogłoby zagrażać przestrzeganiu zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy
stwierdzenie wady postępowania miało miejsce po ujawnieniu listy wykonawców lub po
dokonaniu oceny ofert (...)".

Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawca CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. W ocenie Izby,
wbrew twierdzeniu Odwołującego (wskazanemu w opozycji wobec przystąpienia)
Przystępujący wykazał, iż posiada interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego i
uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego korzyść. W przypadku bowiem rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania na rzecz Odwołującego, sytuacja Przystępującego uległaby pogorszeniu.
Utraciłby możliwość ponownego wzięcia udziału w postępowaniu i złożenia korzystniejszej
oferty.
W treści przystąpienia, (podobnie jak w piśmie Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania z dnia 20 lutego 2012 roku) podkreślony został fakt,żejeden z wykonawców
wniósł wadium niezgodnie z nowym wyznaczonym terminem składania ofert, co mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,żeOdwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega w szczególności na tym, iż oferta złożona
przez Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, wobec czego
gdyby Zamawiający nie unieważnił postępowania Odwołujący miałby szansę uzyskać
przedmiotowe zamówienie.

6

Izba ustaliła,żeZamawiający w dniu 31 stycznia 2012 roku dokonał modyfikacji SIWZ przez
zmianę rachunku bankowego, na który należy wpłacać wadium, jak również przez zmianę
terminu składania ofert, przesuwając ten termin o 2 dni, tj. z dnia 1 lutego 2012 roku na dzień
3 lutego 2012 r. Informację o powyżej dokonanej modyfikacji SIWZ Zamawiający zamieścił w
dniu 31 stycznia 2012 roku na swojej stronie internetowej. Wszyscy Wykonawcy złożyli oferty
w dniu 2 lutego i 3 lutego,żadenz Wykonawców nie złożył oferty w pierwotnie wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie składania ofert, tj. w dniu 1 lutego 2012 roku.

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepis ten stanowi,żezamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Bezwzględnie przesłanki unieważnienia postępowania w sprawie
zamówienia publicznego określa art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
natomiast względna przesłanka unieważnienia umowy określona jest w art. 146 ust. 6
ustawy, dlatego przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania niezbędne jest
ustalenie, czy w przypadku, gdyby postępowanie było przez Zamawiającego dalej
prowadzone i doszłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowa taka
nie zostałaby unieważniona na podstawie powołanych przepisów ustawy. W ocenie Izby w
przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego brak byłoby podstaw do jej
unieważnienia na podstawie art. 146 ust. 1 i ust. 6.
W niniejszej sprawie należy dokonać oceny, czy zaistniały przesłanki, które uzasadniałyby
unieważnienie postępowania na podstawie artykułu 93 ust. 1 pkt 7. Bezspornym pomiędzy
stronami jest fakt,żeZamawiający dokonał naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której był
zobowiązany na podstawie powyższego przepisu ustawy. Zamawiający dokonał bowiem
modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zmiany terminu
składania ofert, informację tę Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej. W dniu
31 stycznia 2012 r. ukazała się na stronie internetowej Zamawiającego informacja o zmianie
numeru rachunku bankowego, na który należy wpłacać wadium. Równocześnie
Zamawiający poinformował,żezmienia termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu z dnia 1 lutego na dzień 3 lutego 2012 roku. Zamawiający nie przekazał
jednak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie zmienionego terminu składania ofert do
Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jakkolwiek zaniechanie czynności
przesłania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich można uznać za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to w ocenie Izby nie zostało wykazane w przedmiotowym postępowaniu, aby

7

naruszenie tego artykułu stanowiło wadę, która uniemożliwiłaby zawarcie ważnej i
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wykazanie wpływu na wynik postępowania obciąża
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga,żenie może to być wpływ bliżej nieokreślony i
nieuprawdopodobniony.

