Wyrok KIO KIO 435 /08

Sygn. akt: KIO/UZP 435 /08

WYROK
z dnia 20 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie:Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu20 maja 2008 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezMERAZET S.A. ul. Jakuba Krauthofera 36, 60-952 Poznańod rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoUrząd Dozoru Technicznego ul. Szczęśliwicka 34, 02-353 Warszawa
protestu z dnia15 kwietnia 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaMERAZET S.A. ul. Jakuba Krauthofera 36,
60-952 Poznań
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezMERAZET S.A. ul. Jakuba
Krauthofera 36, 60-952 Poznań;

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezMERAZET S.A. ul. Jakuba Krauthofera 36,
60-952 Poznańna rzeczUrzędu Dozoru Technicznego ul. Szczęśliwicka
34, 02-353 Warszawastanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczMERAZET S.A. ul. Jakuba Krauthofera 36,
60-952 Poznań;

Uzasadnienie

Ogłoszenie o zamówieniu przekazane przez Urząd Dozoru Technicznego
ul. Szczęśliwicka 34, 02–353 Warszawa zwany dalej „Zamawiającym” ukazało się
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2008/S 69-093336 w dniu
09.04.2008r. i dotyczy postępowania w trybie przetargu ograniczonego na zakup
wyposażenia pomiarowo - badawczego dla Urzędu Dozoru Technicznego oznaczonego
numerem ZP-AZI-15/08.
Pismem z dnia 11.04.2008r., doręczonym w dniu 15.05.2008r. MERAZET S.A.
ul. Krauthofera 27, 60 – 952 Poznań zwany dalej „Odwołującym” złożył protest na
postanowienia ogłoszenia dotyczące zdolności technicznej ustalone ponad miarę
i z naruszeniem art.7 ust.1 i art.22 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień

2

publicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz. 1655) zwanej dalej “ustawą Pzp”, które powodują
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego jego interes prawny zostaje naruszony z powodu niemożności
udziału w przedmiotowym postępowaniu poprzez niemożność przygotowania i złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tym samym eliminuje możliwość
pozyskania zamówienia.
Taki stan formalno prawny w ocenie Odwołującego upoważnia go dożądaniaunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, z uwagi na fakt,żejest ono
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zakwestionowany zapis dotyczył pkt III 2.3.ogłoszenia zgodnie z którym wymaga się
aby „Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
minimum jedną dostawę na wyposażenie pomiarowo – badawcze, z podaniem przedmiotu
dostawy, wartości brutto, dat wykonania i odbiorców ( nazwa, adres, tel/fax), o wartości nie
mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto, czyli przy wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu 1) na jedno zadanie minimum jedna dostawa o wartości co najmniej
1 mln. zł., 2) na dwa zadania minimum dwie dostawy o wartości minimum 1 mln. zł. każda,
3) na trzy zadania minimum trzy dostawy o wartości minimum 1 mln. zł. każda.
Tak ustalone warunki w ocenie Odwołującego wykluczają równość i uczciwą
konkurencję. Zdaniem Odwołującego powinny być tak ustalone warunki, aby umożliwiały
sumowanie dostaw w ramach poszczególnych zadań np: w ramach poszczególnego zadania
powinno być dopuszczalne sumowanie dwóch lub trzech dostaw, czyli warunek należałoby
spełniać łącznie w ramach poszczególnego zadania. Powyższy warunek wiąże się także
z pkt IV 1.2. ogłoszenia dotyczący kwalifikowania wykonawców i dokonywania oceny,
ponieważ przedmiotem postępowania nie są duże obiekty inwestycyjne, lecz drobny sprzęt
pomiarowo –badawczy, który rzadko sprzedaje się jednorazowo w tak dużych ilościach.
Odwołujący uważa,żew ogłoszeniu podano nazbyt wygórowane i nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia wymagania, które wielu potencjalnym wykonawcom uniemożliwiają
udział w postępowaniu.

W dniu 28 kwietnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, o czym
zawiadomił Odwołującego w dniu 30.04.2008r.
Zdaniem Zamawiającego nie naruszono obowiązujących przepisów Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r,w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądaćzamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2006r.
Nr 87, poz.605 ) zwane dalej “rozporządzeniem”. Bowiem wartość szacunkowa zamówienia

3

została określona na kwotę 4.930.139,00 zł. netto czyli 6.014.770,00 zł. brutto, która została
podana w ogłoszeniu w części II.2.1., a wartość poszczególnych części została podana
w załączniku B do ogłoszenia.
Ustalenie kwot zamówień w poszczególnych zadaniach w wymaganej zdolności technicznej
miało na celu zapewnienie należytego wykonania zamówienia.
W stosunku do wartości szacunkowej zamówienia zażądano zdolności zawodowej od
wykonawców na poziomie blisko o połowę mniejszej od wartości zamówienia.
Odwołujący powołuje się nie na swój interes prawny, tylko na interes prawny innych
wykonawców.Świadczyo tym również fakt, iż Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu we wszystkich trzech zadaniach w tym w dwóch samodzielnie,
a w jednym w konsorcjum. Oprócz Odwołującego wnioski złożyli inni wykonawcy co
świadczyo tym,żeistnieje krąg wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu.

