Wyrok KIO KIO 430/10

Sygn. akt KIO/UZP 430/10

WYROK
z dnia 13 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier - Dolańska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu8 kwietnia 2010 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezILF Consulting Engineers Polska spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 15 Bod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Chrzanów, 32 – 500 Chrzanów, Aleja
Henryka 20,protestu z dnia25 lutego 2010 r.

przy udzialePrzedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji INWESTOR spółki cywilnej J. Bar, J.
Gajek, W. Strzałkowski, 41 – 310 Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2.Kosztami postępowania obciążaILF Consulting Engineers Polska spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 15 Bi nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezILF Consulting Engineers Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 676 Warszawa,
ul. Postępu 15 B

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczILF Consulting Engineers Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 676 Warszawa,
ul. Postępu 15 B

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina Chrzanów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy w przedmiocie
Pełnienie funkcji Inżyniera Nadzoru (Inżyniera Kontraktu) nad realizacją zadania: „Budowa
obwodnicy płn. – wsch. Chrzanowa” – etap II; Nr sprawy: ZP.341.PN-34/09/U,
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02 października 2009
roku pod numerem 2009 /S 190 -273620.

W dniu 25 lutego 2010 roku Wykonawca: ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. (dalej
„ILF” lub „Odwołujący) wniósł protest wobec czynności Zamawiającego „uznaniaza
najkorzystniejszą oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji INWESTOR s.c.
Jerzy Bar, Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski(dalej: INWESTOR s.c.)i dokonania

wyboru oferty tego wykonawcy”,oraz zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
-art. 91 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp” lub „Ustawy”),poprzez
uznanie za najkorzystniejszą i dokonanie wyboru oferty złożonej przez INWESTOR s.c,
pomimo niespelnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
złożenia oferty podlegającej odrzuceniu,
- art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 punkt 3 Ustawy poprzez niedopełnienie obowiązku
starannego zbadania i oceny oferty złożonej przez INWESTOR s.c. w zakresie spełniania
przez tego wykonawcę kryteriów i warunków udziału w postępowaniu, a więc zgodności
i kompletności złożonej oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
- art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Ustawy poprzez przyjęcie,żeINWESTOR
s.c. spełnia warunki udziału w postępowaniu,
- art. 24 ust. 1 pkt. 10 Ustawy poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie wykluczenia
INWESTOR s.c. z postępowania, mimożenie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, gdyż
nie znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
nie dysponuje wymaganą wiedzą i doświadczeniem oraz nie dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia,
- art. 89 ust. 1 pkt. 5 Ustawy poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie wykluczenia
INWESTOR s.c, skutkującego odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę.

Odwołujący wnosił o dokonanie przez Zamawiającego„powtórnej oceny oferty złożonej przez
INWESTOR s.c, wykluczenie INWESTOR s.c. i odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł również o dokonanie przez Zamawiającego „wyboruoferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, nie podlegającej odrzuceniu.”

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż:
Po pierwsze:Oferta złożona przez INWESOR s.c. nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu i tym samym nie może zostać uznana jako najkorzystniejsza, albowiem
INWESTOR s.c. nie złożył dokumentu polisy spełniającej wymagania Zamawiającego.
W ocenie Odwołującegozgodnie z dokumentem polisy załączonym do oferty przez
INWESTOR s.c. ubezpieczenie wynosi 1.000.000 zł, ale na wszystkie zaistniałe wypadki
w okresie ubezpieczeniowym, natomiast na każdy osobny wypadek suma ubezpieczenia
wynosi 500.000 zł. Tym samym w przypadku zaistnienia szkody przekraczającej kwotę 500.000 zł
zostanie ona pokryta na podstawie powyższego ubezpieczenia jedynie do kwoty 500.000 zł.
Tak samo w przypadku zaistnienia kilku szkód, każda szkoda może zostać pokryta jedynie

do wysokości 500.000 zł. A więc gdyby, przykładowo, nastąpiłydwie szkody
o wartości: 200.000 ito druga szkodajedynie800.000,zostanie pokryta
w wysokości 500.000 zł. Oznacza to de facto,żeINWESTOR s.c. zawarł umowę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności z ograniczeniem
do wysokości 500.000 zł i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Załączony
do oferty Certyfikat wystawiony w dniu 29 maja 2009 r. potwierdzający ubezpieczenie
do wysokości 1.000.000 zł za wszelkie szkody wynikłe w czasie prowadzenia działalności
potwierdza jedynie zawarcie takiego ubezpieczenia nie wyłączając postanowień zawartych
w polisie, dotyczących podlimitu w wysokości 500.000 zł. Polisa jest zawsze traktowana jako
dokument szczególny w stosunku do ogólnych warunków, a Certyfikat informuje jedynie,
żeOgólne Warunki nie zawierają postanowień dodatkowo ograniczających zakres ubezpieczenia
wykonawcy.
Powyższa argumentacja -w ocenie Odwołującego -potwierdza,żeINWESTOR s.c. nie spełnia
wymogu określonego w SIWZ. To z kolei oznacza, iż INWESTOR s.c. nie znajduje się
w wymaganej na podstawie SIWZ sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, co, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz art. 24 ust.
2 pkt 3 Ustawy pzp, powinno skutkować wykluczeniem INWESTOR s.c. z postępowania,
a w związku z tym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 5 Ustawy pzp.

Po drugie:Oferta złożona przez INWESTOR s.c. nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu i tym samym nie może zostać uznana za najkorzystniejszą,
ze względu na brakwiedzy spełnienia warunku posiadania niezbędnej
i doświadczenia. INWESTOR s.c. nie posiada wymaganego na podstawie SIWZ doświadczenia
wświadczeniuusług Inspektora Nadzoru (Inżyniera Kontraktu) na zadaniu inwestycyjnym
realizowanym według zasady „zaprojektuj i wybuduj".
W ocenie Odwołującego wykazane przez Wykonawcę INWESTOR s.c. doświadczenie
nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem:
Referencja wskazana w pkt. 1-SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. ul. Koksownicza 16, 42-523
Dąbrowa Górnicza: informuje o pełnieniu funkcji inwestora zastępczego i inspektora nadzoru przy
budowie zakładu termicznej utylizacji odpadów w Dąbrowie Górniczej w latach 2000-30.09.2009.
Odwołujący po dokonaniu analizy złożonych w ofercie INWESTOR s.c. dokumentów
dotyczących inwestycjibudowy wraz z rozbudową zakładu termicznego SARPIrealizowanego
w latach 2000 - 2009 podniósł,że:
-zakład termicznej utylizacji odpadów został wybudowany i oddany do użytkowania w kwietniu

