Wyrok KIO KIO 421/14

Sygn. akt: KIO 421/14

WYROK
z dnia 20 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant:CyprianŚwiś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 3 marca 2014 r. przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu
prowadzonym przezGminę Krościenko Wy ne

przy udzialeSTIMO N……….. Sp. J. z siedzibą w Krośniezgłaszającego przystąpienie po
stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie
2.Kosztami postępowania obcią awykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne
oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiei:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
1

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowietytułem
wpisu od odwołania;
2) zasądza odwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
kwotę3 600 zł 00 gr.(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Gminy Krościenko Wy netytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKrośnie.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 421/14
Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Krościenko Wy ne prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
równie „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawęsprzętu
komputerowego, organizację szkoleń i pełnienie funkcji Operatora Informatycznego w
ramach realizacji projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Krościenko
Wy ne".

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 stycznia 2014 r. pod numerem 16031-2014.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o.
z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 3 marca 2014 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ył odwołanie na czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
- art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności
wykluczenia Odwołującego i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem
dokonanie czynności odrzucenie jego oferty;
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez bezprawne wykluczenie
Odwołującego, a następnie odrzucenie jego oferty, pomimo tego, i oferta Odwołującego
spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) uniewa nienie czynności oceny ofert;

3

3) powtórzenia czynności oceny ofert, a w jej wyniku uznania za prawidłową oferty
Odwołującego;
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 26 lutego 2014 r. stała
się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Następnie Izba ustaliła, e do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca STIMO N……….. Sp. J. z siedzibą w
Krośnie.

Pismem z dnia 11 marca 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - jak równie
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zło one w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, e Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ześrodkówochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie , e wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 4 marca 2014 r.
4

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7
marca 2014 r.) wykonawcy STIMO N……… Sp. J. z siedzibą w Krośnie (zwanego dalej:
„Przystępującym”).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, i odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej równie „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Zgodnie z pkt. 1 ppkt 1.2. Rozdziału 5 SIWZ Wykonawca musi wykazać, e w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał:
-co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie, instalacji i uruchomieniu w miejscu
eksploatacji min. 60 zestawów komputerowych wraz z oprogramowaniem i drukarkami,
-co najmniej jedno zamówienie polegające na zapewnieniu dostępu do szerokopasmowego
Internetu dla min. 60 gospodarstw domowych, przez okres minimum 1 roku,
-co najmniej jedno zamówienie polegające na przeprowadzeniu szkoleń z zakresu podstaw
obsługi komputera dla grupy min. 60 osób.
W przypadku, gdy o udzielenie zamówienia Wykonawcy ubiegają się wspólnie wówczas
dopuszczalne jest, aby Wykonawcy łącznie spełniali powy szy warunek.

Natomiast zgodnie z pkt. 1 ppkt 2) Rozdziału 6 SIWZ, Wykonawca wraz z ofertą
składa następujące dokumenty: wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych równie wykonywanych, głównych dostaw i usług w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane (wzór dokumentu stanowi załącznik nr 5 do
SIWZ), oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie.

5

Wraz z ofertą Odwołujący zło ył m. in. następujące dokumenty:
- upowa nienie z dnia 3 lutego 2014 r.;
- oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu zło one przez podmioty: InfoSoftware Sp. z o.o.
z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie;
- pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r.;
- dokumenty rejestrowe InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie;
- pusty wykaz wykonywanych dostaw/usług.

Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2014 r. wezwał wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko
Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do zło enia wykazu wykonanych głównych dostaw i
usług wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z
o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie pismem z dnia 12 lutego 2014 r. zło yli wykaz wykonywanych dostaw.

Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2014 r. wykluczył Odwołującego z
postępowania uzasadniając swoją czynność w następujący sposób. Zamawiający wskazał,
e w odniesieniu do zamówień wykonanych przez wykonawcę InfoSoftware Polska sp. z o.o.
nale y stwierdzić, e brak jest potwierdzenia spełnienia warunku wykonania co najmniej
jednego zamówienia polegającego na zapewnieniu dostępu do szerokopasmowego Internetu
dla min. 60 gospodarstw domowych, przez okres minimum 1 roku (zakres przywołanego
przez Wykonawcę zamówienia wykonanego na rzecz Gminy Kunów obejmował dostawę
Internetu dla 30 beneficjentów, ponadto ww. zamówienie nie spełnia wymaganego minimum
1-rocznego okresu trwałościświadczeniausług — dostawa sprzętu zrealizowana w
październiku i listopadzie 2013 r.). W odniesieniu do dokumentów dotyczących doświadczenia
podmiotu Zakładu Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. Zamawiający zauwa ył, e nie
przedło ono dokumentu potwierdzającego udostępnienie Wykonawcy InfoSoftware Polska
Sp. z o.o. niezbędnych zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Ponadto Zakład Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o. nie mo e być te uznany
za uczestnika niniejszego postępowania, albowiem z treści formularza ofertowego wynika, e
oświadczenie woli, jakim jest oferta zostało zło one wyłącznie w imieniu InfoSoftware Polska
6