Zamawiający uzasadnił swoją decyzję o unieważnieniu postępowania poprzez fakt,że
wprowadzona zmiana doprowadziła do złożenia oferty przez jednego z wykonawców z
gwarancją wadialną na okres krótszy o jeden dzień od wymaganego. Wykonawca w takich
okolicznościach winien być wykluczony z postępowania.
Izba ustaliła,żewykonawca ten – firma ESAProjekt sp. z o.o. - złożył ofertę w dniu 2 lutego
2012 roku, a więc jeden dzień po pierwotnie wyznaczonym terminie do składania ofert. Na
przedstawionej kopii koperty tego wykonawcy został umieszczony napis: „Nie otwierać przed
03.02.2012 r. godz. 09:30”. Powyższe oznacza,żeww. Wykonawca miał wiedzę i pełną
świadomość, żetermin składania ofert upływał w dniu 3 lutego 2012 r. Zatem fakt,żeów
wykonawca nie przedłużył terminu gwarancji wadialnej w taki sposób, aby obejmowała ona
okres dłuższy (wynikający z przedłużenia terminu składania ofert) nie wynikał z faktu błędu
wykonawcy co do terminu składania ofert, wywołanego brakiem przekazania zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Błąd ten
był wynikiem wydłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego, a tak naprawdę tym,
iż wykonawca ten nie przedłużył terminu obowiązywania gwarancji wadialnej. Ta czynność
jednak nie stanowi sporu pomiędzy stronami, nie jest bezprawna i nie jest przedmiotem
odwołania. Brak więc ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Urzędzie Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich nie wpływał na działania wykonawcy. Podanie przez tego wykonawcę
na kopercie zawierającej ofertę napisu „Nie otwierać przed 03.02.2012 r. godz. 09:30”
oznacza,żewykonawca ten miał pewnąświadomośćtego, jaki jest nowy termin składania
ofert określony przez Zamawiającego. Wynika z tego,że źródłemwiedzy wykonawcy nie
mogło być ogłoszenie zamieszczone w Dzienniku Urzędowym WE, gdyż Zamawiający nie
zamieścił w tym Dzienniku ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert. Tym samym
zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie miałożadnegowpływu na działania tego
wykonawcy. Nie można więc uznać, iż zaniechanie przez tego wykonawcę przedłużenia
gwarancji wadialnej stanowi wyłącznie zaniedbanie tego wykonawcy, nie mażadnego
związku z niezamieszczeniem przez Zamawiającego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym,
zatem nie można powiedzieć,żestanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Zamawiający argumentował,żedokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez
wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, powoduje rozbieżności ogłoszenia o
zamówieniu z innymi dokumentami określającymi termin składania ofert oraz warunki

8

konieczne do udziału w postępowaniu, tym samym istnieje ryzyko wprowadzenia
potencjalnych Wykonawców w błąd, dlatego takie naruszenie ustawy może stanowić
podstawę do unieważnienia postępowania. Izba zauważa jednakże,żerozbieżność ta nie
miałażadnegowpływu na postępowanie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, złożyli je w
nowym terminie składania ofert określonych przez Zamawiającego.Żadnaoferta nie
wpłynęła w dniu 1 lutego 2012 roku, a więc w pierwotnie wyznaczonym terminie do składania
ofert. Zatem nie można uznać,żeZamawiający doprowadził do pogorszenia sytuacji
niektórych wykonawców. Zamawiający nie wykazał zatem, w jaki sposób rozbieżność
wpłynęła na wynik postępowania.
Ponadto Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu, które jest przedmiotem niniejszego
postępowania, ukazało się w dniu 25 listopada 2011 roku. W treści ogłoszenia znalazła się
informacja, iż ogłoszenie zostało przekazane do publikacji w Urzędzie Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 22 listopada 2011 roku. Pomiędzy przesłaniem ogłoszenia do
publikacji, a faktycznym ukazaniem się ogłoszenia, upływa określony czas. Powyższe
oznacza,żedzień przekazania ogłoszenia nie oznacza dnia publikacji ogłoszenia. Zatem
najprawdopodobniej (biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający wydłużył termin składania ofert
o zaledwie 2 dni), gdyby Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji do Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 31 stycznia 2012 roku, nie oznaczałoby
to, iż ogłoszenie ukaże się jeszcze w tym samym dniu. Ogłoszenie mogłoby ukazać się w
terminie późniejszym, a niewykluczone,żew dniu nowego terminu składania ofert.
Powzięcie przez wykonawcę informacji o prowadzonym postępowaniu wyłącznie na
podstawie ogłoszenia, które opublikowane byłoby przez Urząd Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, nie pozwoliłoby na przygotowanie i złożenie oferty w nowym terminie
wskazanym przez Zamawiającego. Okoliczność ta przesądza,żezaniechanie
Zamawiającego nie miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Trudno uznać,żedziałania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowią wadę,
która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Wszyscy wykonawcy złożyli oferty
w nowym terminie składania ofert określonym przez Zamawiającego. Biorąc także pod
uwagę czas od przesłania do publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym WE trudno
przypuszczać,żenieukazanie się ogłoszenia o wydłużeniu terminu składania ofert w
Dzienniku Urzędowym WE pozbawiło jakiegokolwiek wykonawcę możliwości złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie podjął próby wykazania,żetaka sytuacja
mogła mieć miejsce.