2003 r., koszt całej inwestycji wyniósł ok. 70 min zł (załącznik nr 1)– Odwołujący powołał się w tym
miejscu na załącznik, jednakże protest takiego załącznika nie zawiera, załącznik ten został złożony
na rozprawie,
-inwestorem w niniejszym przedsięwzięciu była firma LOBBE Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o.
-zakład termicznej utylizacji odpadów został sprzedany przez firmę LOBBE Dąbrowa Górnicza
Sp. z o.o. firmie SARPI w 2005 r. (załącznik nr 2)– Odwołujący powołał się w tym miejscu
na załącznik, jednakże protest takiego załącznika nie zawiera, załącznik ten został złożony
na rozprawie,
- zakład był wielokrotnie modernizowany i rozbudowywany (źródło:
http://www.sarpi.pl/inwestvcle-zrealizowane.DhP i inne ogólnodostępne strony internetowe).
W ocenie OdwołującegoINWESTOR s.c. nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w pkt. Vll.2.2). SIWZ,
ponieważ:
- firma SARPI nie jest upoważniona do wystawiana referencji za usługę która była wykonywana
w latach 2000 - 2005 r. tj. w okresie kiedy właścicielem i inwestorem wszelkich inwestycji była
firma LOBBE Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. Firma SARPI nie mogła więc być zlecającym usługę,
a tylko zlecający może właściwie ocenić należyte jej wykonanie,
- zakład termicznej utylizacji odpadów przemysłowych został wybudowany, a następnie wielokrotnie
modernizowany i rozbudowywany w oparciu o więcej niż jedną decyzję pozwolenia na budowę,
błędem byłoby więc traktowanie tych wielu zdarzeń jako jedną inwestycję,
- koszt budowy zakładu termicznej utylizacji odpadów wyniósł w latach 2000 - 2003 ok.70 min
brutto tj. ok. 57 min netto przyjmując 22% stawkę podatku VAT, Odejmując koszt budowy
zakładu od kosztu budowy wraz z modernizacją przedstawiony przez INWESTOR s.c.
otrzymujemy kwotę ok. 12,7 min netto wydaną w latach 2003 – 2009, jest to kwota znacząco
niższa od wymaganej przez Zamawiającego,
- umowa na usługę nadzoru nad robotami nie mogła być zrealizowana w oparciu o jedną umowę
na usługę obejmującą okres z referencji (2000 - 09.2009) biorąc pod uwagę powyżej
przedstawione fakty, tj. dwóch różnych właścicieli zakładu (inwestorów) oraz mnogość inwestycji.

Referencja wskazana w pkt 2:POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa;informuje o pełnieniu funkcji inspektora nadzoru przy modernizacji Wydziału Produkcji
Węglopochodnych w Koksowni PRZYJAŹŃ w Dąbrowie Górniczej w latach 2006 - 2009.

Odwołujący po dokonaniu analizy złożonych w ofercie INWESTOR s.c. dokumentów
dotyczących inwestycji:modernizacji Wydziału Produkcji Węglopochodnych w Koksowni
PRZYJAŹŃ w Dąbrowie Górniczejrealizowanej w latach 2006 - 2009 podniósł,że:
- dokonując weryfikacji przedstawionej referencji należy zwrócić uwagę na jej wystawcę. Firma
POLIMEX - MOSTOSTAL SIEDLCE S.A. była na przedmiotowym przedsięwzięciu wykonawcą
robót budowlanych wybraną w drodze przetargu zgodnie z informacją potwierdzoną na stronie
internetowej inwestora Koksowni PRZYJAŹŃ (załącznik nr 3)– Odwołujący powołał się w tym
miejscu na załącznik, jednakże protest takiego załącznika nie zawiera. Ponieważ, co do zasady
wystawcą referencji jest podmiot który roboty zlecał, bowiem tylko on jako ich odbiorca może
ocenić jakość ich wykonania, należy przyjąć, iż INWESTOR s.c. działał z upoważnienia
wykonawcy robót będąc jego personelem (podwykonawcą) czyli de facto dla inwestora
KOKSOWNI PRZYJAŹŃ był wykonawcą robót. Tym samym INWESTOR s.c. nie mógł nabyć
doświadczenia w sprawowaniu funkcji inspektora nadzoru lub Inżyniera Kontraktu, ponieważ
zgodnie z art. 25 Prawa budowlanego nie reprezentował inwestora na budowie, oraz nie mógł
spełnić wymogu posiadania doświadczenia stosowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj"
polegającego na weryfikowaniu dokumentacji projektowej wykonawcy pod kątem zgodności
z wymaganiami inwestora, albowiem jako podwykonawca POLIMEXU zabezpieczał interes
wykonawcy robót,
- zgodnie z oświadczeniem INWESTORA s.c. okres realizacji inwestycji i/lub umowy zakończył się
w dniu 09.2009 r., tymczasem referencja datowana jest na dzień 30.03.2009 r.w ocenie
Odwołującegoreferencja została wystawiona w trakcie trwania inwestycji i/lub umowy - tym
samym nie stanowi ona potwierdzenia należytego wykonania zakończonej usługi.
W ocenie Odwołującegoprzedmiotowa referencja nie potwierdza spełniania wymagań
Zamawiającego. Brak doświadczenia w sprawowaniu funkcji inspektora nadzoru oznacza
niespełnienie warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego w pkt. VlI.2.2). SIWZ,
w którym wskazano, iż jest wymagane, aby wykonawca „wykonał (zakończył) co najmniej jedną
usługę polegającą na pełnieniu funkcji inspektora Nadzoru (Inżyniera Kontraktu)...".
Powyższa argumentacja -w ocenie Odwołującego -potwierdza,żeINWESTOR s.c. nie spełnia
ww. wymogu SIWZ. To z kolei oznacza, iż INWESTOR s.c. nie posiada wymaganej wiedzy
i doświadczenia, co, na podstawie art. 24 ust.1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 4 oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 Ustawy, powinno skutkować wykluczeniem INWESTOR s.c. z postępowania,
a w związku z tym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 5 Ustawy.