Sp. z o.o., nie zaś wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Mimo
zatem zło enia pełnomocnictwa dla lnfosoftware Polska Sp. z o.o. nie mo na uznać, i oferta
została zło ona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
rozumieniu art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Osoba, którą podpisała ofertę została umocowana
jedynie do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy InfoSoftware Polska Sp. z o.o., nie zaś
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W
konsekwencji korzystając z zasobów Zakładu Systemów Komputerowych „ZSK" Sp. z o.o.
Wykonawca musiałby posiadać dokumenty uprawniające go do dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto -
niezale nie od braku formalnych podstaw do dysponowania zasobami podmiotów, na
doświadczenie których wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, Wykonawca InfoSoftware Polska Sp. z o.o. nie wskazał tych
podmiotów jako podwykonawców, na zasobach których zamierza polegać w celu korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia. W treści formularza oferty Wykonawca nie wskazał, e
zamierza korzystać z podwykonawców, ani nie wskazał nazw (firm) podwykonawców, na
zasoby których powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie jest
zatem mo liwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia
względów dla przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z tych te
wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków
wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w
wykonaniu zamówienia. Wświetlepowy szego - Wykonawca powołał się na doświadczenie
podmiotów trzecich, które nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, a ponadto
wykonawca nie dysponował dokumentami, które w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami potwierdzały, e będzie dysponował niezbędnymi zasobami w celu korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Zatem Wykonawca InfoSoftware Polska Sp. z o.o. nie
wykazał – w ocenie Zamawiającego - spełniania warunków udziału w postępowaniu i w
konsekwencji podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczący niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu – uznała, e zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Krajowa Izba
Odwoławcza dokonując oceny stanu faktycznego wzięła pod uwagę następujące
okoliczności.

7

Po pierwsze niezale nie od argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego
Krajowa Izba Odwoławcza przypomina, i to wykonawca w celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu - powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, niezale nie
od charakteru łączących go stosunków - powinien przedstawić pisemne zobowiązanie tego
podmiotu co do faktycznego umo liwienia wykonawcy korzystania z jego zasobów. To na
wykonawcy w postępowaniu spoczywa cię ar wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie
Izba uznała, e wykonawca pierwotnie – wraz z ofertą – zło ył pusty, nie wypełniony wykaz
dostaw, a następnie wezwany do uzupełnienia, uzupełnił wykaz jednocześnie powołując się -
w zło onym wykazie na potencjał podmiotu trzeciego oraz zło ył niewłaściwe – w ocenie
Izby - pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (m. in. MEGA.NET Sp. c.), na którego
wiedzę i doświadczenie powołał się w uzupełnionym wykazie. Izba – w tak zaistniałym stanie
faktycznym - uznała, e w takim wypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania nale y
uznać w pełni za zasadne, gdy to na wykonawcy, a nie na Zamawiającym, cią y obowiązek
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie mo e narzucić
wykonawcy, czy te choćby wskazywać w wezwaniu do uzupełnienia, sposobu, w jaki mo na
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. To do wykonawcy nale y decyzja,
czy będzie on - spełnianie warunków - wykazywał polegając na własnym potencjale, czy te
będzie posiłkował się potencjałem podmiotu obcego. W przypadku zaś polegania na
potencjale podmiotu trzeciego, jak wynika wprost z ustawy, to tak e wykonawca
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, i takim potencjałem mo e dysponować.
Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia odpowiedniego wykazu, mającego
potwierdzić spełnianie wymagań Zamawiającego, zdecydował się polegać na potencjale
podmiotu trzeciego, to do niego nale ał obowiązek udowodnienia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, poprzez zło enie właściwego w swej treści zobowiązania.
Powy sze nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Dokument na który powołał się
wykonawca nie zawierał podstawowych elementów takiego zobowiązania. W tytule mo na
było odczytać, e jest to jedynie u yczenie referencji, w treści wskazano nazwę
postępowania. Z dokumentu tego nie dało się odczytać m. in. kluczowych dla
Zamawiającego informacji, t.j. czy jest to faktycznie zobowiązanie do oddania do dyspozycji
(nie zaś jak w tytule u yczenie samych referencji), jaki podmiot u ycza potencjału i na jaki
okres u yczenie potencjału nastąpi. Zatem wobec tak zaistniałego stanu rzeczy – w ocenie
Izby – niedopuszczalnym byłoby uznanie takich dokumentów za właściwe wświetle
przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji, po wyczerpaniu ju procedury z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie będzie mo liwe ponowne wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz
Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia
8

