Wyrok KIO KIO 43/16

Sygn. akt KIO 43/16

WYROK
z dnia 29 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu27 stycznia 2016 r.w Warszawie odwołania z dnia14
stycznia 2016 r.wniesionego przez wykonawcęBluesoft Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Krzywickiego 34, 02-078 Warszawaw postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającegoMinisterstwo Finansów, Biuro Administracyjne, ul.Świętokrzyska
12, 00-916 Warszawa,

przy udziale
A) wykonawcyComparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Równoległa
2, 02-235 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronieodwołującego;
B) wykonawcyEO Networks S.A z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 78,
03-301 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stroniezamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoBluesoft Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Krzywickiego 34, 02-078 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Bluesoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krzywickiego 34, 02-078
Warszawa,tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującegoBluesoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Krzywickiego 34, 02-078 Warszawana rzecz zamawiającegoMinisterstwo
Finansów, Biuro Administracyjne, ul.Świętokrzyska12, 00-916 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 43/16

Uzasadnienie

Zamawiający Ministerstwo Finansówwszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »zakup asysty technicznej Platformy Liferay Portal«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej20.10.2015 r.pod nrem2015/S 203-369032.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił04.01.2016 r.o wyborze najkorzystniejszej ofertywykonawcy
EO Networks.

Wykonawca Bluesoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krzywickiego 34,
02-078 Warszawa,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł14.01.2016 r.do Prezesa
KIO odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynnościzamawiającegopolegającej
na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przezwykonawcę EO Networks S.A.,mimo
żeoferta ta podlega odrzuceniu z powodu niespełniania warunków określonych w SIWZ.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpw związku z
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp orazw związku z§ 1 ust. 1 pkt 3rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231) przez nieodrzucenie ofertywykonawcy,której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołującywniósł o:
1) unieważnienie czynnościzamawiającegowyboru oferty najkorzystniejszej;
2) nakazaniezamawiającemuodrzucenia ofertywykonawcy EO Networksze
względu na brak wykazania przesłanek określonych wart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp–
brak wykazania spełniania warunków określonych w SIWZ;
3) nakazaniezamawiającemuponownego wyboru ofert i wybrania oferty
odwołującegona podstawieart. 91 ust. 1 Pzpjako oferty najkorzystniejszej
3

zgodnie z punktacją przyznaną przezzamawiającego,wskazaną w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty z4.01.2016 r.;
4) obciążeniezamawiającegokosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Argumentacjaodwołującego
Zamawiającywpkt II.3 SIWZwymagał, abywykonawcawskazał w wykazie oraz złożył
poświadczenia, o których mowa wpkt IX.10.1 SIWZna wykonywanie co najmniej, dwóch
usług utrzymania lub asysty technicznej serwisu www w technologii Liferay Portal o łącznej
wartości 1.000.000 zł lub co najmniej dwóch usług utrzymania lub asysty technicznej serwisu
www w technologii Liferay Portal, gdzie liczba stron lub podstron portali wynosi min. 500
stron. Następnie, pismem z12.11.2015 r. zamawiającydoprecyzował ten wymóg przez
nadanie mu treści „Warunek postanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wskaże w
wykazie co najmniej 2 usług utrzymania/asysty technicznej serwisu www w technologii
Liferay Portal o łącznej wartości 1 000 000,00 zł lub co najmniej 2 usług utrzymania/asysty
technicznej serwisu www w technologii Liferay Portal, gdzie liczba serwisów internetowych
wynosi minimum 500 (przy czym w jednej organizacji Liferay Portal może być obsługiwanych
kilka serwisów, a Serwis internetowy, rozumiany jest jako grupa powiązanych ze sobą
logicznie stron internetowych)”.
Wykonawca EONzłożył na potrzeby przedmiotowego przetargu, wykaz składający się z
dwóch pozycji i prawdopodobnie dwóch referencji, przy czym tej ostatniej okoliczności nie
sposób potwierdzić z racji na objęcie wyjaśnień i uzupełnieńwykonawcy EONtajemnicą
przedsiębiorstwa i jej utajnienie przezzamawiającego.Udostępnionaodwołującemujest
jedna pozycja z wykazu wraz z jednymi referencjami.
Nie sposób uznać,żejest to zgodne zpostanowieniami SIWZ.W pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę,żewbrew treści oświadczeniawykonawcy EON,odbiorcą usługi
zrealizowanej przezwykonawcę EONnie byłzamawiający Centrum Rozwoju Zasobów
Ludzkich,alespółka Comp S.A.,jako podmiot, który zleciłwykonawcy EONrealizację
określonej w wykazie w opisie przedmiotu zamówienia usługi.Wykonawca EONsam
wskazuje,żebył kontrahentemspółki Comp S.A.,zatem nie wykonywał usług bezpośrednio
dlazamawiającego CRZL.
W dalszej kolejności, nawet gdyby przyjąć,żeusługa została wykonana przez
wykonawcę EONdlazamawiającego CRZL,to treść referencji wżadensposób nie
potwierdza przedmiotu zamówienia opisanego w wykazie ani wymaganego wSIWZ.Więcej,
można podejrzewać,żewykaz odnosi się do innej czynności niż objęta referencjami.
Opis przedmiotu zamówienia z wykazu wskazuje na „zbudowanie, utrzymanie i rozwój
szeregu serwisów” dla publicznych służb zatrudnienia. Tymczasem treść referencji wskazuje,
4