Po trzecie:Oferta złożona przez INWESTOR s.c. nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu i tym samym nie może zostać uznana za najkorzystniejszą

ze względu na niedysponowanie przez INWESTOR s.c. osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
W ocenie Odwołującego wskazane się przez Wykonawcę INWESTOR s.c.
w ofercie osoby na stanowisko Inspektor Robót Budowlanych tj.: Panów Tadeusza C, Andrzeja N
i Adama G nie potwierdzają spełnianie przez tegoż wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu, bowiem:
a) Pan Tadeusz C z błędnie przypisanymi numerami uprawnień
w załączniku nr 3 do oferty (podano OIKzamiast 27/2001) 4-9301/83/99
nie wykazał się nadzorowaniem w ostatnich pięciu latach co najmniej dwóch obiektów,
ponieważ zapis „nadzorował w ciągu ostatnich pięciu lat m.in." jest zapisem zbyt ogólnym nie
pozwalającym na weryfikację prawdziwości oświadczenia - brak jednoznacznego określenia,
iż nadzór oznacza funkcję inspektora nadzoru zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414 z późn. zm. - dalej jako Prawo budowlane)
i dokładnego czasookresu budowy.
b) Pan Andrzej N posiada uprawnienia budowlane do kierowania budową dróg, nawierzchni
lotniskowych, typowych przepustów i mostów o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych. Są to więc uprawnienia z ograniczeniami, natomiast Zamawiający
oczekiwał uprawnień bez ograniczeń. Ponadto należy podkreślić,żeprzedmiotem
postępowania jest budowa obwodnicy w systemie „zaprojektuj i wybuduj"
i nie można wykluczyć zaprojektowania przez wykonawcę robót budowlanych rozwiązań
konstrukcyjnych, których uprawnienia Pana Andrzeja Nowaka nie obejmują. Ponadto należy
podkreślić, iż określenie „nadzorował" podane w kolumnie 4 załącznika nr 3 nie jest precyzyjne
i nie potwierdza, iż Pan N pełnił funkcję inspektora nadzoru zgodnie
z Prawem budowlanym.
c) Pan Adam G wykazał się nadzorowaniem nad modernizacją Wydziału Produkcji
Węglopochodnych w Koksowni PRZYJAŹŃ, INWESTOR s.c. był członkiem zespołu
generalnego wykonawcy robót budowlanych. Tak więc Pan Adam G nie mógł, zgodnie
z Prawem budowlanym, pełnić funkcji inspektora nadzoru. Ponadto w doświadczeniu
zawodowym określono, iż w trakcie modernizacji Koksowni PRZYJAŹŃ Pan Adam G
nadzorował budowę 6 estakad i mostów o rozpiętości do 45 m. Biorąc pod uwagę specyfikę
Koksowni jako zamkniętego zakładu produkcyjnego oraz treść dołączonych referencji
(zapis o estakadach ma brzmienie: „konstrukcje stalowe estakad o rozpiętości mostów
do 45 m") należy wnioskować, iż przedmiotowe estakady i mosty pełnią funkcję
komunikacyjną dla ruchu pieszego i/lub technologiczną dla np. podwieszenia rurociągów
lub suwnic. Trzeba zaznaczyć, iż estakada według słownika wyrazów obcych
W. Kopalińskiego to również tor suwnicy przeładunkowej. Tak wiec estakada na terenie

Koksowni nie wypełnia stosowanej w drogownictwie definicji estakady według GDDKiA,
gdzie estakada to „obiekt służący do zapewniania komunikacji drogowej nad przeszkodą inną
niż przeszkoda wodna, drogowa lub linia kolejowa -źródłoSTWIORB wydane przez GDDKiA.
Oznacza to,żewykazane doświadczenie nie odpowiada specyfice istoty przedmiotu
zamówienia, jakim jest budowa obwodnicy użytkowanej przez ciężkie pojazdy
samochodowe. Ponadto należy podkreślić, iż określenie „nadzorował" podane w kolumnie
4 załącznika nr 3 nie jest precyzyjne i nie potwierdza, iż Pan Adam G pełnił funkcję inspektora
nadzoru zgodnie z Prawem budowlanym.W ocenie Odwołującego,Pan Adam G nie
wykazał się odpowiednim doświadczeniem.
Odwołujący podniósł również,żedoświadczenie zawodowe wskazane w kolumnie 4 „Wykazu osób
uczestniczących w wykonywaniu zamówienia” (str. 29 i następne oferty) dla Pana Andrzeja K, Pani
Krystyny O, Pana Wiesława S, Pana Jarosława G zostało określone nieprecyzyjnie poprzez
użyciesformułowania„nadzorował/nadzorowała",
nie potwierdzając tym samym w ocenie Odwołującego, wymagania Zamawiającegoo pełnieniu
funkcji inspektora nadzoru zgodnie z Prawem budowlanym.
Powyższa argumentacja -w ocenie Odwołującego -potwierdza, iż wskazane wyżej osoby
zaproponowane przez INWESTOR s.c. nie spełniają ww. wymogów SiWZ. To z kolei oznacza,
iż INWESTOR s.c. nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 10 wzw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, powinno
skutkować wykluczeniem INWESTOR s.c, a w związku z tym oferta tego wykonawcy powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Ustawy.
W ocenie Odwołującego, uwzględniając powyższe argumenty, czynność wyboru oferty Wykonawcy
INWESTOR s.c. w przedmiotowym postępowaniustanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp,
poprzez niedopełnienie obowiązku starannego zbadania i oceny składanych ofert w zakresie
spełniania kryteriów i warunków udziału w postępowaniu, a więc zgodności i kompletności
składanych ofert ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Dnia 26 lutego 2010 roku do postępowania protestacyjnego, po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji INWESTOR s.c. Jerzy Bar,
Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski, ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza (dalej:
Przystępujący” lub „INWESTOR s.c.”.) wniósł o oddalenie protestu w całości uzasadniając,
żeposiada interes prawny, albowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
a następnie w dniu 3 marca 2010 roku Przystępujący przekazał Zamawiającemu

