Wyrok KIO KIO 457/12

Sygn. akt: KIO 457/12

WYROK
z dnia 21 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ewa Rzońca
Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2012 r. przez wykonawcęWASKO
S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6w postępowaniu prowadzonym przezSkarb
Państwa w imieniu którego działa Komendant Wojewódzki Policji w Krakowie, ul.
Mogilska 109, 31-571 Kraków,
przy udziale:
A. wykonawcyComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a,zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcyQumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje:
- unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
- powtórzenie czynności badania i oceny wniosków połączone z wykluczeniem z
udziału w postępowaniu wykonawców: ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II
39a i Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 w trybie art. 24 ust.2
pkt. 3 ustawy,
- ujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawartych we wnioskach wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana
Pawła II 39a, Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94, Sygnity
1

S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 w zakresie: wykazów zamówień wraz
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazów osób oraz
wykazów potwierdzających,żewykonawca dysponuje połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000, zgodnie z treścią uzasadnienia

2. kosztami postępowania obciążaSkarbu Państwa w imieniu którego działa Komendant
Wojewódzki Policji w Krakowie, ul. Mogilska 109, 31-571 Krakówi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezWASKO S.A., 44-
100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odSkarbu Państwa w imieniu którego działa Komendant Wojewódzki
Policji w Krakowie,na rzeczWASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6
kwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Krakowie.

Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………

2

Sygn. akt: KIO 457/12

Uzasadnienie

Skarbu Państwa w imieniu którego działa Komendant Wojewódzki Policji w Krakowie,
ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup, instalację i
uruchomienie serwerów, w tym niezbędnej infrastruktury telekomunikacyjnej wraz z
niezbędnymi urządzeniami sieciowymi oraz systemów składowania i archiwizacji danych.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

20 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano
ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2011/S 244 395967.

29 lutego 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej poinformował wykonawcę
WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 (dalej: „WASKO” lub „odwołujący”) o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych przez
poszczególnych wykonawców wynikach oceny spełniania tych warunków.

7 marca 2012 r. WASKO wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzucając zamawiającemu:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3
ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), zwaną
dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, poprzez zaniechanie odtajnienia
niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonych przez wykonawców: Sygnity SA., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
(dalej: „Sygnity”), ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a (dalej:
„ComArch”), Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 (dalej:
„Qumak-Sekom”), tj.:
•wykazu wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
również wykonywanych zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
3

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
zgodnie z załącznikiem nr 3 do ogłoszenia;
•dokumentów potwierdzających,żezamówienia, o których mowa powyżej,
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, np. listy referencyjne;
•wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w
cz. VII ogłoszenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, zgodnie z załącznikiem
nr 4 do ogłoszenia;
•wykazu potwierdzającego,żewykonawca dysponuje połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia;
•pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą których wykonawca
udowodnił zamawiającemu,żebędzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia);
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania ComArch oraz Qumak-Sekom, pomimożeww. wykonawcy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy ComArch oraz
wykonawcy Qumak-Sekom, pomimożeww. wykonawcy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
4. z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26
ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania ComArch i Qumak-Sekom do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
4

1. powtórzenie czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynność przyznania ocen spełniania tych warunków;
2. ujawnienie niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców: Sygnity, ComArch, Qumak-Sekom:
•wykazu wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
również wykonywanych zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
zgodnie z załącznikiem nr 3 do ogłoszenia;
•dokumentów potwierdzających,żezamówienia, o których mowa powyżej,
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, np. listy referencyjne;
•wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w
cz. VII ogłoszenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, zgodnie z załącznikiem
nr 4 do ogłoszenia, przynajmniej w zakresie informacji na temat kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia ww. osób, niezbędnych do
wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w cz. VII ogłoszenia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, natomiast bez udostępniania
informacji w zakresie danych osobowych tych osób (imienia i nazwiska) oraz
podstawy dysponowania nimi przez ww. wykonawców;
•wykazu potwierdzającego,żewykonawca dysponuje połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającym w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia;
•pisemnych zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą których wykonawca
udowodnił zamawiającemu,żebędzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia);
oraz zawiadomienie odwołującego o odtajnieniu ww. dokumentów oraz
udostępnienie odwołującemu tych dokumentów;
3. wykluczenie z postępowania wykonawcy ComArch oraz wykonawcy Qumak-Sekom;

5

4. ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.

