Wyrok KIO KIO 431/12

Sygn. akt: KIO 431/12
WYROK
z dnia 14 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez wykonawcę"Johnson
& Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawaw postępowaniu
prowadzonym przezWojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia
Chorób Płuc i Rehabilitacji, ul. Okólna 181, 91-520 Łódź,

przy udziale wykonawcyCovidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342
Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę"Johnson & Johnson" Poland Sp. z
o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
"Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od"Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135
Warszawana rzeczWojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej
Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacjikwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy
tysiące sześćset złotych), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Łodzi.
.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 431/12

Uzasadnienie

Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji
w Łodzi (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę drobnego sprzętu medycznego i materiałów
jednorazowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2011/S 243-393930.
Wykonawca Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o. (dalej: „odwołujący”) wniósł Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 marca 2012 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w części oznaczonej nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez
odrzucenie jego oferty pomimo braku ku temu przesłanek oraz wybór oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem art. 91 w związku z art. 7 ust ust. 1 i ust.3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o: nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. i czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty iżądaniaodwołujący wskazał, co następuje.
W związku z prowadzonym postępowaniem odwołujący wniósł w trybie określonym w art. 38
ust 1 ustawy, za pośrednictwem poczty elektronicznej, zapytania do SIWZ.
Zakres wniesionych zapytań dotyczył opisu przedmiotu zamówienia bowiem dokonany przez
Zamawiającego opis wskazywał na wyroby i ich pochodzenie od jednego wytwórcy.
Jednocześnie wymagania Zamawiającego nie były uzasadnione obiektywnymi okolicznościami.
Na wniesione przez Odwołującego zapytania Zamawiający nie odpowiedział. Niemniej jednak
opublikował na swej stronie internetowej odpowiedzi na pytania wniesione przez innych
wykonawców, datowane na dzień 13 stycznia 2012 r. W odpowiedzi na zapytania
Zamawiający zmodyfikował treść Specyfikacji w sposób umożliwiający Odwołującemu złożenie
oferty niepodlegającej odrzuceniu. Kluczowym w niniejszej sprawie jest pytanie i odpowiedź nr
149:
„Dotyczy części 1. poz. 1-5. Czy Zamawiający dopuści możliwość złożenia oferty w w/w
pozycjach na kompletne staplery liniowe jednorazowego użytku, zamiast samych ładunków
j.uż.? Dodatkowo w poz. 2 i 3 zwracamy się z prośbą o dopuszczenie staplerów jednorazowych
o dł. zespalania 60 mm, zamiast wymaganych 55 mm. Pozostałe parametry zgodnie z SIWZ.

3

Odp. Zamawiający dopuści możliwość zaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerów
liniowych j. uż. jednorazowego użytku oraz w poz. 2 i 3 staplerów jednorazowych dł. Zespalania
60 mm."
Odwołujący, uwzględniając odpowiedź na pyt nr 149 uznał,żeoferowane przez niego
wyroby odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia sporządził i złożył ofertę.
Stwierdził,żenie ulega wątpliwości,żeZamawiający zmodyfikował treść specyfikacji w ten
sposób,żedopuścił „możliwość zaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerow
liniowych j. uż. jednorazowego użytku oraz w poz. 2 i 3 staplerow jednorazowych dł. zespalania
60 mm.", a wyroby oferowane przez Odwołującego dokładnie odpowiadają powyższemu
opisowi.
W dniu 14 lutego 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu prośbę o złożenie wyjaśnień.
Prośba obejmowała cechy wyrobów wskazane w pierwotnej treści SIWZ i nie uwzględniała
odpowiedzi na wyżej cytowane pytanie nr 149.
Odwołujący wskazuje na treść załącznika nr 3 do SIWZ, zawierającego pierwotny opis
przedmiotu zamówienia i prośby o złożenie wyjaśnień, datowanej na dzień 13 lutego 2012 r.
W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił m.in.:
„W okolicznościach sprawy treść tego wezwania nie jest dla nas zrozumiała. Możemy się
jedynie domyślać,żeobecnie kwestionują Państwo treść wyjaśnień jakich udzielił Szpital w dniu
13 stycznia 2012 r., (znak: L.dz.WZZOZCLChPłiR/ZP/270/49-1/2012). Po analizie pierwotnej
treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia doszliśmy do wniosku,żew części
oznaczonej nr 1 opis przedmiotu zamówienia odpowiada wyłącznie wyrobom oferowanym
przez jednego wykonawcę. Do cech tych należą wskazane przez Państwa w piśmie z dnia 13
lutego 2012 r. parametry. Mając na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym
zwłaszcza art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, działając na podstawie art. 38 ust 1
ustawy zwróciliśmy się do Państwa o wyjaśnienie treści Specyfikacji, ze względu na przesłanie
zapytań pocztą elektroniczną nie uzyskaliśmy jednak odpowiedzi.
Mimo to, na skutek pytań wniesionych przez innego Wykonawcę, treść Państwa wymagań
została zmodyfikowana. Na uwagę zasługuje zwłaszcza pytanie nr 149. Udzielona przez
Państwa odpowiedź jednoznacznie dopuściła opisane w pytaniach wyroby. Zmawiający w
odpowiedzi nie dodał nawet zawartego w pytaniu określenia „Pozostałe parametry zgodnie z
SIWZ". W treści pytania zostały wymienione wszystkie cechy, które posiadają oferowane przez
nas wyroby. Państwo w swojej odpowiedzi nie zaznaczyliście,żejakieś inne cechy poza
„Zamawiający dopuści możliwość zaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerów
liniowych j. uż. jednorazowego użytku oraz w poz. 2 i 3 staplerów jednorazowych dł. zespalania
60 mm." będą wymagane. Nie ma zatem podstaw dożądaniajakichkolwiek dodatkowych
wyjaśnień, w zakresie parametrów wyrobów, które nie były zgodnie z odpowiedzią nr 149
wymagane.
4