„Uzasadnienie do przyłączenia do protestu po stronie Zamawiającego” (dalej:
„Uzasadnienie).
W uzasadnieniu przystąpienia Przystępujący podniósł, iżżadnez argumentów wskazanych
w proteście nie zasługują na uwzględnienie i tak:
1) w zakresie wykazania się przez Wykonawcę ubezpieczeniem
odcywilnej w zakresiegospodarczej odpowiedzialnościprowadzonej działalności
o minimalnej wartości 1 000 000,00 zł – został warunek spełniony, ponieważ nie było
żadnychdodatkowych wymagań określonych w zakresie tegoż warunku przez
Zamawiającego;
2) w zakresie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem poprzez wykazanie się
realizacją co najmniej jednej usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru (Inżyniera
Kontraktu) dla zadania inwestycyjnego o wartości robót co najmniej 50 000 000,00 zł realizowanego
wg zasady „zaprojektuj i wybuduj” lub wg warunków FIDICżółty– został ten warunek przez
Przystępującego spełniony, ponieważ:
- zmiany stosunków własnościowych nie spowodowały zmiany założeń inwestycyjnych, a spółka
SARPI jako następca prawny przyjął pełnie praw i zobowiązań kontynuując proces inwestycyjny,
dodatkowo pion techniczno – inwestycyjny nie uległ zmianie, ta sama osoba nadal pełniła funkcje
Dyrektora Technicznego później Operacyjnego, w której gestii było między innymi wydawanie
referencji; Przystępujący podniósł, iż nietrafiony jest zarzut wydania w ramach inwestycji kilku
pozwoleń na budowę, gdyż brak jest ograniczeń prawnych zabraniających wydawania więcej
niż jednego pozwolenia na budowę dla całej inwestycji;
- w zakresie referencji wystawionej przez firmę POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. Przystępujący
wskazał, iż to umowa na realizację zadania „Modernizacja Wydziału Produkcji Węglopochodnych"
w Koksowni PRZYJAŹŃ w Dąbrowie Górniczej w latach 2006 - 2009 r., której wykonawcą było
konsorcjum firm POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. Warszawa oraz PIECEXPORT – PIECBUD S.A.
w Dąbrowie Górniczej nakładała na wyżej wymienione Konsorcjum obowiązek zapewnienia
nadzoru inwestorskiego – na okoliczność tą Przystępujący załączył do „Uzasadnienia” wyciąg
z umowy nr 302/2005 zawartej pomiędzy POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. a Przystępującym
w przedmiocie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacja umowy z dnia 22 listopada 2005
roku na Modernizację Wydziału Produkcji Węglopochodnych w Koksowni PRZYJAŹŃ
w Dąbrowie Górniczej, której Stronami są Koksownia PRZYJAŹŃ Sp. z o .o jako Zamawiający
oraz .Konsorcjum, w skład którego wchodzi POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. jako Wykonawca.
Odwołujący poinformował również, iż posiada List Referencyjny datowany na 7 grudnia 2009 roku
wystawiony przez inwestora tj. Koksownię PRZYJAŹŃ Sp. z o.o., który potwierdza termin
wykonania usługi, wartość zadania inwestycyjnego (401 861 368,00 zł netto) wartość usługi
wykonywanej przez Przystępującego – nadzór inwestorski zgodnie z art. 42 ust 2 ustawy Prawo
budowlane oraz rozliczenie nakładów inwestycyjnych – na okoliczność ta Przystępujący załączył

do „Uzasadnienia” kserokopię Listu Referencyjnego. Przystępujący wskazał również
w Uzasadnieniu, iż w Specyfikacji oraz w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 rokuw sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz. U. z 2006 nr 87 poz 605 ze zm.), nie zostało określone, kto jest uprawniony do wystawiania
referencji, a więc działanie Odwołującego, który na własny użytek rozstrzyga kto jest uprawniony
do wystawienia referencji nie jest uprawnione;
Przystępujący podniósł, w obliczu powyższego uzasadnienia, bezzasadność protestu oraz
wskazał, iż w jego ocenie działania Zamawiającego w zakresie badania oferty były staranne;
3) w zakresie wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – został w ocenie Przystępujaćego warunek spełniony, ponieważ:
- wykazanie pełnienia funkcji jakich wymagał Zamawiający określone zostało na czas ostatnich 5 lat
licząc od daty składania ofert, w ocenie Przystępującego Zamawiający nie określił w Specyfikacji
wymagania co do podania dokładnych dat pełnienia poszczególnych funkcji a więc nieuprawnione
jest wskazywanie zawartego w proteście zastrzeżenia w tym przedmiocie,
- Przystępujący podniósł, iż w zakresie wykazania się dysponowaniem osobą pełniącą funkcję
Inspektora Robót Budowlanych – specjalista Zamawiający wymagał wykazania się posiadaniem
1 (jednej) takiej osoby, natomiast Przystępujący podał alternatywnie 3 osoby, i tak:
•dla Pana Tadeusza C - poprawny numer uprawnień jaki powinien zostać wskazany w
załączniku nr 3 do oferty to 27/2001 z dnia 8 stycznia 2001 – potwierdza spełnienie
warunku,
•dla Pana Andrzeja N - został spełniony wymóg posiadania uprawnień budowlanych, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów – upoważnienie do
nadzorowania robót budowlanych w zakresie co najmniej mostów, Zamawiający
nie zobowiązał Wykonawców aby osoby z wcześniej wydanymi uprawnieniami
budowlanymi posiadały je w zakresie bez ograniczeń – potwierdza spełnienie warunku,
•dla Pan Adama G – posiada wymagane doświadczenie, Przystępujący uzasadnił
to poprzez odwołanie się do § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 rokuw sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego(Dz. U. z 2006 nr 87 poz 605 ze zm.) ponieważ,
Zamawiający możeżądaćod Wykonawców wykazania się zrealizowanymi usługami
odpowiadającymi swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Opierając się na tym należy wskazać, iż zgodnie z Polska Klasyfikacja
Obiektów Budowlanych klasa 2141 (mosty, wiadukty i estakady)

oraz Rozporządzaniem Rady Ministrów w sprawie KlasyfikacjiŚrodkówTrwałych
w grupie 2, podgrupie 22, rodzaj 223 obejmuje:
- mosty drogowe i kolejowe z wszelkiego rodzaju materiału (metalowe, betonowe itp.),
mosty ruchome, wiadukty, mosty na drogach wiejskich i leśnych, mosty dla pieszych,
kładki, mostki, włączając konstrukcję dróg na tych obiektach, wraz z instalacjami
oświetlenia, sygnalizacji, bezpieczeństwa i postoju,
- budowle podziemne przeznaczone do ruchu drogowego, kolejowego i pieszego,
wraz instalacjami oświetlenia, sygnalizacji, bezpieczeństwa i postoju.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu do dnia 09 marca 2010 roku, tak więc zgodnie
z treścią art. 183 ust 3 ustawy w związku z art. 183 ust.1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz.1655 ze zm.) – brak
rozstrzygnięcia protestu w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie
protestu tj. do 27 lutego 2010 roku – uznaje się za jego oddalenie.