Z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania,żeComArch oraz Qumak-
Sekom nie podlegają wykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał ComArch oraz
Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił,że1 marca 2012 r. zapoznał się z
wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonymi przez Sygnity, ComArch
oraz Qumak-Sekom. Zamawiający udostępnił WASKO jedynie fragmenty wniosków
złożonych przez ww. wykonawców, powołując się na zastrzeżenia w nich zawarte.
Przywołani powyżej wykonawcy zastrzegli bowiem we wnioskach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazane powyżej dokumenty. Jednak w przypadku wniosku złożonego
przez ComArch zamawiający udostępnił odwołującemu niektóre z załączonych do wykazu
zamówień dokumenty potwierdzające,żezamówienia zostały wykonane należycie, tj. dwa
listy referencyjne wystawione przez Krajowe Biuro Wyborcze (str. 216 i 217 wniosku) oraz
jeden list referencyjny wystawiony przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych (str. 218
wniosku). W ocenie odwołującego zastrzeżenie opisanych przez odwołującego dokumentów
przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom było bezpodstawne, gdyż nie stanowią one
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zastrzeżenia wykazu zamówień oraz dokumentów potwierdzających,że
zamówienia, o których mowa powyżej, zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
odwołujący podnosił,żewyjątkowo można zastrzec informacje dotyczące zamówień
realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych. Jednak zdaniem WASKO, uwzględniając
sformułowane przez zamawiającego wymagania dotyczące zamówień wykazywanych na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, zachodzi bardzo duże
prawdopodobieństwo,żeprzynajmniej część projektów, usług i dostaw wykazanych przez
ww. wykonawców zostało zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych, a nie
prywatnych. W opinii odwołującego przynajmniej część ww. projektów, usług i dostaw zostało
zamówionych z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje
na ich temat są jawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państwświata.Tym
samym Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom w złożonych wykazach muszą powoływać się
na doświadczenie nabyte w realizacji zamówień na rzecz podmiotów publicznych.
Odwołujący podnosił,żepowyższe potwierdzają m.in. informacje zawarte w udostępnionych
6

WASKO listach referencyjnych, załączonych do wniosku złożonego przez ComArch, tj.
listach referencyjnych wystawionych przez Krajowe Biuro Wyborcze (str. 216 i 217 wniosku)
oraz liście referencyjnym wystawionym przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych (str.
218 wniosku). Odwołujący podkreślał,żez tych właśnie względów zarówno wykaz zamówień
jak również dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie winny zostać odtajnione
przez zamawiającego.
Odwołujący wskazywał,żew przypadku Comarch informacje zastrzeżone we
wniosku, tj. w listach referencyjnych, zostały udostępnione odwołującemu podczas wglądu
do wniosków w dniu 1 marca 2012 r. W rezultacie odwołujący mógł bez trudu zapoznać się z
ww. dokumentami i dowiedzieć się z nich m.in. kto zrealizował, wskazane w listach
referencyjnych, dostawy i usługi, kto był ich odbiorcą, co było przedmiotem dostaw i usług,
kiedy dostawy i usługi zostały wykonane i ile wyniosła ich wartość. Są to zatem te informacje,
które miały być podane w wykazie zamówień i które ComArch bezpodstawnie zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem WASKO ww. informacji nie sposób uznać za
nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro odwołujący mógł się z nimi zapoznać bez
trudu i to w sposób dozwolony prawem.
WASKO wskazywał także,żeww. wykonawcy zastrzegając wykaz wykonanych
zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie musieli odnośnie
każdej wykazanej w wykazie dostawy, usług i projektu wykazać,żewszystkie ww. przesłanki
zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione. Wyjaśniał,żesamo
stwierdzenie,żeokreślona dostawa, usługa czy projekt została zrealizowana na rzecz
podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania ww. przesłanek dopuszczalności
zastrzeżenia.
Odwołujący również za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione uznał zastrzeżenie,
we wnioskach złożonych Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom, wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W ocenie odwołującego zastrzeżony wykaz osób
nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dlatego zamawiający winien go odtajnić i udostępnić odwołującemu. Takie
działanie zamawiającego narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności
postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
W opinii WASKO informacje te nie są informacjami technicznymi, technologicznymi,
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą.
Odwołujący podkreślał,żedomaga się odtajnienia (ujawnienia) wykazu osób
przynajmniej w zakresie informacji na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia ww. osób, niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w cz.
VII ogłoszenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, natomiast bez
7

