Wyrok KIO KIO 445/11

Sygn. akt: KIO 445/11

POSTANOWIENIE
z dnia 16 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 16 marca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezMirosława Walczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą PPHU Eksport – Import MARTINA Mirosław Walczak, 88-400śnin,ul.
Mickiewicza 37w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoSzpital Wojewódzki,
87-800 Włocławek, ul. Wieniecka 49

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaMirosława Walczaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PPHU Eksport – Import MARTINA Mirosław Walczak, 88-
400śnin,ul. Mickiewicza 37i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Mirosława Walczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU Eksport – Import MARTINA Mirosław Walczak, 88-400śnin,ul.
Mickiewicza 37

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezMirosława Walczaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PPHU Eksport – Import MARTINA Mirosław
Walczak, 88-400śnin,ul. Mickiewicza 37na rzeczSzpitala
Wojewódzkiego, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka 49stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego weWłocławku.

Przewodniczący:
………………………………

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Szpital Wojewódzki, ul. Wieniecka 49; 87-800 Włocławek, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na„Świadczenie usług przygotowania,
dostarczenia na poszczególne oddziały oraz dystrybucja porcjowanych posiłków dla Szpitala
Wojewódzkiego we Włocławku, z siedzibą przy ul. Wienieckiej 49”,w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 30-049830.

Dnia 25 lutego 2011 roku Zamawiający sprostował odpowiedzi na pytania wykonawców
z dnia 21 lutego 2011 roku, w której wyjaśnił, iż wymagał, abywykonawca wykonał lub
wykonywał w okresie ostatnich 3 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,żeusługi te zostały
wykonane należycie:
- minimum 3 usługi, polegające nażywieniuzbiorowym z zastosowaniem diet,
- usługi polegające nażywieniuzbiorowym z zastosowaniem diet, trwające minimum rok
(każda usługa),
- usługi polegające nażywieniuzbiorowym z zastosowaniem diet, na kwotę nie mniej niż
1 500 000,00 PLN brutto (rocznie każda usługa).

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Mirosław Walczak prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Eksport- Import „MARTINA” z siedzibą
wśninie,ul. Mickiewicza 37 (zwany dalej„Odwołującym”)i dnia 4 marca 2011 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 marca 2011 roku.

Zamawiający, dnia 7 marca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

3

Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpieniażadenz wykonawców.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas posiedzenia, Izba stwierdziła, iż odwołanie należało odrzucić na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żewobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie po dniu 29
stycznia 2010 r. tj. po wejściu wżycieustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do
rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu po wejściu wżyciewskazanych przepisów.

Przedmiotem zamówienia publicznego jest usługa, której wartość oszacowano na kwotę
powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w postępowaniu,
którego wartość jest równa lub większa niż tzw. progi unijne, wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Wobec powyższego uznać należy,żeustawowy termin na wniesienie odwołania upływał
w dniu 22 lutego 2011 r.
W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 marca 2011 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego
terminu.
W przedmiotowym postępowaniu istotnym jest stwierdzenie, iż Zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytania wykonawcy z dnia 21 lutego 2011 roku, faktycznie nie zmodyfikował
treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

4

Potwierdzeniem powyższej tezy jest brak czynności Zamawiającego, do których jest
zobligowany przepisem art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przepis
powyższy stanowi,żejeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji
o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą
i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy stwierdzić należy,żeskoro Zamawiający nie
wykonał stosownych procedur określonych przepisami ustawy - Prawo zamówień
publicznych, dotyczących czynności koniecznych do wykonania w przypadku modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to oznacza,żemodyfikacja s.i.w.z. nie
nastąpiła. Zważyć bowiem należy, iż modyfikacja warunków udziału w postępowania wraz
z opisem spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia
stanowi element istotnie ważny w przedmiotowym postępowaniu i w ocenie Izby
niedopuszczalnym byłaby jego modyfikacja przez udzielenie wyjaśnień na pytania
wykonawców, bez obowiązkowej publikacji takich zmian w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
Nadto Izba zwraca uwagę, iż treść pism/odpowiedzi Zamawiającego nie zawierają w swojej
treści informacji o dokonanej zmianie/modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tym samym nie mogą stanowić podstawy do takiego uznania.
Powyższe oznacza, iż Odwołujący przez swoje zaniechanie uniemożliwił skuteczne
dochodzenie swoich praw z powodu uchybienia terminu na wniesienie odwołania.
W ocenie Izby, sprostowanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2011 roku dotyczące
odpowiedzi udzielonej w dniu 21 lutego 2011 roku nie powoduje wzruszenia terminu na
wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, tym bardziej,żesprostowanie
powyższe doprowadziło w rezultacie do stanu postępowania, w którym treść ogłoszenia
o zamówieniu oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostały w formie
niezmienionej do pierwotnej ich treści z dnia 12 lutego 2011 roku.
W ocenie Izby, prawidłowym postępowaniem było wniesienie, w określonym przepisami
ustawy - Prawo zamówień publicznych terminie, odwołania dotyczącego niezgodnych,
w ocenie Odwołującego, postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych

5

warunków zamówienia. Z informacji podanych na posiedzeniu przez Odwołującego, taki
zamiar Odwołujący posiadał przygotowując się do wniesienia odwołania i wnosząc wpis od
odwołania w dniu 21 lutego 2011 roku i dokonując stosownej opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa procesowego. Jednakże wobec treści udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi z dnia 21 lutego 2011 roku z zamiaru tego Odwołujący zrezygnował, co w ocenie
Izby było błędem, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy wywołał negatywne skutki
w odniesieniu do Odwołującego.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł.

Przewodniczący:

………………………………

6