Dnia 18 marca 2010 roku wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez uznanie za najkorzystniejszą i dokonanie wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji INWESTOR s.c. Jerzy
Bar, Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski (dalej jakoINWESTOR s.c),pomimo
niespełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia
oferty podlegającej odrzuceniu,
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 punkt 3 Ustawy poprzez niedopełnienie obowiązku
starannego zbadania i oceny oferty złożonej przez INWESTOR s.c. w zakresie
spełniania przez tego wykonawcę kryteriów i warunków udziału w postępowaniu,
a więc zgodności i kompletności złożonej oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
3. art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Ustawy poprzez przyjęcie,
żeINWESTOR s.c. spełnia warunki udziału w postępowaniu,

4. art. 24 ust. 1 pkt. 10 Ustawy poprzez jego niezastosowanie
i niedokonanie wykluczenia INWESTOR s.c. z postępowania, mimożenie spełnia
on warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie znajduje się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, nie dysponuje wymaganą wiedzą
i doświadczeniem oraz nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

5. art. 89 ust. 1 pkt. 5 Ustawy poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie wykluczenia
INWESTOR s.c. skutkującego odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę.

Odwołujący wniósł w odwołaniu o: „Uwzględnienieodwołania, uchylenie rozstrzygnięcia
Zamawiającego polegającego na oddaleniu protestu, nakazanie Zamawiającemu:
-unieważnienia czynności polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą
i wyborze oferty złożonej przez INWESTOR s.c,
-dokonania powtórnej oceny ofert, wykluczenia INWESTOR s.c. i odrzucenia oferty tego
wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., jako
oferty najkorzystniejszej, nie podlegającej odrzuceniu,
a także zasądzenie na rzecz Wykonawcy poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.

Uzasadnienie zawarte w Odwołaniu jest tożsame z uzasadnieniem zawartym w proteście.

6 marca 2010 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji INWESTOR s.c. Jerzy Bar, Jarosław
Gajek, Wiesław Strzałkowski, ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza – przystąpienie
wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych 6 kwietnia 2010 roku. Przystępujący
wnosi o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił,żewobec wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego tj. 2 października 2009 roku, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem wejścia wżycieprzepisów ustawy z dnia
5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym.

Skład orzekający Izby ustalił,żenie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz,żewypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, dowód ze stanowisk oraz
oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu, a także dowody złożone przez
pełnomocnika Odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

1. Zamawiający w punkcie VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ppkt 3 opisał
warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie potwierdzenia
przez wykonawcę pozostawania w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia poprzez posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej o wartości minimum 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion
złotych) oraz w punkcie VIII ppkt 10 specyfikacji zobowiązał Wykonawców do przedłożenia
na potwierdzenie spełnienia określonego warunku polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,żeWykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na kwotę minimum 1 000 000,00 zł.

Stawiany przez Odwołującego zarzut w zakresie niespełnienia warunku posiadania zdolności
finansowej i ekonomicznej przez wykonawcę INWESTOR s.c. w ocenie Izby nie zasługuje
na uwzględnienie. Ukształtowany przez ustawodawcę a dookreślany przez Zamawiającego
w Specyfikacji warunek ma na celu potwierdzenie, iż Wykonawca posiada potencjalną
zdolność finansową do realizacji danego zamówienia poprzez dysponowanie określonej
wysokości ubezpieczeniem. Zamawiający nie sprecyzował w warunku do ilu zdarzeń
i na jaką kwotę danego zdarzenia ma opiewać polisa lub inny dokument potwierdzający
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
o minimalnej wartości 1 000 000,00 zł, nie sprecyzował tym samymżadnychdodatkowych
obostrzeń warunku. Skoro Specyfikacja nie zawiera takich wymagań / obostrzeń a warunek
został wyrażony w sposób jednoznaczny i nie stwarzający możliwości rozbieżnych
interpretacji (w innym przypadku wykonawcy dysponowali możliwością weryfikacji warunku
poprzez złożenie wniosku o wyjaśnienia bądź skorzystania ześrodkówochrony prawnej),

to stał on się wiążący zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, iż ocena spełnienia
tegoż warunku przez Zamawiającego nie mogła być oparta na szerszej interpretacji zapisów
warunku, a tym samym została dokonana właściwie. Izba jednocześnie wskazuje,
iż ubezpieczenie jakim miał wykazać się wykonawca nie służy ubezpieczeniu konkretnej
inwestycji, stanowi ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

2. Zamawiający w punkcie VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ppkt 2, 2) opisał
warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie potwierdzenia
przez wykonawcę posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykazanie się
doświadczeniem – w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia przedmiotowego
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, iż wykonawca
wykonał (zakończył) co najmniej jedną usługą polegającą na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru
(Inżyniera Kontraktu) dla zadania inwestycyjnego o wartości robót co najmniej 50 000 000,00 zł
realizowanego wg zasady „zaprojektuj i wybuduj” lub wg warunków FIDICżółtyoraz w punkcie VIII
ppkt 9 Specyfikacji zobowiązał Wykonawców, do przedłożenia na potwierdzenie spełnienia
określonego warunku, wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,żete usługi zostały wykonane należycie;
Zamawiający wskazał do sporządzenia wykazu Załącznik nr 4 do specyfikacji.

Izba ustaliła, iż wykonawca INWESTOR s.c. w ofercie wykazał się doświadczeniem
uzyskanym przy realizacji dwóch zadań, tj:
1) „Budowa zakładu termicznej utylizacji odpadów przemysłowych i niebezpiecznych oraz
rozbudowa zakładu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w „SARPI” Dąbrowa
Górnicza" w latach 2000 - 30.09.2009 r, na kwotę 85 042 540,00 zł brutto; Referencja
wystawiona przez SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. ul. Koksownicza 16, 42-523
Dąbrowa Górnicza,
2) „Modernizacja Wydziału Produkcji Węglopochodnych" w Koksowni PRZYJAŹŃ
w Dąbrowie Górniczej w latach 2006 - 2009 r. na kwotę 488 000 000,00 zł brutto;
Referencja wystawiona przez POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa.

