Sygn. akt: KIO 424/22

POSTANOWIENIE
z dnia 24 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Małgorzata Matecka

Jolanta Markowska
Aneta Mlącka

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez odwołującego: K. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego
z siedzibą w Katowicach
przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L.
spółka jawna z siedzibą w Zendku, PKS Południe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, I. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świętochłowicach oraz IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świętochłowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. K.prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-2 spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz Transgór Spółka Akcyjna z
siedzibą w Mysłowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,

C. wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

D. wykonawcy Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

postanawia:

1. Zwraca wniesione odwołanie w zakresie III oraz VI części zamówienia.

2. Odrzuca odwołanie w zakresie II części zamówienia.

3. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie VII części zamówienia.

4. Kosztami postępowania w zakresie II części zamówienia obciąża odwołującego: K. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach i zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania w zakresie II
części zamówienia.

5. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi
Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach
kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania w zakresie VII części zamówienia.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ...........................

Sygn. akt: KIO 424/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług
autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu
Metropolitalnego” (OP/14/ZP/11/21). Zamówienie podzielone zostało na siedem części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489.

W dniu 16 lutego 2022 r. odwołujący: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Żorach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
związanych z badaniem i oceną ofert lub zaniechaniem czynności w postępowaniu
względem wykonawców: Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (dalej także jako „Mobilis”) w zakresie części VI i VII, Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej także jako „PKS Grodzisk
Mazowiecki) w zakresie części II i III.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.)
(dalej jako „ustawa Pzp”): 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie (a wcześniej
wykluczenie) oferty: Mobilis w części Vi i VII oraz PKS Grodzisk Mazowiecki w części II i III,
pomimo że z okoliczności faktycznych wynika, że ww. podmioty zawarły pomiędzy sobą
niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składając ofertę i odwołanie;
2) zaniechanie poprzez naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp ze względu na nieodrzucenie ofert: Mobilis w części VI i VII oraz PKS Grodzisk
Mazowiecki w części II i III złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy: a) z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
tj. art. 3 ust. 1 oraz art. 15c, 11 ust. 1, b) z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów tj. art. 6 ust. 1 pkt 3, 6, 7 w zw. z art. 4 pkt 4 - w związku ze złożonym
odwołaniem z dnia 10 stycznia 2022 r. przez PKS Grodzisk Mazowiecki oraz odwołaniem
Mobilis złożonym w piśmie z dnia 24 stycznia 2022 r.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty PKS Grodzisk Mazowiecki na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w części III, a także II,
2) odrzucenie oferty Mobilis w części VI i VII na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w części VI i VII.

Pismem z dnia 17 lutego 2022 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał odwołującego,
na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, do przesłania w terminie 3 dni od dnia doręczenia
wezwania dowodu uiszczenia wpisu od odwołania w terminie przewidzianym na wniesienie

odwołania.

W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący doręczył Prezesowi Izby potwierdzenie
uiszczenia wpisu od odwołania w zakresie II oraz VII części zamówienia.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:

-    wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. spółka

jawna z siedzibą w Zendku, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Świerklańcu, I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K.
IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świętochłowicach oraz IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świętochłowicach (po stronie odwołującego),

-    wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: I. K. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-2 spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz Transgór Spółka Akcyjna z
siedzibą w Mysłowicach (po stronie odwołującego),

-    wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (po stronie
zamawiającego),

-    wykonawca Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (po stronie zamawiającego, w części VI i VII).

W dniu 22 lutego 2022 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające
oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie VII części zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 lutego 2022 r. do usunięcia braków formalnych odwołania, nie doręczył Prezesowi
Izby potwierdzenia uiszczenia wpisu od odwołania w zakresie części III i VI.

Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie
zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Zgodnie
z przepisem art. 518 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego
biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku
dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa
odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia
odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego
umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia
wezwania. Zgodnie z art. 519 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku nieuiszczenia wpisu
w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu,
o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia.
Zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy Pzp przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku
niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych
przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu.
Zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym w orzecznictwie Izby skład orzekający
wydaje na podstawie ww. przepisów postanowienie o zwrocie odwołania również
w przypadku stwierdzenia niezachowania wymogów formalnych w zakresie uiszczenia wpisu
od odwołania (np. postanowienie z dnia 5 maja 2017 r. KIO 769/17).

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji,
tj. postanowiła zwrócić odwołującemu wniesione odwołanie w zakresie III oraz VI części
zamówienia, na podstawie art. 519 ust. 4 w zw. z art. 519 ust. 1 w zw. z art. 517 ust. 1 pkt 2
i ust. 2 oraz w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy Pzp.

II.

Na podstawie informacji z otwarcia ofert Izba ustaliła, że odwołujący nie złożył oferty

w zakresie II części zamówienia.

Oznacza to, że w zakresie części II części zamówienia odwołujący nie posiada statusu
wykonawcy, a w konsekwencji także uprawnienia do składania środków ochrony prawnej na
czynności zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności
w postępowaniu w zakresie II części zamówienia.

Należy wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków ochrony prawnej,
w tym odwołania, został przez ustawodawcę wskazany w art. 505 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ust. 1). Środki ochrony prawnej wobec
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia
o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców
(ust. 2). W przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla dokonania oceny, czy środek ochrony
prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony - ma kategoria wykonawcy. Podmiotem
uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status
wykonawcy. W przypadku gdy postępowanie podzielone jest na części - posiadanie statusu
wykonawcy, jak i spełnienie pozostałych przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, bada się w odniesieniu do danej części zamówienia. Natomiast kategoria „innych osób”,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie -
potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów
niekonkurencyjnych przez zamawiającego [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12].

Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na
rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy”
odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym
krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę
przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert
(do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył
ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części - wyłącznie
podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. Złożenie odwołania przez podmiot
nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego
nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną
przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie
prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29
grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17).

Jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń faktycznych odwołujący nie złożył oferty na II
część zamówienia, a zatem w zakresie tej części postępowania nie posiada on statusu
wykonawcy. W konsekwencji złożone przez niego odwołanie w zakresie II części zamówienia
podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot
nieuprawniony.

Uwzględniając powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie
art. 553 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.

III.

Wobec wycofania przez odwołującego odwołania w zakresie VII części zamówienia, Izba
postanowiła, jak w punkcie trzecim sentencji, tj. umorzyła postępowanie odwoławcze
w zakresie VII części zamówienia, na podstawie art. 553 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 568
pkt 1 ustawy Pzp

O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie II części zamówienia Izba orzekła na
podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie VII części zamówienia Izba orzekła na
podstawie art. 557 i 574 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.

Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący:    ...............................

8