W ocenie Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. zaoferowane wyroby odpowiadają opisowi
przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie nr 149) we wszystkich
pozycjach części 1 łącznie z ładunkiem do endostaplera wykonującym szew w postaci dwóch
potrójnych linii zszywek ułożonych naprzemiennie jednocześnie przecinającym tkanki pomiędzy
nimi z pozycją 6 załącznika 3.
Biorąc pod uwagę to,źepierwotny opis produktów wskazywał tylko na jednego wykonawcę
czyli firmę COVIDIEN modyfikacja wymagań Zamawiającego czyni zadość zasadom udzielania
zamówień publicznych, a dodatkowo umożliwia racjonalne gospodarowanie powierzonymi
środkamipublicznymi. Pozwoliła ona także zachować konkurencyjność w zakresie części 1
bowiem Zamawiający zezwolił na złożenie oferty na produkty jednorazowe przy zachowaniu ich
klinicznego przeznaczenia opisanego w instrukcjach obsługi dostarczonych przez producenta.
Pragniemy również zwrócić Państwa uwagę na to, iż produkty zaoferowane przez nas w części
1 posiadają niższą cenę od cen konkurencyjnej oferty firmy Covidien Polska, przy braku
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z resterylizacją staplerów i czasu
pracy personelu wykonującego czynności z tym związane.
Pragniemy także zwrócić uwagę,żeoferowane przez nas staplery (zszywki) nie są wykonane z
drutu stalowego (którego stosowanie jest niekorzystne ze względu na ograniczenie możliwości
późniejszej diagnostyki pacjenta), a z tytanu, którego zastosowanie pozwala na późniejsze
stosowanie nowoczesnych metod diagnostycznych np. rezonansu magnetycznego."
W dniu 23 lutego 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu Zawiadomienia o odrzuceniu
ofert, wykluczeniu wykonawcy, wyborze ofert najkorzystniejszych i unieważnieniu
postępowania. Z informacji tej wynika,żeoferta Odwołującego została odrzucona, bowiem
Zamawiający „...nie zmienił pierwotnych parametrów opisanych w SIWZ...". Dowód: kopia
Zawiadomienia o odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawcy, wyborze ofert najkorzystniejszych
i unieważnieniu postępowania.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia ani w
powszechnie obowiązujących przepisach prawa, ani w treści udzielonych wyjaśnień.
Zamawiający udzielił odpowiedzi, która nie wymaga szczególnej wykładni, jest jasna i
zrozumiała dla wszystkich. Odpowiedź ta nie zawierała słów: „pozostałe parametry bez zmian"
ani innych podobnych i z chwilą jej opublikowania stała się wiążąca zarówno dla Wykonawców
jak i dla samego Zamawiającego, który zdaje się teraz wycofywać z udzielonych odpowiedzi.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 5 maja 2008 r. (sygn. akt: X Ga
75/08, publ. Zeszyty orzecznicze KIO nr 3, Warszawa, maj 2009): „W art. 7 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych ustawodawca zawarł zasadę równego traktowania wykonawców oraz
nieograniczonego dostępu wszystkich podmiotów, albowiem zgodnie z treścią powołanego
przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
5