Pismem z dnia 30.04.2008r., wysłanym w dniu 05.05.2008r. Odwołujący wnosząc
i wywodząc jak w proteście złożył odwołanie.
Dodatkowo Odwołujący podnosi,żeZamawiający był zobligowany do zamieszczenia kopii
protestu na stronie internetowej i wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Odwołujący
przywołał definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy. Postawienie warunku bardzo wysokich wartości
pojedynczych dostaw drobnego sprzętu (o niskiej cenie jednostkowej), bez prawa ich
łączenia stawia na uprzywilejowanej pozycji niektórych wykonawców, eliminując innych,
w tym Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie przedstawił
przesłanek ustalenia tak wysokich progów wartościowych pojedynczych dostaw, w sytuacji
gdy mamy do czynienia z drobnym pod względem wartościowym sprzętem. Takie działanie
nie uwzględnia realnie istniejącej sytuacji na rynku dostaw sprzętu objętych przedmiotowym
zamówieniem.
W tym stanie rzeczy Odwołujący uważa wniesienie odwołania za konieczne.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Na podstawie dokumentacji przetargowej oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie ustalono
co następuje.

4

1. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w procedurze
przyśpieszonej. W ocenie Zamawiającego zachodzi pilna potrzeba udzielenia
zamówienia i dlatego dokonał skrócenia terminów składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminu składania ofert.
Zamawiającemu dopiero w miesiącu marcu 2008r. udało się skompletować
szczegółowy wykaz narzędzi i urządzeń niezbędnych pracownikom Urzędu Dozoru
Technicznego oraz Centralnemu Laboratorium Dozoru Technicznego, przy czym opis
niektórych urządzeń był dokonywany po raz pierwszy. Dodatkowo Zamawiający
wskazuje na dużą liczbę w ostatnim czasie zatrudnianych nowych pracowników co
powodowało konieczność zmian ilości zamawianego sprzętu. Od zakupu narzędzi
i urządzeń objętych przedmiotowym postępowaniem Zamawiający uzależnia dalsze
zakupy w planie zamówień publicznych w okresie II i III kwartału 2008r.ściśle
powiązanych z przedmiotowym postępowaniem – informacje zaczerpnięte z protokołu
Druk ZP-1/PO .
2. przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego i nienoszącegośladów
uszkodzeń zewnętrznych oraz uprzedniego używania wyposażenia pomiarowo –
badawczego dla Urzędu Dozoru Technicznego. Wartość zamówienia została
ustalona na kwotę 4.930.139,00 zł. co stanowi równowartość 1.271.604,80 euro –
informacja Druk ZP-1. Z uwzględnieniem podatku VAT wartość zamówienia wynosi
6.014.770,00 zł.
3. Zamówienie zostało podzielone na trzy części, przy czym oferty można składać w
odniesieniu do jednej lub więcej części. Pierwsza część nosi nazwę: walizka
inspektora UTB i obejmuje dostawę narzędzi i urządzeń ok.16 rodzajów
obejmujących między innymi : manometry, latarki ręczne, mierniki cęgowe, suwmiarki
z rozszerzonymi szczękami, szczelinomierze, poziomice cyfrowe, tachometry
cyfrowe, lupy z rączką oraz walizki. Wartość tego zamówienia została wyceniona bez
VAT na kwotę : 1.500.328,00 zł. Druga część nosi nazwę walizka inspektora UC
obejmuje dostawę narzędzi i urządzeń ok.10 rodzajów obejmujących między innymi :
manometry cyfrowe, spoinomierze, detektory gazu, lup z rączką i walizek. Wartość
tego zamówienia została wyceniona bez VAT na kwotę : 1.889.073,00zł. Trzecia
część nosi nazwę : wyposażenie ekspertów UDT i obejmuje dostawę narzędzi
i urządzeń ok.46 rodzajów obejmujących między innymi: dalmierze laserowe, kamery
termowizyjne. Wartość tego zamówienia została wyceniona bez VAT na kwotę :
1.540.738,00zł – informacja ogłoszenie o zamówieniu . Charakterystycznym jest to,
żewżadnymz trzech części zamówienia nie określono ilości narzędzi
i urządzeń , których będzie oczekiwał dostarczenia Zamawiający.