udostępniania informacji w zakresie danych osobowych tych osób (imienia i nazwiska) oraz
podstawie dysponowania nimi przez ww. wykonawców. W opinii odwołującego informacje
dotyczące kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia personelu nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie bez udostępnienia odwołującemu danych
osobowych tych osób i wskazania podstaw dysponowania nimi nie istnieje ryzyko,że
odwołujący będzie mógł próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej
działalności. Zdaniem WASKO nie zachodzi obawa,żeodwołujący mógłby się dopuścić
praktyki „podkupywania" specjalistów od konkurencyjnych wykonawców. Podnosił,że
ujawnienie powyższych informacji nie może wżadensposób zaszkodzić konkurencyjnym
wykonawcom.
Kolejno WASKO podnosił,żeza bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy
uznać także zastrzeżenie we wnioskach, złożonych przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-
Sekom, wykazu potwierdzającego,żewykonawca dysponuje połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS
1000. Podkreślał,żeww. dokument nie zawierażadnychinformacji, które uznać można za
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą. WASKO
wyjaśniał,żewarunek, którego spełnianie ww. dokument miał potwierdzać, został określony
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a zatem mógł się z nią zapoznać każdy
zainteresowany. Zgodnie z ww. warunkiem wykonawcy mieli dysponować połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online"
macierzy HDS 1000. Odwołujący podnosił,żeskoro zamawiający uznał,żeSygnity,
ComArch oraz Qumak-Sekom spełniają warunki udziału w postępowaniu, to jest oczywiste,
żew złożonym wykazie wykonawcy ci oświadczyli, iż dysponują połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000
oraz opisali w jaki sposób dysponują ww. połączeniem. Zdaniem odwołującego powyższych
informacji nie sposób uznać za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż oświadczenie
przez wykonawcę,żespełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. dysponuje połączeniem
do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring
macierzy HDS 1000 nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast co do opisu
sposobu dysponowania ww. połączeniem odwołujący wyjaśniał,żeinformacje techniczne
dotyczące sposobu realizacji połączenia do platformy serwisowej HDS są dostępne dla
wszystkich dla wszystkich autoryzowanych partnerów serwisowych firmy Hitachi Data
Systems (dalej „HDS”), w tym dla odwołującego, który zamieścił je w załączonym do wniosku
wykazie, nie zastrzegając ich przy tym jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż sam producent,
tj. HDS nie uznaje ich za taką tajemnicę. Ponadto WASKO podnosił,żenie sposób uznać,że
informacje powyższe nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Dodatkowo - w ocenie
8

odwołującego - w pełni uzasadnione jest przypuszczenie,żejeżeli nawet konkurencyjni
wykonawcy podali w złożonych wykazach jakiekolwiek informacje techniczne dotyczące
sposobu realizacji połączenia do platformy serwisowej HDS, to informacje te są bardzo
ogólne, pozbawione szczegółów technicznych i co za tym idzie nie majążadnejwartości
gospodarczej. W opinii WASKO powyższe przypuszczenie jest tym bardziej uzasadnione,że
w przypadku wniosku złożonego przez wykonawcę Sygnity, zamawiający udostępnił
odwołującemu niepodpisany wykaz wyposażenia i urządzeń, zamieszczony na str. 28
wniosku, który to wykaz nie zawierażadnychinformacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa czy innych informacji posiadających wartość gospodarczą,
a zawarte w nim informacje sprowadzają się do powtórzenia warunku udziału w
postępowaniu.
Za niczym nieuzasadnione, zdaniem odwołującego, należało również uznać
zastrzeżenie - we wnioskach złożonych przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom -
pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie
innych dokumentów, za pomocą których wykonawca udowodnił zamawiającemu,żebędzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). W opinii odwołującego ww.
dokumenty nie zawierają bowiemżadnychinformacji, które uznać można za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Odwołujący
wyjaśniał,żew przypadku wniosku złożonego przez ComArch, zamawiający udostępnił
odwołującemu trzy, opisane powyżej, listy referencyjne, które potwierdzają należyte
wykonanie dostaw i usług przez podmiot trzeci, tj. przez firmę S&T Services Polska Sp. z
o.o. (dalej: „S&T”). Zdaniem WASKO, wświetlepowyższego oczywiste jest,żeComArch,
wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, powołał się na wiedzę i
doświadczenie udostępnione mu przez S&T. WASKO podnosił,żenależy założyć,że
ComArch załączył do swojego wniosku zobowiązanie S&T do udostępnienia ww. zasobu,
które to zobowiązanie bezprawnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W opinii
WASKO powyższe zastrzeżenie nie miałożadnychpodstaw, skoro wskutek udostępnienia
odwołującemu ww. listów referencyjnych odwołujący mógł bez trudu ustalić kto i jakie zasoby
udostępnił wykonawcy ComArch. Są to zatem te informacje, które ComArch bezpodstawnie
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż informacji tych nie sposób uznać za
nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro odwołujący mógł się z nimi zapoznać bez
trudu i to w sposób dozwolony prawem.
Odwołujący podkreślał,żeciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał. W
ocenie WASKO wskazane zaniechania zamawiającego prowadzą do wniosku,że
9