żew ramach umowy wykonany został „Wortal PSZ będący centralnym serwisem
internetowym Publicznych Służb Zatrudnienia”. Zatem, zgodnie z interpretacją językową oraz
logiczną, realizacja nie obejmowała wykonania szeregu serwisów, a jedynie serwis
internetowy.
Doprecyzowanie w dalszej treści referencji wskazuje także konkretnie jakie prace
wykonałwykonawca EON– i tak są to: analiza wymagań, opracowanie projektu
funkcjonalno-technicznego, wykonanie Wortalu PSZ i jego wdrożenie, proces szkoleniowy.
Wżadnejmierze nie można uznać,żetreść referencji potwierdza wykonanie „szeregu
serwisów”, jak to opisał towykonawca EONw wykazie. Co więcej, treść wykazu oraz
referencji w miejscu opisującym czynności wykonane przezwykonawcę EONnie
potwierdza,żewykonawca EONwykonywał usługę utrzymania lub asysty technicznej
serwisu www.
Podobnie, treść referencji opisującej cały projekt również nie wskazuje, aby w ramach tej
umowy wykonywane były usługi utrzymania lub asysty technicznej. Wreszcie należy
zauważyć,żezgodnie z treścią referencji, realizacja zamówienia obejmowała wykonanie
jedynie modułów Wortalu PSZ – wykonanie profilowanej strony WWW. Nie można
powyższego utożsamiać z wykonaniem szeregu serwisów, skoro zgodnie z treścią referencji
był to jedynie jeden moduł w postaci strony WWW. Treść referencji wyraźnie wskazuje na
wykonanie jednej strony WWW ze względu użycia liczby pojedynczej.

Odwołującyzwraca uwagę i podkreśla,żewżadensposób nie jest możliwe
utożsamianie usługi „utrzymania lub asysty technicznej” z usługami wykonania, wdrożenia
Wortalu PSZ.
Usługi wykonania, wdrożenia wortalu mogą polegać na jego zaprojektowaniu,
zaprogramowaniu, przetestowaniu, wdrożeniu naśrodowiskotestowe, a po przetestowaniu –
wdrożeniu produkcyjnym do korzystania przez użytkowników. Z kolei usługa „utrzymania lub
asysty technicznej” polega na przejęciu do bieżącej obsługi wykonanego i używanego
wortalu. Utrzymanie lub asysta techniczna wiąże się z wykonywaniem czynności
polegających na przykład na usuwaniu błędów, problemów technicznych, awarii,
wykonywaniu czynności serwisowych i jest czymś innym niż wdrożenie. W szczególności
podmiot, który wykonuje wdrożenia może nie mieć odpowiednich zasobów do wykonywania
utrzymania i odwrotnie.
Na potrzeby wdrożenia konieczne jest zapewnienie odpowiednich zasobów kadrowych –
programistów, architektów oprogramowania, zaś na potrzeby utrzymania lub asysty
technicznej należy zapewnić personel zajmujący się dokonywaniem innych czynności,
pracujących w innym trybie. Co więcej, o ile usługa wdrożenia wiąże się z koniecznością
wykonania danego projektu w danym terminie, czyli jest umową rezultatu lub o dzieło – o tyle
5