Powyższe oznacza,żezamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie
przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. W szczególności zamawiający jest
zobowiązany do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców". Nie ulega wątpliwości,żepowyższa
zasada odnosi się zarówno do opisu przedmiotu zamówienia jak i wyjaśnień udzielanych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego opisane działania zamawiającego stanowią rażące naruszenie
przepisów ustawy pzp.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
w części 1 (ładunki do staplerów). Stwierdził,żew części 1 wymagał zaoferowania ładunków do
staplerów o określonych w załączniku nr 3 do siwz parametrach. Wskazał,żew udzielonych
odpowiedziach na pytania wykonawców, dopuścił możliwość zaoferowania w części 1 poz. 1-5
kompletnych staplerów liniowych jednorazowego użytku zamiast samych ładunków j.uż. oraz w
poz 2 i 3 staplerów jednorazowych o dł. zespalania 60 mm.
Zamawiający stwierdził,żewykonawca złożonej ofercie na część 1, w poz. 1-5 zaoferował
kompletne staplery liniowe jednorazowego użytku, a w poz. 6 ładunki do endostaplera,
jednakże o parametrach innych niż wymagane przez zamawiającego w siwz. Zamawiający
zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia zgodności parametrów
oferowanych wyrobów z wymaganymi w siwz. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie
potwierdził,żezaoferowane kompletne staplery posiadają parametry tożsame z opisanymi w
siwz, w szczególności,żewyroby posiadają:
Część 1 poz. 4 wysokość zszywki przed zamknięciem: 3,5 mm, po zamknięciu: 1,5 mm
W części 1 poz. 5 – wysokość zszywki przed zamknięciem: 4,8 mm, po zamknięciu: 2,0 mm
Część 1 poz. 1-5średnicedrutu: poz. 1 – 0,28 mm, poz. 2 – 0,23 mm, poz. 3 – 0,28 mm, poz. 4
– 0,23 mm, poz. 5 – 0,28 mm.
Zamawiający stwierdził,żedopuszczając zaoferowanie w części 1 poz. 1-5 załącznika nr 3 do
siwz zamiast ładunków j.uż. kompletnych staplerów liniowych j.uż. nie zmienił pierwotnych
parametrów opisanych w siwz, a wymagania w tym zakresie nie uległy zmianie. Zatem
zaoferowanie wyrobów o innych niż wymagane w siwz parametrach skutkuje odrzuceniem
oferty jako niezgodnej z siwz. Podtrzymał twierdzenie,żeudzielił odpowiedzi na pytanie 149
ściślew granicach pytania i jego odpowiedź nie spowodowała modyfikacji postanowień siwz w
zakresie parametrów wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 3.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie
odwołania stwierdzając,żezamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego jako nie
6