zamawiający nie prowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, ewidentnie naruszając w szczególności dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy.

Następnie WASKO odnosił się do kolejnych zarzutów, tj. naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania ComArch i Qumak-
Sekom, z uwagi na braku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, oraz
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ComArch i Qumak-Sekom, gdyż ww.
wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
WASKO wyjaśniał,żejednym z warunków udziału w postępowaniu było, aby
wykonawcy dysponowali połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w
szczególności monitoring w trybie „online" macierzy HDS 1000. Na potwierdzenie
powyższego warunku zamawiający zażądał złożenia wykazu potwierdzającego,że
wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w
szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000. Z faktu,żezamawiający uznał,
żeComArch i Qumak-Sekom spełniają warunki udziału w postępowaniu, odwołujący
wywodził,żew złożonym wykazie wykonawcy ci musieli oświadczyć, iż dysponują
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000 oraz opisać w jaki sposób dysponują ww. połączeniem. W
takiej sytuacji odwołujący stwierdził,żezostała wypełniona przesłanka wykluczenia z
postępowania ComArch i Qumak-Sekom w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący podał,żewświetleinformacji przez niego posiadanych a wbrew
informacjom podanym przez ComArch i Qumak-Sekom, wykonawcy ci w rzeczywistości nie
dysponują wymaganym przez zamawiającego połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000. Wyjaśniał,że
dostęp do połączenia do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-
owy monitoring macierzy HDS 1000 uzyskują wyłącznie podmioty uczestniczące w
programie partnerskim ASP firmy HDS, tj. autoryzowani partnerzy serwisowi firmy HDS.
Podmiotem takim jest m.in. odwołujący. Jednocześnie podmiot, który nie jest autoryzowanym
partnerem serwisowym firmy HDS, nie może uzyskać i nie uzyska wymaganego połączenia
do platformy serwisowej HDS wżadensposób, w szczególności poprzez skorzystanie z
zasobu udostępnionego mu przez inny podmiot. Podkreślał,żepodmiot dysponujący
podłączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w
trybie „online" macierzy HDS 1000 nie może i nie jest w stanie udostępnić ww. podłączenia
innym podmiotom w jakikolwiek sposób i jakiejkolwiek formie, w szczególności poprzez
10

złożenie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. W
opinii odwołującego ComArch i Qumak-Sekom nie mogli zatem zgodnie z prawdą stwierdzić,
żedysponują wymaganym przez zamawiającego połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000.
Następnie odwołujący wskazywał,żeprzy uwzględnieniu opisanych powyżej
okoliczności nie budzącym jego wątpliwości jest,żeinformacje na temat posiadania dostępu
do połączenia do platformy serwisowej HDS, podane przez ComArch i Qumak-Sekom, są
informacjami nieprawdziwymi, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
gdyż wskutek ich złożenia zamawiający błędnie uznał,żeww. wykonawcy spełniają warunek
udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym,
mimożew rzeczywistości tak nie jest. W opinii WASKO zarówno ComArch jak i Qumak-
Sekom nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz podali nieprawdziwe
informacje, które miały wpływ na wynik postępowania. Podnosił,żezgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu
wykonawcę, w stosunku do którego potwierdził się zarzut podania nieprawdziwych
informacji.
Odnośnie podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
ComArch i Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podnosił,żeopisane
powyżej okoliczności faktyczne, jego zdaniem jednoznacznie potwierdzają,żeComArch i
Qumak-Sekom nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. warunku
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Jednocześnie ww.
podmioty złożyły w swoich wnioskach nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania
wymaganym przez zamawiającego połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000. W ocenie
odwołującego powyższa okoliczność powoduje,żenie jest możliwe wezwanie ComArch i
Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, czyli wykazu
potwierdzającego,żewykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000 - wg wzoru -
załącznik nr 5 do ogłoszenia.
Zatem jedynie z ostrożności odwołujący stawiał zarzut zaniechania czynności
wezwania ComArch oraz Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu
11