Zamawiający poprzez ukształtowany w Specyfikacji warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymagał od wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykazania się co najmniej jedna usługą polegającą
na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru (Inżyniera Kontraktu) dla zadania inwestycyjnego o wartości
robót co najmniej 50 000 000,00 zł realizowanego wg zasady „zaprojektuj i wybuduj”
lub wg warunków FIDICżółty.
Odniesienie w warunku do funkcji Inżyniera Kontraktu wymaga podkreślenia - jak podniósł
to w wyroku z dnia 7 kwietnia 2008 roku Sąd Okręgowy w Warszawie sygn. akt: V Ca 538/08 –
iż warunki kontraktowe FIDIC nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego, stanowią jedynie
wzorzec umowy opracowany przez prywatne stowarzyszenie – Międzynarodową Federację
Inżynierów Konsultantów z siedzibą w Genewie. Wzorzec ten staje się treścią umowy zawartej
pomiędzy stronami kontraktu tylko w przypadku odniesienia się do tego wzorca przez obie strony
w umowie. (…) Ponadto nie można tracić z pola widzenia tej okoliczności, iż ponieważ
jak to uprzednio wskazano warunki te są jedynie wzorcem umownym to jak każdy tego rodzaju
wzorzec mogą one być modyfikowane przez strony kontraktu. W ocenie Sądu brak jest podstaw
do odmówienia stronom prawa do dokonania takiej modyfikacji.”
Ustawodawca w ustawie Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 roku (Dz. U. nr 156 poz. 1118
– tekst jednolity z dnia 17 sierpnia 2006 r. z późn. zm.) (dalej: „Prawo budowlane”) określa
co też ustawodawca rozumie pod pojęciem samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie.
W katalogu tychże funkcji, w art. 17 pkt 2 Prawa budowlanego, została ukonstytuowana
funkcja Inspektora Nadzoru Inwestorskiego.
W kontekście powyższego, warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, który określił Zamawiający odnosi się zarówno do pełnienia
funkcji Inspektora Nadzoru jak i funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania inwestycyjnego o wartości
robót co najmniej 50 000 000,00 zł realizowanego odpowiednio: wg zasady „zaprojektuj
i wybuduj” lub wg warunków FIDICżółty.W ocenie Izby, konstrukcja warunku zawarta
w Specyfikacji nie jest wadliwa, nie narusza zasad zamówień publicznych oraz jest czytelna.
Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia sprowadza się
do zbadania przez Zamawiającego, czy też wykonawca legitymuje się doświadczeniem realizacji
usługi wpełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru (Inżyniera Kontraktu) dla zadania inwestycyjnego
o wartości robót co najmniej 50 000 000,00 zł realizowanego wg zasady „zaprojektuj i wybuduj”
lub wg warunków FIDICżółty,poprzez uwzględnienie wykazanego doświadczenia w pełnieniu
funkcji Inspektora Nadzoru jakiej zakres wynika z Prawa budowlanego oraz uwzględnienia
doświadczenia pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu jakiej zakres ukształtowany został poprzez
zawarcie kontraktu opartego na wzorcach warunków kontraktowych FIDIC.

Legitymacja spełnienia warunku wynikać będzie z oświadczenia złożonego przez wykonawcę
w „Wykazie wykonanych robót” oraz referencjach przedłożonych wraz z wykazem. Nadmienić
w tym miejscu należy, iż Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu
nie może dokonywać wykładni tegoż warunku w sposób zawężający w chwili dokonywania oceny
ofert.

Wykonawca INWESTOR s.c. w złożonej ofercie przedłożył w załączeniu
do „Wykazu wykonanych robót” dwie referencje.

Referencja wystawiona przez spółkę SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o.
z siedziba w Dąbrowie Górniczej przy ulicy Koksowniczej 16, która dotyczy udziału wykonawcy
INWESTOR s.c. w realizacji inwestycji „Budowa zakładu termicznej utylizacji odpadów
przemysłowych i niebezpiecznych oraz rozbudowa zakładu wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną w „SARPI” Dąbrowa Górnicza", gdzie wykonawca INWESTOR s.c. pełnił funkcję
inwestora zastępczego i nadzoru inwestorskiego w ocenie Izby potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Charakterystyka funkcji Inwestora Zastępczego nie została
zdefiniowana w Prawie budowlanym, jednakże na podstawie opracowań i praktyki
oraz w zakresie przedmiotowej sprawy, można zdefiniować pojęcie to następująco:oznacza
osobę inną niż Zamawiający, sprawującą na mocy pełnomocnictwa, udzielonego tej osobie
przez Zamawiającego całość lub część czynności Inwestora przewidzianych w art. 18
Rozdziału 3 (Prawa i obowiązki uczestników procesu budowlanego) Prawa Budowlanego.
W wyroku Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 12 grudnia 2007 roku sygn. akt V CSK
333/07 czytamy:Tego rodzaju umowy (inwestor zastępczy), jakkolwiek w obecnym stanie
prawnym nie należą do katalogu umów nazwanych, są często zawierane w obrocie, można
zatem określić je mianem umownego ,,typu empirycznego". Umowa o zastępstwo
inwestorskie ma charakter umowy kompleksowej, która obejmuje wiele zobowiązań
cząstkowych o różnym charakterze, podporządkowanych łącznie realizacji jednego,
nadrzędnego celu. Inwestor zastępczy działa w procesie budowlanym w imieniu inwestora
bezpośredniego, a więc strony zamawiającej określone roboty budowlane (uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 września 1988 r., III AZP 13/88, OSNCP 1989 nr 11, poz. 184).
Funkcją inwestora zastępczego, działającego jako podmiot wyspecjalizowany,
jest wyręczenie inwestora bezpośredniego przy realizacji i nadzorowaniu przebiegu robót
budowlanych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 1998 r., II CKN 835/97, OSNC 1998,
nr 12Z, poz. 225).
Podnieść należy w tym miejscu, iż definicja / funkcja Inwestora Zastępczego mieści się
również w dużo szerszym pojęciu jakim jest Inżynier Kontraktu wg standardów
Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów FIDIC. Podmiot taki może wykonywać,