umowa o asystę lub utrzymanie jest umową starannego działania – usługą realizowaną w
sposób ciągły. Wymaga zapewnienia personelu, który jest w stanie pełnić dyżury, być
dostępnymetc.Wykonawcamusi inaczej stworzyć skład zespołu dostosowując go do
konieczności zapewnienia reakcji w określonym terminie. Tego typu usługi i umiejętności nie
są konieczne w trakcie wdrożenia, a zatem doświadczenie i wiedza z zakresu wdrożenia jest
czymś innym niż wiedza i doświadczenie z utrzymania lub asysty.

Już sama treść opisu czynności wykonanych przezwykonawcę EONwskazuje,że
prace miały charakter związany wyłącznie z wdrożeniem. Przykładowo „analiza wymagań” to
nic innego jak ocena czego danyzamawiającypotrzebuje. W referencyjnym projekcie
następowało to przez wywiady z użytkownikami tegozamawiającego.„Opracowanie
projektu funkcjonalno-technicznego” to nic innego jak przeniesienie wyniku wywiadu z
użytkownikami na postać listy rezultatów tych odpowiedzi – najczęściej w formie dokumentu
zawierającego listę oczekiwanych przez użytkowników funkcjonalności. Na tej podstawie
(tych przedstawionych w liście w wywiadzie wymagań, opisanych następnie w formie raportu
z badania) wykonano wdrożenie Wortalu i przeszkolono użytkowników z obsługi Wortalu. W
żadnejczęści referencji nie wskazano,żedoszło do zapewnienia usługi utrzymania lub
asysty technicznej dla wortalu, a powyższe czynności nie mogą być utożsamiane z
utrzymaniem lub asystą, gdyż analizowanie potrzeb i wykonywanie ankiet wśród
użytkowników nie jest asystowaniem lub utrzymywaniem serwisu.
Na osobną uwagę zasługuje,żew skład wskazanego w wykazie i referencjach Wortalu
PSZ, zgodnie z informacją przekazaną10.08.2015 r.przezMinisterstwo Rodziny, Pracy i
Polityki Społecznej,które jest podmiotem administrującym tym wortalem, wchodzi jedynie
57 witryn, z czego jedynie 54 witryny są zewnętrzne i mogą być uznane za odpowiadające
serwisom internetowym, o którym traktuje wymaganiezamawiającegozawarte wSIWZ,co
wżadensposób nie oznacza spełnienia przezwykonawcę EONspełnienia wymogów, gdyż
nie został osiągnięty wymagany przezzamawiającegopróg500 „serwisów
internetowych”(gdzie Serwis internetowy, rozumiany jest jako grupa powiązanych ze sobą
logicznie stron internetowych).
Dowód: Informacje powszechnie dostępne w dokumentacji postępowania – dokument
uzupełnieńSIWZ z 10.08.2015 r.(odpowiedź 28 na stronie 9)
http:// www.mpips.gov.plf download/gfx/ mpips/pi/ defaultopisyf9306/3/1/ Wyjasnienie%20tresci%20SlWZ.pdf

Dodatkowo, powyższe fakty odnośnie faktycznej liczby serwisów internetowych zostały
potwierdzone przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (MRPiPS) przez
ogłoszenie15.07.2015 r.postępowania na „Świadczenie usług dla internetowego serwisu
informacyjnego Publicznych Służb Zatrudnienia – Wortal PSZ”, którego przedmiotem

6

zgodnie zSIWZjest m. in. „uruchomienie kolejnych witryn PUP i WUP w ramach Wortalu
PSZ” (ponad 57, które udało się uruchomić od początku wdrożenia do10.08.2015 r.).
7.10.2015 r.MRPiPS podpisało umowę na realizację ww. usług z wybranym wykonawcą,
którym nie zostałwykonawca EON.
Źródło:informacje powszechnie dostępne pod adresem
http://www.mpips.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/postepowanie-o-udzielenie-
zamowienia-publicznego/swiadczenie-uslug-dla-intemetowego-serwisu-infomaminego-
publicznych-sluzb-zatrudnienia-wortal-psz-znak-sprawy-16dipn2015/