zobowiązania MegaNET s.c, gdy wświetleliteralnego brzmienia ww. przepisu wezwanie do
uzupełnienia mo e nastąpić tylko raz – co miało miejsce pismem z dnia 10 lutego 2014 r., a
jego efektem powinno być zło enie przez wykonawcę takich dokumentów, z których wynikać
będzie w sposób niebudzący wątpliwości, e spełnia on warunki udziału w postępowaniu,
czego wykonawca w niniejszym postępowaniu nie wykazał. Zatem zasadnym było
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware
Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Po drugie odnosząc się do drugiego z zarzutów – dotyczącego bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi, e oferta
została zło ona wyłącznie przez podmiot InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko
Wy ne, nie zaś wspólnie z wykonawcą Zakłady Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie – Izba uznała, e powy szy zarzut nale y uznać za zasadny.

W pierwszej kolejności, nale y przypomnieć, e na podstawie art. 14 ustawy Pzp do
czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Zatem w przedmiotowym postępowaniu,
w ocenie Izby mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr
16, poz. 93 ze zm.) Kodeks cywilny, w szczególności przepis art. 65 § 1, który stanowi
wykładnię oświadczenia woli. Przepis art. 65 Kc. stanowi, i„Oświadczenie woli nale y tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zło one zostało,
zasady współ ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.

Nale y pamiętać, e wykładnia oświadczenia woli stanowi zespół czynności
prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi (P. Machnikowski (w:)Kodeks
cywilny..., red. E. Gniewek, s. 153). Zgodnie z art. 60 k.c., oświadczenie woli stanowi ka de
zachowanie się osoby dokonywającej czynności prawnej, które ujawnia jej wolę w sposób
dostateczny.

Powy sze potwierdza orzecznictwo Sądu Najwy szego, odnoszące się do wykładni
oświadczenia woli. I tak Sąd Najwy szy – Izba Cywilna w wyroku z dnia 23 stycznia 2008
roku, sygn. akt V CSK 474/07 orzekł, eJe eli wykładnia tekstu umowy budzi wątpliwości,
zachodzi potrzeba ustalenia rzeczywistej treści umowy przy uwzględnieniu oświadczeń woli
stron składanych przed i w trakcie zawierania umowy, według ich rozumienia przez ka dą ze
stron. Na tym etapie wykładni ma tak e znaczenie zachowanie się stron po zawarciu umowy
9

oraz w trakcie jej wykonywania,oraz w wyroku z dnia 21 czerwca 2007 roku, sygn. akt IV
CSK 95/07, gdzie SN orzekł, eUstalając znaczenie oświadczenia woli nale y zacząć od
sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, e przede wszystkim nale y uwzględnić
zasady, zwroty i zwyczaje językowe u ywane wśrodowisku,do którego naleąstrony, a
dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
interpretowany zwrot, ale tak e jego kontekst. Dlatego nie mo na przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z zało eniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli nale y - poza kontekstem językowym -
brać pod uwagę tak e okoliczności zło enia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny
(art. 65 § 1 KC). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe
doświadczenie stron, ich status (wyra ający się, np. prowadzeniem działalności
gospodarczej).

Nie ulega wątpliwości, e z całokształtu okoliczności wynika, i oferta w niniejszym
postępowaniu została zło ona przez konsorcjum – t.j. wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie zaś wyłącznie
przez wykonawcę InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne. Owszem – jak
wskazał Zamawiający w zło onej ofercie, w miejscu – pieczęć wykonawcy – znajduje się
pieczątka wykonawcy InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne, jednak po
dalszej lekturze zło onej oferty, mo na – bez większych wątpliwości – odczytać zamiar
wykonawców InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z
o.o. występowania wspólnie w postępowaniu na „Dostawę sprzętu komputerowego,
organizację szkoleń i pełnienie funkcji Operatora Informatycznego w ramach realizacji
projektu Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Krościenko Wy ne " w oparciu o
dyspozycję art. 23 ustawy Pzp.

Na powy sze wskazuje konsekwentnie m. in. pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r.,
- z którego wynika wola wykonawców: InfoSoftware Sp. z o.o. oraz Zakładu Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o. występowania wspólnie - powołujące się w swej treści na
umowę konsorcjum zawartą pomiędzy tymi wykonawcami w dniu 3 lutego 2014 r.
Dodatkowo – co zostało wskazane przez Odwołującego - wykonawcy ci zło yli równie wraz
z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (zarówno: InfoSoftware Sp. z o.o. jak
równie Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.), inne dokumenty podmiotowe
oraz dokumenty rejestrowe, wskazujące na właściwe znaczenie zło onego oświadczenia
woli – jakim było zło enie oferty wspólnie w oparciu ukonstytuowane umową z dnia 3 lutego
10

2014 r. konsorcjum, składające się z dwóch wykonawców: t.j. InfoSoftware Sp. z o.o. oraz
Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.

