Wyrok KIO KIO 451/17

Sygn. akt KIO 451/17
POSTANOWIENIE
z dnia 21 marca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
ProtokO.t:Aneta Górniak

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 marca 2017 roku
w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 marca 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: (1) O. Sp. z o.o. (Lider), (2) M.D. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą F.H.P.M. M.D. (Partner), z siedziba dla Lidera w L.w postępowaniu
prowadzonym przez ZamawiającegoP.P.L.K. S.A. z siedzibą w W..

przy udziale wykonawcyT. B. i R. M. Sp. j. z siedzibą w S.,zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie

2. Kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: O. Sp. z o.o. (Lider), M.D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą F.H.P.M. M.D. (partner), z siedziba dla Lidera
w L.i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania
b) Zasądza odwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: O. Sp. z o.o. (Lider), M.D. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą F.H.P.M. M.D. z siedziba dla Lidera w L.na rzecz Zamawiającego
P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

1

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w W., Warszawa-Praga.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 451/17
UZASADNIENIE

W dniu 9 marca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w W., na
podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.- dalej zwana „ustawą Pzp”) odwołanie złożyli
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (w zakresie zadania nr 1 i
zadania nr 2):O. Sp. z o. o. z siedzibą w L. (Lider) oraz M.D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą F.H.P.M. M.D. z siedzibą w S. (Członek konsorcjum),dalej jako
„Odwołujący”.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa w latach 2017 i
2018 podsypki tłuczniowej naturalnej” prowadzi Zamawiający: P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W..
Odwołanie wniesiono od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania
Zamawiającego polegającej na nie odrzuceniu oferty złożonej w zakresie zadania nr 1 i
zadania nr 2 przez Wykonawcę: T. - B. i R. Sp. j. z siedzibą w S. (zwanego dalej T.), która
podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz poinformowaniu, iż T.
zostanie zaproszony do aukcji elektronicznej, co stanowi naruszenie art. 91 b ustawy Pzp.
Zamawiający nie odrzucając oferty T. naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne
traktowanie Wykonawców w zakresie oceny ofert oraz uzupełnień i wyjaśnień, treści ofert
dokonanych w trakcie postępowania.
Odwołujący zaznaczył na wstępie,żeprzytacza wyłącznie nowe okoliczności, które
nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przed Izbą w sprawie wcześniejszego odwołania
dotyczącego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 3 marca 2017 r. [sygn. akt KIO 336/17] kwestia pozytywnej oceny kopalni Z. nie
była przedmiotem rozpatrywania Izby stosowanie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazała, iż posiada interes prawny, ponieważ w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego jedynie oferta Odwołującego spełnia warunki udziału
w postępowaniu i tym samym stanowi ofertę najkorzystniejszą, na podstawie czego doszłoby
do zawarcia umowy w spawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 187 ust. 2 Pzp od odwołania uiszczony został stosowny wpis, a kopię
odwołania - na zasadzie art. 180 ust. 5 Pzp - przekazano Zamawiającemu. Odwołanie nie
zawierało braków formalnych.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.

3

W dniu 13 marca 2017 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawcaT. - B. i R. Sp. j. z siedzibą w S..Przystąpienie uznano za skuteczne.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła,żew
tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Izba w przedmiotowym zakresie podzieliła argumentacje
Zamawiającego.

Art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 Pzp.
Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,żedotyczy
ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto art. 185 ust. 6 Pzp wynika,żeodwołujący oraz wykonawca wezwany
do udziału w postępowaniu odwoławczym nie mogą następnie korzystać ześrodkówochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albożądaniemzawartym w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości.

Odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego, przywróconej do postępowania wyrokiem Izby z dnia 3
marca 2017 roku czyli czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
Wspomnianym wyrokiem Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Przystępującego (wówczas jako Odwołującego, kwestionującego własne
odrzucenie) i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie nakazała
wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśni9eń lub uzupełnienia dokumentów,
zatem zakres posiadanych przez Zamawiającego informacji i dokumentów w toku
ponownego badania i oceny ofert nie uległ zmianie.
Izba w orzeczeniu KIO 336/17 jasno wskazała,żeczynność odrzucenia oferty firmy T.
była nieprawidłowa, oferta ta bowiem spełnia wymogi SIWZ, zaś wykonawca wykazał,że
oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi. Uznano,że
4

Zamawiający w sposób nieprawidłowy odczytywał wymogi SIWZ, zatem fakt,żejedno z
przedstawionych badań laboratoryjnych nie spełnia wymogów SIWZ, nieświadczyo
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wystarczające dla potwierdzenia wymogu było
przedstawienie potwierdzenia pozytywnego badania laboratoryjnego dla co najmniej jednej
kopalni.
Izba uznała, iż w wyniku wyjaśnień obydwaj wykonawcy skutecznie wyjaśnili i
potwierdzili wymaganymi dokumentami zawierającymi oczekiwane wyniki badań
laboratoryjnych,żeoferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny ze specyfikacją i
zawartymi w niej wymogami.
Hipoteza normy art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp obejmuje czynności wykonane przez
zamawiającego na skutek wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienia w obrocie sytuacji
ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym, a w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości i umorzenia postępowania odwoławczego przy braku
sprzeciwu ze strony Przystępującego, odpowiadającychżądaniuzawartemu
w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu. Jeżeli czynność stanowi wykonanie
orzeczenia Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Art. 189 ust. 2 pkt
5 stanowi urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury
cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (resiudicata),która ma zapobiegać ponownemu
orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie.
Przepisy ustawy Pzp przewidują korzystanie przez wykonawcę ześrodkówochrony
prawnej w trybie instancyjnym. Jeżeli czynność zamawiającego stanowi wykonanie
orzeczenia Izby, prawidłowość tej czynności może zostać podważona wyłącznie w drodze
wniesienia skargi na to orzeczenie do sądu przez któregokolwiek z uczestników
postępowania odwoławczego {co wynika z art. 198a ust. 1 Pzp}. Wyłącznie sądowi
działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do orzekania co do istoty
sprawy dotyczącej kwestionowania czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z
orzeczeniem Izby. Z art. 198f ust. 2 Pzp wynika,żew razie uwzględnienia skargi sąd
zmienia zaskarżone orzeczenie Izby i orzeka co istoty sprawy.
Z tego względu Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do kwestionowania w
drodze wniesienia nowego odwołania dalszych czynności, które Zamawiający podjął w
postępowaniu w związku z uwzględnieniem odwołania przez Izbę w postepowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 336/17. Odwołujący był uczestnikiem poprzedniego
postępowania odwoławczego, miał możliwość złożenia skargi, jeżeli nie zgadzał się z
rozstrzygnięciem Izby. Tym samym więc Zamawiający wykonując uwzględnione odwołanie,
postąpił zgodnie z sentencją orzeczenia.

5

Jednocześnie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego,żeodwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zostało niesione po upływie
terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby w poprzednim postepowaniu odwoławczym
strona obecnie Odwołująca się nie byłaby w stanie wykazać przesłanek wynikających z art.
179 ustawy Pzp, a więc interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody,
bowiem oferta tego wykonawcy uznana była wówczas za najkorzystniejszą.
Co do argumentacji Przystępującego T., iż odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ
Odwołujący nie wykazał interesu wymaganego w art. 179 ustawy Pzp, to zauważyć należy,
iż przesłanki wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody
przez podmiot wnoszący odwołanie stanowią merytoryczne przesłanki rozpoznania
odwołania, zatem nie stanowią przesłanek formalnych, do rozpoznania których izba
zobowiązana jest w pierwszej kolejności.

Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, obciążając Odwołującego
tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu oraz kosztami zastępstwa
procesowego strony zamawiającej.

Przewodniczący:

………………………………

6