Odwołującyzwraca uwagę,żezgodnie z wyjaśnieniami do treściSIWZzwartymi pod
powyższym adresem, dla przedmiotowego portalu byłaświadczonausługa na utrzymanie i
rozwój obowiązująca w okresie odlistopada 2014 do marca 2015 r.Z kolei przetarg na
wdrożenie przedmiotowego portalu został rozstrzygnięty na przełomieroku 2013 i 2014.
Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami pod adresem: http://www.parkiet.com/
artykuł/1355167.html „Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, jednostka podległa MRPiPS,
wybrało ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Compu,
Enigma Systemy Ochrony Informacji (podmiot zależny Compu), EON (podmiot notowany na
NewConnect), Tomorrow oraz A.D. Mega Sports w przetargu na wykonanie i wdrożenie
Wortalu PSZ (Publicznych Służb Zatrudnienia)”.
Tym samym podano do wiadomości publicznej informację o rozpoczęciu realizacji prac
wdrożeniowych napoczątku 2014 r.Wświetlemetodyki pracy i kolejności wykonania prac,
w tym opisanych w referencjach celem wdrożenia należało wykonać analizę – badanie
użytkowników, opracować projekt, wykonać Wortal, wdrożyć go, przeszkolić. Z racji na
podaną wartość zamówienia i skalę projektu nie jest możliwe, aby wdrożenie nastąpiło w
kilka dni i w pozostałym czasie wskazanym w wykazie trwała usługa utrzymania. W
szczególności nieprawdziwa jest informacja z wykazu,żeusługa utrzymania trwała od
grudnia 2013 do listopada 2014 r.,bo po pierwsze nie było mowy o utrzymaniu portalu,
który nie istniał, po drugie prace były wykonywane co najmniej odpoczątku 2014 roku.
Zgodnie z informacjamizamawiającegozawartymi w dokumentacji przetargu:
Świadczenieusług dla internetowego serwisu informacyjnego Publicznych Służb
Zatrudnienia – „Wortal PSZ”, znak sprawy: 16/DI/PN/2015, w wyjaśnieniach do SIWZ można
przeczytaćże:Wortal PSZ został produkcyjnie uruchomiony17.11.2014 r.
Dowód:. Wyjaśnienie treści SIWZ (II) z 13.08.2015 r.
http://www.mpips.gov.pl/download/gfx/mpips/pl/defaultopisy/9306/4/1/Wyjasnienie%20tr
esci%20SIWZ%20II.pdf oraz z 10.08.2015 r.
http:// www.mpips.ęoy.pU download!ęfx! mpips/pi! defaultopisy!93061411 /
Wyfasnienie%20tresci%20SIWZ %20II.pdf
7

Tym samym, jeżeli wdrożenie zostało zakończone wlistopadzie 2014 r.to w okresie od
grudnia 2013 do listopada 2014 r.nie mogły byćświadczoneusługi asysty lub utrzymania
dla takiego portalu, jak to zostało wskazane w wykazie złożonym przezwykonawcę EON.
Wreszcie, o ile nawet samo wykonanie, wdrożenie Wortalu PSZ mogło mieć wartość
ponad3 000 000 zł,o tyle z racji na to,żezamówienie dotyczyło wykonania, wdrożenia, to
nie można uznać,żespełnione zostało kryterium wartości usługi – gdyż dane zamówienie
nie obejmowało usługi utrzymania lub asysty technicznej, a „wykonanie, wdrożenie”, zatem
jego wartość nie ma znaczenia dla oceny spełniania warunków przezwykonawcę EON.
Ponadto ani w wykazie, ani w tekście referencjiwykonawca EONnie określił „wartości
usługi utrzymania lub asysty technicznej”. W związku z powyższym nie jest możliwe
spełnienie sformułowanego przezzamawiającegowarunku dotyczącego wartości usług.
Odwołującyzwraca uwagę na treść wyjaśnień i odpowiedzi na pytania do SIWZ
składanych przezwykonawcówi publikowanych przezzamawiającego,co do rozumienia
sformułowania serwisów internetowych. Można w nich odczytać nie tylko o doprecyzowaniu
rozumienia wymogu ilości stron liczby serwisów, ale także o parametrach działania portalu
objętego usługą, która ma byćświadczonaw efekcie rozstrzygnięcia rozpoznawanego
przetargu. Określa przykładowo czas działania, liczby użytkowników, statystyki, które nijak
mają się do kwestii wdrożenia, a jedynie wyraźnie wskazują i pozwalają na oszacowanie
nakładów prac po stroniewykonawcy.
Odwołującyzwraca uwagę,żezamawiającywymagał wykazania wykonania
określnych usług w technologii Liferay. W wykaziewykonawcawskazał,żezastosował
technologię Liferay Portal, podczas gdy według informacji zawartych na stronach
internetowychwykonawcy EONjest to technologia odrębna od technologii SeeOn
Enterprise Search Engine. Zatem wżadensposób nie można uznać,żezastosowanie
technologii SeeOn oznacza potwierdzenie zastosowania technologii Liferay, lub też
zamawiającypowinienżądaćpotwierdzenia jaka jest zależność jednej technologii od
drugiej.
Dowód:opis technologii SeeOn zawarty na stronachwykonawcy EON
http:/!www.eo.pl/seeon-w-skrocie oraz opis technologii Liferay na stronachwykonawcy EON
http:/!www.eo.pl/liferay-w-skrocie