opowiadającą wymogom siwz. Wskazał,żepytania odwołującego były skierowane do
zamawiającego pocztą elektroniczną tj. w sposób nieprzewidziany w siw. Stwierdził,żeopis
przedmiotu zamówienia nie wskazuje na konkretnego dostawcę zawierając niezbędne
rozwiązania technologiczne dla specjalistycznego sprzętu medycznego, jakim są staplery.
Przystępujący wskazał,żew odpowiedzi na pyt. 148 zamawiający nie wyraził zgody na
składanie ofert częściowych w pakiecie 1, ani na wyłączenie z ww pakietu pozycji 1-5.
Przytoczył treść pytania i odpowiedzi nr 149 stwierdzając,żezamawiający dopuścił staplery
jednorazowe w poz. 1-5 części 1, z zachowaniem pozostałych parametrów siwz. Wskazał,że
zamawiający odniósł się do cech wymienionych w pytaniu. Stwierdził,żeodwołujący nie
kwestionował postanowień siwz, a na wezwanie zamawiającego nie ustosunkował się do
żadnegoz problemów wskazanych w wezwaniu.
W ocenie przystępującego oferta odwołującego jest niezgodna z zapisami siwz w
następujących punktach:
1/ w poz. 1-5 określonośrednicedrutu, z jakiego mają być wykonane zszywki. Odwołujący nie
wykazał,żeposiada zszywki o takiej charakterystyce;
2/ w poz. 4 wymagano zszywki o wys. 3,5 mm przed zamknięciem, 1,5 mm po zamknięciu. Z
oferty odwołującego nie wynika, iż zaoferowany stapler (TLH90)posiada zszywki o wyżej
podanej wysokości;
3/ w poz. 5. Zaoferowano ten sam produkt co w poz. 4 mimo wymogu siwz z innymi
parametrami zszywki;
4/ w poz. 6 wymagano zaoferowania ładunku do staplera endoskopowego o długości 60 mm,
który wykonuje szew w postaci dwóch podwójnych linii tytanowych zszywek ułożonych
naprzemiennie i jednocześnie przecina tkanki pomiędzy nimi. Z opisu w ofercie (Echelon 60)
wynika,żezaoferowany ładunek nie posiada wbudowanego noża – w staplerach odwołującego
nóż jest stałą częścią staplera.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych
odpowiedzi na pytania wykonawców oraz treść oferty odwołującego oraz stanowiska stron
przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba stwierdziła,żeodwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ześrodkówochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutów iżądańodwołania, należy stwierdzić, co następuje.
7

W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego.
Istotą sporu stron jest ocena wpływu treści odpowiedzi na pytanie 149 (cytowanej przez
wszystkich uczestników i powołanej wyżej) na opis przedmiotu zamówienia ujęty w
załączniku nr 3 dla części 1 w poz. 1 – 5 siwz. Zdaniem odwołującego wskazaną czynnością
zamawiający zmodyfikował treść specyfikacji w ten sposób,żedopuścił „możliwość
zaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerów liniowych j. uż. jednorazowego użytku
oraz w poz. 2 i 3 staplerów jednorazowych dł. zespalania 60 mm." Wg zamawiającego
odpowiedź nie spowodowała modyfikacji siwz i nie uległy zmianie pierwotne parametry opisane
w specyfikacji, w szczególności nie uległy zmianie wymagania co do ładunków jednorazowego
użytku kompletnych staplerów liniowych.
W ocenie składu orzekającego dokonanej po analizie treści pytania i odpowiedzi, powołane
wyjaśnienie nie uchyliło postanowień opisujących przedmiot zamówienia, lecz stanowiło ich
uzupełnienie. Należy zauważyć,żezakres pytania i w konsekwencji odpowiedzi oprócz
dopuszczenia w miejsce ładunków kompletnych staplerów oraz w poz. 2 i 3 dopuszczenia
innej długości zespalania nie odnosił się do pozostałych elementów opisu przedmiotu
zamówienia w tym parametrów dotyczących materiału, którego wykonano zszywki i
wysokości zszywki przed i po zamknięciu. Zdaniem Izby brak jest podstaw do uznania,że
wyjaśnienie dla cz. 1 zastąpiło w całości opis przedmiotowych produktów w załączniku nr 3
do siwz. W ocenie Izby fakt, iż zamawiający udzielając odpowiedzi nie sformułował klauzuli o
treści „pozostałe parametry zgodnie z siwz” lub podobnej, już w kontekście zastrzeżenia
ujętego w prośbie o wyjaśnienie, iż zakłada się zachowanie pozostałych dotychczasowych
parametrów poza wnioskowanymi odstępstwami, jest wystarczające do stwierdzenia o
obowiązywaniu dotychczasowych postanowień specyfikacji. Tym samym dopuszczenie
różnic w stosunku do opisu pierwotnego nie oznacza zastąpieniem w całości wyjaśnieniami
takiego opisu.
Niezależnie od tego czy wykonawca, w jego ocenie, faktycznie oferuje urządzenie
lepsze, bardziej zaawansowane technologicznie, nie zwalnia to zamawiającego od badania,
aby pod względem wszystkich parametrów przedmiot oferty odpowiadał wymogom
postawionym w SIWZ.
Wobec powyższego w ocenie Izby zamawiający prawidłowo działając na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając ją za niezgodną z
treścią SIWZ wobec braku potwierdzenia, także w ramach wyjaśnień do treści oferty,że
oferowane wyroby posiadają wymagane parametry.

8

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji uznając,żezamawiający miał
podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego i nie naruszył przepisów
ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………

9