Zamawiający w trakcie rozprawy jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej i
niepodlegającej unieważnieniu umowy wskazał zagrożenie wymierzeniem Zamawiającemu

9

korekt finansowych, a tym samym konieczność zapłaty przez Zamawiającego znacznej
kwoty finansowej, której zapłacenie przekracza możliwości Zamawiającego. Co więcej,
Zamawiający wprost wypowiedział się,żemożliwość nałożenia korekt finansowych nie
stanowiła podstawy do unieważnienia w dniu 20 lutego 2012 roku. Bowiem Zamawiający
przyznał, iż dopiero dzień przed rozprawą dowiedział się o takiej możliwości, a wiedzę tę miał
powziąć z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z niezidentyfikowanym pracownikiem
Urzędu Marszałkowskiego. Zatem Zamawiający powoływał się na nowe okoliczności, co do
których uzyskał wiedzę już po dokonaniu czynności unieważnienia. Na marginesie jedynie
należy podnieść,żeZamawiający nie przedstawiłżadnychdowodów na okoliczność
wymierzenia Zamawiającemu kar finansowych w przypadku dalszego prowadzenia
postępowania, Zamawiający stwierdzał jedynie okoliczności przyszłe, niepewne.
Z treści pisma o unieważnieniu postępowania nie wynika, aby okoliczność wymierzenia kar
finansowych była podstawą unieważnienia postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy
podał kolejną przesłankę unieważnienia postępowania, która w jego ocenie stanowi
nieusuwalną wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, tj. fakt,żetylko część
wykonawców została poinformowana przez Zamawiającego telefonicznie o zmienionym
terminie składania ofert. Zamawiający nie powołał się na powyższe okoliczności w treści
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący nie mógł zapoznać się z
takimi przesłankami unieważnienia, tym samym nie miał możliwości objąć ich zarzutami
odwołania. Jeśli nie stanowiły one przedmiotu zarzutu, nie mogą być przedmiotem
rozpatrzenia przez Izbę. Art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi,że
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzuty stanowią
okoliczności faktyczne, na które powołuje się wykonawca w związku z ocenianym
zachowaniem zamawiającego w postępowaniu, które zdaniem wnoszącegośrodekochrony
prawnej doprowadziło do naruszenia przepisów prawa. Zamawiający nie podałżadnych
okoliczności faktycznych co do nakładanych na niego korekt jako podstawy uzasadnienia
unieważnienia postępowania. Stąd należy uznać,żenie mogły być one podstawą zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Zamawiający, broniąc swojej decyzji, próbuje ją sanować
okolicznościami, które nie stanowiły jej podstawy w chwili jej dokonania i o których
wykonawcy nie zostali poinformowani. Okoliczności te nie mogą mieć wpływu na wynik
postępowania odwoławczego. Jeśli Zamawiający stwierdzi konieczność unieważnienia
postępowania na innej podstawie, to unieważnienie takie będzie nową czynnością
w postępowaniu, o której ma obowiązek poinformować wykonawców i wobec której będą
wykonawcom przysługiwaćśrodkiochrony prawnej.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

11