Odwołującyzwraca uwagę,żewykonawca EONna swoich stronach internetowych, w
liście klientów, którzy skorzystali z technologii Liferay nie wskazuje klienta CRZL
Dowód:http://www.eo.pl/liferay-nasi-klienci

Ponadtoodwołującyzwraca uwagę,żewskazany w referencjach Wortal PSZ wbrew
twierdzeniomwykonawcy EONnie obsługuje 500 podstron lub portali. Wortal PSZ można
8

otworzyć pod adresem internetowym: http://psz.praca.gov.pl. Wg staniu na14.01.2016 r.na
stronie http://psz.praca.gov.pl/wybor-urzedu wymienione zostało 559 urzędów, ale tylko dla
79 urzędów uruchomione są serwisy (wskazanie za nazwą urzędu linka z tekstem przejdź:
np. http: //wroclaw.praca.gov.pl). Oznacza to,żeo ile nawet wykonując portal przewidziano
możliwość obsługi ponad 500 serwisów internetowych, o tyle samo wdrożenie i ewentualne
świadczonapóźniej usługa utrzymania lub asysty technicznej nie obejmowała takiej liczby
serwisów internetowych i obejmowało nie więcej niż 79 urzędów lub serwisów. Z informacji
dotyczących innego przetargu dotyczącego tego portalu wynika,żeportal zawierał 53
witryny:
Dowód:Wyjaśnienie treści SIWZ (II) z 2015-08-13

Odwołującyzwraca też uwagę,żeusługa utrzymania lub asysty technicznej jest usługą
o charakterze ciągłym. Jeżeli referencje zostały wystawione w18.11.2014 r.,zaś zgodnie z
wykazem usługa była realizowana w okresieod grudnia 2013 do listopada 2014 r.oznacza
to,żewykonawca EONzrealizował w tym czasie tylko wdrożenie, które dla tego typu
Wortalu musiało trwać co najmniej kilka miesięcy, zaś usługa asysty lub utrzymania nie
mogła trwać przez ten sam okres, gdyż wcześniej Wortal PSZ po prostu nie istniał i nie
działał, zatemwykonawca EONnie dysponuje odpowiednim doświadczeniem, co najmniej
kilkumiesięcznym.Wykonawcanie mógł wykonywać jej wcześniej albo nie mógł wykonywać
takich usług, jakie są wymagana dla potwierdzenia posiadania odpowiedniego
doświadczenia.
Wreszcieodwołującyzwraca uwagę na samą logiczną i językową wykładnię wymogu
postawionego przezzamawiającegowykazu i referencji. Skorozamawiającywymagał
„Warunek postanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wskaże w wykazie co najmniej 2
usług utrzymania lub asysty technicznej serwisu www w technologii Liferay Portal o łącznej
wartości 1 000 000 zł lub co najmniej 2 usług utrzymania lub asysty technicznej serwisu www
w technologii Liferay Portal, gdzie liczba serwisów internetowych wynosi minimum 500 (przy
czym w jednej organizacji Liferay Portal może być obsługiwanych kilka serwisów, a Serwis
internetowy, rozumiany jest jako grupa powiązanych ze sobą logicznie stron internetowych)”.
Oznacza to,żeużycie słowa „lub” wskazuje na możliwość podania referencyjnych dwóch
usług o wskazanej łącznej wartości lub dwóch usług o określonej liczbie serwisów. Skoro
chociażby jedna z pozycji wykazu złożonego przezwykonawcę EONjest nieprawidłowa, to
warunek postawiony przezzamawiającegonie został spełniony przezwykonawcę EON,
gdyżwykonawca EONprzedstawił tylko jedną usługę.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 14.01.2016 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
9