w zależności od zakresu jaki został ukształtowany przez Strony poprzez zawarcie kontraktu
opartego na wzorcach warunków kontraktowych FIDIC, pełną obsługę techniczno – ekonomiczna
inwestycji w tym w szczególności: sporządza koncepcje projektowe, opracowania przed
inwestycyjne, studia wykonalności, a często i projekty wstępne, przygotowuje materiały
przetargowe i prowadzi przetargi, sporządza wykonawczą dokumentację projektową,
nadzoruje zgodnie z obowiązującymi przepisami technicznymi realizację kontraktu,
administruje kontraktem z ramienia zamawiającego; nie jest to katalog zamknięty a jego
wyczerpanie jest wręcz niemożliwe i uzależnione od czasu, rodzaju i zakresu inwestycji
dla realizacji której ma być ustanowiony Inżynier Kontraktu.
Zarówno oświadczenie złożone przez wykonawcę INWESTOR s.c. w ofercie jak i złożona
referencja potwierdza pełnienie funkcji inwestora zastępczego i nadzoru inwestorskiego.
Ukształtowany warunek udziału w postępowaniu nie ogranicza jedynie możliwości wykazania się
pełnieniem funkcji Inspektora Nadzoru; pełnienie funkcji inwestora zastępczego, zgodnie
z powyższym uzasadnieniem jest szersze, wynika z regulacji umowy jaka jest zawarta pomiędzy
stronami i w efekcie mieści się w funkcji Inżyniera Kontraktu. Referencja wystawiony przez
SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. potwierdza informacje zawarte w oświadczeniu
wykonawcy; zakres usługi oraz okres jej wykonywani tj.: 2000 – 30 września 2009, wartość
inwestycji zgodnie z wykazem wynosi 85 042 540,00 zł brutto.
Zarzut zmiany stosunków własnościowych w spółce będącej inwestorem nie spowodował zmiany
założeń inwestycyjnych a następca prawny firmy LOBBE czyli SARPI Dąbrowa Górnicza
Sp. z o.o. kontynuowała rozpoczęty proces inwestycyjny. Argumentacja Odwołującego
nie znajduje uzasadnienia, co potwierdza brak uregulowania przez prawodawcę odpowiednich
czynności i kręgu podmiotów, które są uprawnione do wystawiania referencji. Prawodawca
w Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 rokuw sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego(Dz. U. z 2006 nr 87 poz 605 ze zm.),
wskazał, dokument / dokumenty jakie wykonawca ma przedłożyć, o ile Zamawiający tego
wymaga, potwierdzające należyte wykonanie usługi; poza tą regulacją nie ukształtował
innych wymagań. Obrót gospodarczy dotyczący również przekształceń, sprzedaży spółek,
jest stałym elementem rynku, tak więc twierdzenie,żereferencje może wystawić jedynie
zlecający usługę jest irracjonalne i nie znajduje uzasadniania dla swoje prawdziwości,
tym bardziej, iż to odbiorca usługi może stwierdzić jej należyte wykonanie. Ustalenia
dotyczące realizacji inwestycji „Budowa zakładu termicznej utylizacji odpadów przemysłowych
i niebezpiecznych oraz rozbudowa zakładu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną
w „SARPI” Dąbrowa Górnicza", poczynione na rozprawie prowadzą do wniosku, iż inwestycja
była realizowana etapowo a zamysł inwestycyjny od samego początku przewidywał

wszystkie jej etapy, nie została zaprojektowana jako przedsięwzięcie w całości
(czyli wszystkie etapy), była doprojektowywana w trakcie realizacji inwestycji, do pełnego
efektu ekologicznego – to natomiast powodowało konieczność uzyskiwani kolejnych
pozwoleń na budowę. Nie stanowi to przesłanki uniemożliwiającej realizację funkcji inwestora
zastępczego i nadzoru inwestorskiego dla wskazanej w referencji inwestycji.

Referencja wystawiona przez POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. z siedzibą przy ulicy Czackiego
15/17 w Warszawie, która dotyczy udziału wykonawcy INWESTOR s.c. w realizacji inwestycji
„Modernizacji Wydziału produkcji Węglopochodnych” w Koksowni PRZYJAŹŃ w Dąbrowie
Górniczej w ocenie Izby potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Na rozprawie
ustalono, iż niespornym jest pomiędzy stronami fakt,żewykonawca INWESTOR s.c. wykonywał
funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego i nie był podwykonawcą firmy POLIMEX -
MOSTOSTAL S.A.. Zarówno oświadczenie złożone przez wykonawcę w ofercie jak i złożona
referencja (a dokładniej załącznik do referencji) potwierdza prowadzenie pełnego nadzoru
inwestorskiego wraz z rozliczeniem finansowo – rzeczowym do dokumentacjiśrodkówtrwałych.
Załączony do Uzasadnienia do przyłączenia do protestu po stronie Zamawiającego
(oraz do Uzasadnienia do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego) List Referencyjny z dnia 7 grudnia 2009 roku wystawiony przez Koksownię
PRZYJAŹŃ Sp. z o.o. będącą odbiorcą usługi, który to list potwierdza zakres usługi oraz okres
jej wykonywania, zgodny jest z referencją POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. gdzie w Załączniku
została podana data realizacji inwestycji określona tak jak w wykazie na wrzesień 2009 roku,
wartość inwestycji zgodnie z wykazem wynosi 488 000 000,00 zł brutto. Należy nadmienić
w tym miejscu, iż informacje zawarte w referencji maja w szczególności potwierdzać, iż wykonana
przez podmiot dana usługa została zrealizowana należycie; nie można z faktu, iż referencja
nie zawiera jakiejś informacji dowodzić,żenie potwierdza ona oświadczenia złożonego przez
wykonawcę w wykazie zrealizowanych robót.