5

4. Wskazano również główne miejsce realizacji dostawy ; Centralne Laboratorium
Dozoru technicznego, ul. Małeckiego 29, 60- 706 Poznań. Termin realizacji
zamówienia : 105 dni od udzielenia zamówienia – informacja ogłoszenie
o zamówieniu.
5. Zamawiający wskazał następujące wymagania w zakresie zdolności technicznej :
Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie minimum jedną dostawę na wyposażenie pomiarowo – badawcze,
z podaniem przedmiotu dostawy, wartości brutto, dat wykonania i odbiorców ( nazwa,
adres, tel/fax), o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto, czyli przy
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 1) na jedno zadanie minimum
jedna dostawa o wartości co najmniej 1 mln. zl. , 2) na dwa zadania minimum dwie
dostawy o wartości minimum 1 mln. zł. każda, 3) na trzy zadania minimum trzy
dostawy o wartości minimum 1 mln. zł. każda. Przy czym Zamawiający dla
wykonawców, którzy zamierzają złożyć wniosek na dwa lub trzy zadania przewidział
następujące wymagania : w przypadku wniosku na dwa zadania wykonawca
wystarczy jak wykaże się wykonaniem minimum jednej dostawy o wartości co
najmniej 2 mln. brutto zl., a w przypadku wniosku na trzy zadania wykonawca winien
wykazać się wykonaniem minimum jednej dostawy o wartości co najmniej 3 mln
brutto lub minimum dwóch dostaw – jednej o wartości co najmniej 1 mln. zl. brutto,
a drugiej o wartości co najmniej 2 mln. brutto.- informacja ogłoszenie o zamówieniu.
6. Dla wykonawców ubiegających się łącznie o udzielenie zamówienia ustalono
następujące warunki Powyższy warunek ( pkt 5) może być spełniony przez
wykonawców ubiegających się wspólnie przy czym zadania którymi wykonawcy
muszą się wykazać powinny być o wartości odpowiednio co najmniej 1 mln. zł brutto,
2 mln. zł. brutto, 3 mln. zł. brutto - informacja ogłoszenie o zamówieniu.
7. Zamawiający zawiadomił o wniesieniu protestu z wezwaniem do przyłączenia się do
postępowania protestacyjnego pismem z dnia 21.04.2008r. następujących
wykonawców : „HAHN + KOLB POLSKA” Sp. z o.o. ul. Wichrowa 4, 60 – 449
Poznań, „NDN” Zbigniew Daniluk ul. Janowskiego 15, 02 – 784 Warszawa to jest
wykonawców którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu –
informacja dokumentacja przetargowa,
8. W dniu 21.04.2008r. następujący wykonawcy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu: zadanie nr 1: 1) „MERAZET” S.A. Poznań, 2) „NDN”
Zbigniew Daniluk Warszawa, zadanie nr 2: 1 ) „MERAZET” S.A. Poznań , 2)”NDN”
Zbigniew Daniluk Warszawa, zadanie nr 3: 1 ) konsorcjum „MERAZET” S.A. Poznań

6

i „TESPOL” Sp. z o.o. Wrocław 2) „NDN” Zbigniew Daniluk Warszawa 3) „HAHN +
KOLB POLSKA” Sp. z o.o. Poznań.

Z oświadczeń złożonych przez strony na rozprawie wynika.

Zamawiający ustalając warunki w zakresie zdolności technicznej kierował się potrzebami
zapewnienia niezakłóconej dostawy realizowanej w procedurze przyśpieszonej i warunki
ustalił na poziomie 50 % szacowanych wartości poszczególnych zadań. Przy czym wykaz
dostaw określił co do rodzaju urządzeń określonych jako urządzenia pomiarowo –badawcze
nie odnosząc je do konkretnych urządzeń wymienionych w poszczególnych zadaniach
( zadania : 1, 2, 3). Tym samym w jego ocenie postępowanie Zamawiającego nie narusza
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. pkt 2 Rozporządzenia , które uprawnia
dożądaniaod wykonawców wykazu dostaw odpowiadających rodzajowi i wartości do
prowadzonego postępowania.
Ponadto w jego ocenie art.181 ust.3 ustawy nie wymaga od Zamawiającego opublikowania
kopii protestu na stronie internetowej Zamawiającego.

Odwołujący oprotestowując warunki w zakresie zdolności technicznej kierował się tym,żew
poprzednio prowadzonych postępowaniach dotyczących również urządzeń pomiarowo –
badawczych Zamawiający przy zbliżonych wartościach zamówieniażądałwykazu dostaw na
poziomie znacznie niższym to jest nawet nie 25 % wartości zamówienia.

Skład orzekający Izby zważył co następuje :

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu następujących okoliczności.

Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu między innymi przez
określenie doświadczenia zawodowego – technicznego wykonawców. W tym celu może
zobowiązać wykonawców do przedstawienia wykazu poświadczonego referencjami
wykonanych dostaw określając jaki ich przedmiot może być uwzględniony i jakiej wartości
powinny być te dostawy. Powyższe uprawnienie jak słusznie wskazywał Zamawiający
wynikają z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którą o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy między innymi posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie
do wykonania zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do sformułowania wymagań
stawianych wykonawcy na podstawie art.25 ust.1 ustawy Pzp zostało doprecyzowane
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

7

składane ( Dz. U. 2006r. Nr 87, poz.605 ) w jego § 1 ust.2 pkt 2, zgodnie z którym w celu
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćodpowiadających swoim
rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców.
W toku postępowania odwoławczego ustalono,żeszacunkowa wartość zamówienia na
poszczególne zadania została wyceniona : zadanie nr 1 ) bez VAT na kwotę: 1.500.328,00
zł, zadanie nr 2 ) bez VAT na kwotę : 1.889.073,00 zł, zadanie nr 3 ) bez VAT na kwotę:
1.540.738,00zł. Natomiast Zamawiający określił pułap wykonanych dostaw na poziomie
brutto na jedno zadanie kwota 1.000.000,00. zł., a na łącznie wszystkie zadania kwota
3.000.000,00zł.
W związku z powyższym skoro Zamawiający wartość szacunkową zamówienia określił na
kwotę 4.930.139,00 zł. netto czyli 6.014.770,00 zł. brutto (II.2.1 wielkość lub zakres
zamówienia – ogłoszenie o zamówieniu) na wszystkie trzy zadania, ażądaod wykonawców
przedstawienia doświadczenia w zakresie dostaw na kwotę 3.000.000,00 zł brutto również
na trzy zadania ( III.2.3 Zdolność techniczna – ogłoszenie o zamówieniu ) to znaczy,że
wymagania co do doświadczenia w wykonywaniu dostaw określił na poziomie połowy
wartości przedmiotowego zamówienia. Natomiast obowiązujące przepisy wyżej cytowanego
rozporządzenia uprawniają Zamawiającego dożądaniawykazania się dostawami nawet na
poziomie odpowiadającym wartości przedmiotowego zamówienia, czyli w przedmiotowej
sprawie nawet na poziomie 6.000.000,00 brutto, a nie 3.000.000,00zł.
Ponadto Skład orzekający Izby nie przychylił się do argumentacji Odwołującego,że
Zamawiający powinien umożliwić sumowanie zamówień do kwoty wyznaczonej przez
Zamawiającego w poszczególnych zadaniach, ponieważ przedmiotem dostawy nie są
świadczeniaokresowe bądź ciągłe, a jednoznacznie sformułowano zamówienie jako
realizowane jednorazowo. Także nie przychylono się do argumentacji Odwołującego,że
Zamawiający nie ma prawa zmieniać warunków udziału w odrębnych, kolejnych
postępowaniach nawet o zbliżonym charakterze przedmiotu zamówienia, jeżeli działa w
granicach obowiązującego rozporządzenia z dnia 19.05.2006r. Zamawiający prowadzi
postępowanie w procedurze przyśpieszonej i chociażby z tego powodu, jak podnosił na
rozprawie, oczekuje sprawnego wykonania zamówienia, wykonanego przez sprawdzonego,
doświadczonego wykonawcę stosownie do zakresu i wielkości zamówienia.
Z samego faktu, przy nie uwzględnieniu wniosku Odwołującego, iż wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli na każde zadanie pojedynczy wykonawcy
(przy czym na zadanie nr 3 – trzech wykonawców) nie oznacza wprost,żeZamawiający
określając warunki udziału w postępowaniu naruszył zasady równego traktowania

8

wykonawcy i zasady uczciwej konkurencji. Tym samym Odwołujący nie wykazał naruszenia
art. 7 ust.1 i art.22 ustawy Pzp.
Przywołane przez Odwołującego orzeczenie KIO z 28.04.2008r. o Sygn. akt
KIO/UZP/350/08 zapadło w odmiennym stanie faktycznym (wymóg prowadzenia działalności
na terenie Warszawy) i nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Skład orzekający Izby również nie znalazł podstaw do wnioskowanego przez
Odwołującego unieważnienia postępowania z urzędu na mocy art. 191 ust.3 zdanie drugie
ustawy Pzp, ponieważ zarzut nie opublikowania na stronie internetowej zawiadomienia
o wniesieniu protestu nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego, którego art. 181 ust. 3 ustawy Pzp nie dotyczy, ponieważ
specyfikację istotnych warunków zamówienia nie zamiesza się na stronie internetowej jak
w przetargu nieograniczonym ( art. 42 ust.1 i art.51 ust.3 ustawy Pzp.).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, w myśl art. 191 ust.6 i 7 ustawy Pzp, przy czym koszty zastępstwa
procesowego pełnomocnika Zamawiającego zasądzono do kwoty 3.600,00 zł.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_______
*niepotrzebne skreślić

10