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom14.01.2016
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

15.01.2016 r. wykonawca EO Networks S.A. z siedzibą w Warszawiezłożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

18.01.2016 r. wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronieodwołującegodo postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego w wyniku naruszernia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Art. 179 ust. 1 Pzpbrzmi »Środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówieniaorazponiósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«.

Przystępującypo stroniezamawiającegostwierdził,żeskoroodwołującyzarzucał w
odwołaniu naruszenieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,to wskazanie na rozprawie naruszeniaart. 24
ust. 4 Pzppowinno zostać potraktowane przezIzbęjako rozszerzenie zarzutów. Zgodnie z
art. 192 ust. 7 Pzp Izbanie powinna orzekać odnośnie zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.Izbastwierdza,żeprzystępującynie wziął pod uwagę,żeodwołującyzarzucał
nie tylko naruszenieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,ale wskazał na naruszenie przez
zamawiającego tego przepisu w związku z naruszeniem § 1 ust. 1 pkt 3rozporządzenia
10

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) i to naruszenie starał się wykazać w odwołaniu. W związku z tym
takie nieprecyzyjne wskazanie naruszeniaprzepisów ustawynie mogło mieć wpływu na
orzekanieIzby.
Art. 192 ust. 7 Pzpbrzmi »Izbanie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu«.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpbrzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3«.
§ 1 ust. 1 pkt 3rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) brzmi »W celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający możeżądać,
następujących dokumentów […] wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy lub
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie«.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. Ponadto Izba dopuściła dowody wniesione przezodwołującegoprzy odwołaniu
z14.01.2016 r.,przy piśmie przygotowawczym odwołującego z26.01.2016 r.oraz przy
piśmie procesowym przystępującego z26.01.2016 r.RównieżIzbadopuściładowód A
wniesiony przezodwołującegona rozprawie – wydruk korespondencji mailowej od
zamawiającego (MPPiSS) potwierdzający,żeten zamawiający (MPPiSS) nie dysponuje
umową konsorcjum i nie wie o zakresie usług do wykonania przez poszczególnych członków
konsorcjum oraz załącznik do umowy na realizacjęwortalu PSZpotwierdzający liczbę
serwisów internetowych, których wdrożenie tamten zamawiający (MPPiSS) miał na celu.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
11

W ocenieIzby,zarzut naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpw związku zart. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp orazw związku z§ 1 ust. 1 pkt 3rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) przez
nieodrzucenie ofertywykonawcy,której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izbaustaliła,żeuzasadnienie odwołania wskazywało na zarzut naruszeniaart. 24 ust. 2
pkt 4 Pzpi zaniechanie zastosowaniaart. 24 ust. 4 Pzp,które to przepisy brzmią (art.24
ust. 2 pkt 4 Pzp)»Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy […] nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu« i (art.
24 ust. 4 Pzp)»Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Podstawą
wysnucia zarzutów przezodwołującegobyłonaruszenie § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) i to naruszenieodwołującystarał się wykazać w odwołaniu.
Przepis§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi »W celu oceny spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający możeżądać,
następujących dokumentów […] wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy lub
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie«. W związku z tym nie zaszła podstawa braku możliwości orzekania
zawarta wart. 192 ust. 7 Pzp,który brzmi »Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu«.
Izbana wstępie ustaliła,żeoprócz sporządzenia specyfikacji z20.10.2015 r.
zamawiającydoprecyzował znaczenie specyfikacji w piśmie z28.10.2015 r.udzielając
odpowiedzi m.in. napytanie nr 26oraz dokonał zmiany specyfikacji12.11.2015 r. Pytanie
nr 26było pytaniem ogólnym, które nie odnosiło się do jakiegoś konkretnego fragmentu czy
postanowieniaspecyfikacji.Dlatego do późniejszej zmianyspecyfikacjipowinny odnosić
się ogólne wytyczne dotyczące interpretacji postanowieńspecyfikacji.Zajmując inne
stanowisko należałoby stwierdzić,żepo zmianiespecyfikacjiwszystkie wyjaśnienia czy
12