3. Zamawiający w punkcie VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ppkt 2, 1) lit. c) opisał
warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie potwierdzenia
przez wykonawcę posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykazanie się dysponowaniem
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia takimi jak; Inspektor Robót Budowlanych – specjalista,
który powinien posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
bez ograniczeń w specjalności mostowej lub uprawnienia budowlane, które zostały wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów – upoważnienie do nadzorowania robót

budowlanych w zakresie co najmniej mostów oraz pełnił funkcje Inspektora Nadzoru
dla co najmniej dwóch obiektów (wiadukt, most) w ostatnich pięciu latach liczonych od daty
składania ofert oraz posiada aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej Izby Samorządu
Zawodowego oraz w punkcie VIII ppkt 8 specyfikacji zobowiązał Wykonawców do przedłożenia
na potwierdzenie spełnienia określonego warunku wykazu osób, którymi dysponuje Wykonawca
lub będzie dysponował i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z dokumentami
stwierdzającymi,żeosoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji technicznych w budownictwie, zgodnie z wymogami
określonymi w postawionym warunku (punkt VII ppkt 2.1) lit. a – f specyfikacji) oraz aktualna
przynależność do odpowiedniej Izby Samorządu Zawodowego (odpowiednio dla osób wskazanych
w punktach lit. a-e specyfikacji); Zamawiający wskazała do sporządzenia wykazu Załącznik nr 3
do specyfikacji.
Na rozprawie ustalono, iż niespornym jest pomiędzy stronami fakt,żePan Tadeusz Ciemny
nie pełnił funkcji inspektora nadzoru lecz kierownika budowy dla wskazanej w Wykazie osób
uczestniczących w wykonaniu zamówienia inwestycji budowy 3 mostówżelbetowych
nad rzeką Targaniczanką w Andrychowie (wiersz 3a wykazu, str. 30 oferty).
W ocenie Izby warunek został spełniony, bowiem wykonawca INWESTOR s.c. wykazał się
dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wskazanie w Wykazie osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia do pełnienia funkcji
Inspektora Robót Budowlanych Pana Andrzeja N zostało udokumentowane dokumentem z
dnia 11 października 1993 roku zatytułowanego: Stwierdzenie przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.
Na podstawie tego dokumentu, wydanego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki
Terenowej i OchronyŚrodowiskaz dnia 20 lutego 1975 rokuw sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie(Dz. U. Nr 8, poz. 46 z poźn. zm.) Pan Andrzej Nowak,
technik budowlany posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno – inżynieryjnej
w zakresie dróg i nawierzchni lotniskowych. Zgodnie z § 13 ust.1 pkt 3 lit b Pan Andrzej
Nowak posiada uprawnieniado pełnienia samodzielnej funkcji projektanta, kierownika
budowy i robót (…) w specjalnościach techniczno-budowlanych: (…) konstrukcyjno-
inżynieryjnej w zakresie: (…) dróg i nawierzchni lotniskowych - obejmującej również typowe
przepusty i mosty.Wykonawca INWESTOR s.c. Wykazie (wiersz 3b wykazu, str. 30 oferty)
wskazał, iż Pan Andrzej N i nadzorował przebudowę 2 obiektów mostowych
oraz estakady dwujezdniowej w ramach zadania inwestycyjnego modernizacji trasy
tramwajowej linii 6/41 Katowice – Bytom.

W ocenie Izby, wypełniona została ukształtowana w Specyfikacji przez Zamawiającego
definicja warunku, ponieważ przedstawiony w ofercie dokument stwierdzający przygotowanie
zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie upoważniających
do nadzorowania robót budowlanych w zakresie co najmniej mostów. Opis warunku udziału
w postępowaniu jaki wprowadził do Specyfikacji Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego
nie wymaga wykazania się przez wykonawców dysponowaniem osobami, które będą brały udział
w realizacji zamówienia (funkcja Inspektora Robót Budowlanych) i posiadają uprawnienia
bez ograniczenia. Definiowanie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma zapewnić Zamawiającemu udział w realizacji inwestycji osób, które będą w trakcie
realiści inwestycji niezbędnie a ich umiejętności i doświadczenie odpowiednie do wykonywania
przedmiotu inwestycji. Zasadnym jest również argumentacja, iż Zamawiający opisując warunek
udziału w postępowaniu odniósł go do programu funkcjonalno – użytkowego inwestycji dla której
chce pozyskać Inspektora Nadzoru (Inżyniera Kontraktu), tak więc w przypadku gdyby występowały
w inwestycji rozwiązania o powszechnie nieznanych parametrach ukształtowany przez
Zamawiającego warunek dotyczyłby uprawnień budowlanych w specjalności mostowej
bez ograniczeń (lub im odpowiadających wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów).

W zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wskazanie
do pełnienia funkcji Inspektora Robót Budowlanych – specjalista, Pana Adama G, argumentacja
zawarta w odwołaniu dotycząca wykazanego doświadczenia nie potwierdziła się
z uwagi na obalenie argumentacji Odwołującego w zakresie wykazanego nabytego przez
wykonawcę INWESTOR s.c. doświadczenia. Zamawiający nie dookreślał materiałów z jakich miały
być wybudowane nadzorowane obiekty, tak więc nie może dokonując oceny warunku udziału
w postępowaniu zawężać tegoż warunku poprzez dopuszczenie jedynie obiektów, przykładowo,
betonowych. Na uwzględnienie zasługuje również to, iż Zamawiający wymagał wykazania pełnienia
funkcji Inspektora Nadzoru dla co najmniej dwóch obiektów (wiadukt, most), a nie jak podnosił
Odwołujący dwóch inwestycji.
Oświadczenie woli, zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego z dnia 23 kwietnia 1964 roku,
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, złożone przez Wykonawcę
oświadczenie czyli Wykazie osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia należy
odczytywać zgodnie z celem jakiemu miało służyć. Poza twierdzeniem zawartym
w odwołaniu i podtrzymanym na rozprawie Odwołujący nie wykazał,żePan Andrzej N a
także Pan Adam G nie pełnił funkcji Inspektora Nadzoru we wskazanych w Wykazie
inwestycjach, a także w stosunku do Pana Andrzeja K, Pani Krystyny O, Pana Wiesława S,

Pana Jarosława G Odwołujący nie wykazał, iż osoby
te nie pełniły przypisanych im funkcji.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
żezłożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione wyłącznie
na podstawie wymagań zawartych w Specyfikacji. Prowadzi to do wniosku, iż w wyniku
akceptacji przez wykonawców postanowień Specyfikacji obowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych w Specyfikacjiżądań.Obowiązek
przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień Specyfikacji jest nie tylko
wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi również
realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającą
z art. 7 ust. 1 Pzp. Tym samym skład orzekający Izby uznał,żeocena oferty wykonawcy
INWESTOR s.c. dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa i wykonawca
ten nie powinien być wykluczany z udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższe skład
orzekający Izby stwierdził,żenie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1; art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3; art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2, 3 i 4; art. 24 ust. 1 pkt. 10; art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKrakowie

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………