Nale y pamiętać, e formalizm postępowania – nie mo e wykraczać poza cel,
któremu słu y, a który sprowadza się do gwarantowania realizacji wyra onych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji,
i w konsekwencji zawarcia wa nej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W niniejszym postępowaniu sam Zamawiający – przecząc jednocześnie zbyt daleko
idącemu formalizmowi postępowania - dostrzegał, i faktycznym zamiarem wykonawców:
InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie było zło enie wspólnej oferty na
podstawie art. 23 ustawy Pzp, gdy wezwanie do uzupełnienia z dnia 10 lutego 2014 r.
przekazał równie do wiadomości wykonawcy: Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Powy sze argumenty przemawiają za tym, e w tak zaistniałym stanie faktycznym
mo na było odczytać znaczenie oświadczenia woli wykonawców: InfoSoftware Sp. z o.o. z
siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie. Wobec potwierdzenia się powy szego zarzutu, nale ałoby nakazać
Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw upowa niających do składania
oświadczeń woli w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, gdy m. in. zło one pełnomocnictwo z dnia 3 lutego 2014 r. nie zawiera chocia by
upowa nienia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Biorąc jednocześnie pod uwagę, e
istniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nale ało uznać e - potwierdzenie się zarzutu
dotyczącego podmiotu składającego ofertę t.j. wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: InfoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krościenko Wy ne oraz Zakładu
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie zaś wykonawcy
InfoSoftware Sp. z o.o. - nie ma wpływu na wynik tego postępowania.

Nale y przypomnieć, e zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z przepisu tego wynika zatem, e nie ka de naruszenie przepisów ustawy Pzp
11

prowadzi do uwzględnienia odwołania. Musi być to bowiem naruszenie kwalifikowane,
skutkujące zmianą lub mo liwością zmiany wyniku postępowania. Zaś za wynik
postępowania nale y uznać jego rezultat (tj. wybór danej oferty jako najkorzystniejszej, bądź
uniewa nienie postępowania). W ocenie Izby potwierdzenie się zarzutu dotyczącego
podmiotu składającego ofertę oraz naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
nie ma i nie mo e mieć adnego wpływu na wynik tego postępowania. Jak bowiem
wyjaśniono wcześniej, Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. (analogicznie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14marca 2013 r.,
sygn. akt KIO 467/13).

Po trzecie Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie podnosił, e
wykonawca InforSoftware Polska Sp. z o.o. błędnie dokonał obliczenia ceny w kosztorysie
ofertowym (zał. nr 3 do SIWZ), w którym Zamawiający podał sposób obliczenia ceny.
Pierwszy etap wycenił na 578 795,95 zł brutto, natomiast po zsumowaniu wartości całości
zamówienia powinien był zaoferować kwotę 652 594,95 zł brutto. Błąd wynikał – w ocenie
Zamawiającego - z faktu, i w kosztorysie ofertowym w wierszu 7 etapu pierwszego
wykonawca wpisał 30 000,00 zł netto, po czy zostało ono poprawione na 80 000,00 zł netto.
Wobec powy szego oferta Odwołującego podlegałaby równie odrzuceniu.

Izba wskazuje, e uzasadnienie wykluczenia wykonawcy – czy te odrzucenia jego
oferty - warunkuje zakres składanych przez wykonawcęśrodkówochrony prawnej. W
oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Nale y
wskazać, e sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą
być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umo liwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami
kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez
Zamawiającego uchybień zło onej oferty nie mo e być uzale nione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i
prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym.

Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyra one w wyroku Sądu
Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, i„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to e nie
mo e on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. Wświetlezwiązania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
12

zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie mo na traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powy szej wykładni nie podwa a zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek wa ne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
wa niejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środkówprocesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to równie Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemo liwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.

Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie równie wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, i : „Wtym względzie nale y przypomnieć, e zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, i sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i mo liwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, e kandydat lub oferent dowiaduje się, e jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umo liwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które mo e być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, mo e on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak te co do
mo liwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, e cel zało ony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznychśrodkówodwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, mo e zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takichśrodkówodwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarącydowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
13

Wobec powy szego argument Zamawiającego, e istniały równie inne podstawy do
wykluczenia Odwołującego, czy te odrzucenia jego oferty nie były przedmiotem
rozstrzygnięcia przed Krajową Izbą Odwoławczą a powołując się na treść art. 92 ust. 1 pkt 2 i
3 ustawy Pzp nale y pamiętać, e przepis ten ma dawać wykonawcom mo liwość
zweryfikowania oraz skontrolowania działań Zamawiającego i być gwarancją dla wykonawcy
obrony jego praw w postaci zapewnienia skorzystania ześrodkówochrony prawnej.

W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy,
orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………….

14