odpowiedzizamawiającegodotyczącespecyfikacjinależałoby sporządzać na nowo lub w
specjalnych pismach oświadczać o utrzymaniu w mocy poszczególnych odpowiedzi.
Izbastoi na stanowisku,żezamawiającyjedynie nie powinien dokonywać ingerencji w
treść specyfikacji po upływie terminu składania ofert, coa contrariowynika zart. 38 ust. 4
Pzp,który brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem
terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli
specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«.
Izbastwierdza,żew rozpoznawanej sprawie, nie ma znaczenia czy pismo
zamawiającego,które zostało wystosowane dowykonawcówlub zamieszczone na
stronach internetowychzamawiającego,dotyczy zmianspecyfikacjilub czy odnosi się tylko
do sposobu interpretacji postanowieńspecyfikacji,a później interpretacji oświadczeń w
ofertach. Ważne jest,żetakie pismozamawiającegozostało wystosowane przed upływem
terminu składania ofert lub zostało zamieszczone na stronach internetowych przed upływem
tego terminu. W takich przypadkachwykonawcapowinien zastosować się do wskazań
zawartych w tych dokumentachzamawiającego,ale także samzamawiającyprocedując z
ofertamimusistosować się do wszystkich postanowień zawartych wspecyfikacji,zmianach
dospecyfikacjiczy odpowiedziach na pytania dotyczącychspecyfikacji.
W związku z tym, zdaniemIzby,należy rozumieć,żew rozpoznawanym postępowaniu
zamawiającyoświadczył,żedopuściwykonawcę,który przedstawi wykonane dwóch usług,
z których jedna dotyczyła budowy portalu, a druga dotyczyła utrzymania portalu.
Oświadczenie o tym znaczeniu znalazło się w odpowiedzizamawiającegona pytanienr 26
z28.10.2015 r.Oczywiście każda z tych usług musiała jeszcze spełniać pozostałe warunki
szczegółowo opisane wspecyfikacji.
Odwołującyutrzymywał,że– ze względu na przedmiot zamówienia (usługa asysty
technicznej) –zamawiającypowinien kłaść nacisk na utrzymanie portalu, a nie na budowę
nowych funkcjonalności i dlategozamawiającyorazwykonawcypowinni się skupić na
wykazaniu doświadczenia dotyczącego utrzymania portalu.Izbastwierdza,żejednak inaczej
na ten temat zostało ustanowione wspecyfikacjiiwyjaśnieniach(odpowiedź na pytanienr
26).Dlatego po upływie terminu składania ofertzamawiającymiał obowiązek badania ofert z
uwzględnieniem odpowiedzi na pytanienr 26. Zamawiającytak uczynił z ofertą
przystępującegoi nie miał prawa wykluczyć tegowykonawcy,gdyż w wykazie
doświadczeniawykonawca EONwykazał posiadanie doświadczenia wykonania zamówień
na łączną kwotę o odpowiedniej wartości oraz wykonania zamówień obejmujących minimum
500 stron internetowych.

13

Izbadodaje,żesam udział w wykonaniu zamówienia jako jeden z podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenia zamówienia i później jako jeden z podmiotów wspólnie
wykonujących zamówienie uprawnia do legitymowania się doświadczeniem nabytym przez
wszystkie podmioty wykonujące takie zamówienie. Wynika to z solidarnej odpowiedzialności
za wykonanie zamówienia przez wykonawców łącznie ubiegających się o udzielenie
zamówienia i później wykonujących umowę, co zostało ustanowione wart. 141 Pzp,który to
przepis brzmi »Wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy«.
Ponadtoprzystępującywykazał, dowodem załączonym do pisma przystępującego jako
załącznik nr 3,żewykazywany portal został wykonany w technologii Liferay, a jednocześnie
odwołującynie wykazał,żeprzystępującyużył innej technologii.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

14