potwierdzającego,żewykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000, i jedynie na
wypadek gdyby Izba uznała,żew istniejących okolicznościach faktycznych wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak dopuszczalne.

7 marca 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili ComArch i Qumak-Sekom.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, dowody przedłożone na rozprawie, stanowiska i
oświadczenia stron oraz przystępujących złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła
co następuje.

Izba ustaliła,żeokoliczności faktyczne sprawy, w szczególności treść ogłoszenia o
zamówienia, zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeodwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ześrodkówochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełnionażadnaz przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odtajnienia
niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych
przez Sygnity, ComArch, Qumak – Sekom. Izba stwierdziła,żeww. zarzuty w części
potwierdziły się.

Z ustaleń Izby wynika,żeSygnity, ComArch i Qumak-Sekom w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w prowadzonym postępowaniu złożyli opisane poniżej
dokumenty, tj.:
12

1. wykazy wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, zgodnie z załącznikiem nr 3 do ogłoszenia;
2. dokumenty potwierdzające,żezamówienia, o których mowa powyżej, zostały
wykonane lub są wykonywane należycie;
3. wykazy osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w cz. VII ogłoszenia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami, zgodnie z załącznikiem nr 4 do ogłoszenia;
4. wykazy wyposażenia i urządzeń potwierdzające,żewykonawcy dysponują
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-
owy monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia;
5. pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcom do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia .

Wykonawcy zastrzegli,żeinformacje zawarte w ww. dokumentach są objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, z wyjątkiem złożonego wraz z wnioskiem pierwotnego wykazu
wyposażenia i urządzeń - potwierdzającego,żewykonawca dysponuje połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000 (zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia), który nie został podpisany przez
Sygnity (str. 28 wniosku).
Zamawiający w formie pisemnej (pisma z dnia 16 i 17 lutego 2012 r.) zwrócił się do
ww. wykonawców o udzielenie wyjaśnień związanych z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa
poszczególnych informacji składających się na całość wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Wykonawcy nażądaniezamawiającego przestawili stosowne wyjaśnienia w
omawianym powyżej zakresie.
W wyniku wyjaśnień złożonych przez ComArch zostały odtajnione przez
zamawiającego dwa listy referencyjne wystawione przez Krajowe Biuro Wyborcze (str. 216 i
217 wniosku) oraz jeden list referencyjny wystawiony przez Zakład Informatyki Lasów
Państwowych (str. 218 wniosku).

W poczet materiału dowodowego Izba włączyła złożone przez WASKO na rozprawie:

13

1. wyciągi z ofert ComArch (m. in. datowanej na dzień 15 czerwca 2010 r., złożonej w
postępowaniu na wykonanie usługi budowy kompleksowej infrastruktury
przetwarzania i analizy danych przestrzennych wspierającej działalność Instytutu
Technologiczno – Przyrodniczego), które zawierały wykazy zrealizowanych
zamówień a także dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień
zawartych w tym wykazach oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia;
2. wyciąg z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na budowę
zintegrowanego systemu informatycznego – Centralny Rejestr Nowotworów w
ramach Projektu „Utworzenie pierwszej (…) w Polsce”, złożonego przez Sygnity i
datowanego na 5 sierpnia 2011 r., który zawierał wykaz usług wraz dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
3. pismo Sygnity z dnia 24 czerwca 2011 r. skierowane do Centrum Projektów
Informatycznych MSWiA, w który wskazano,żeinformacje zawarte na str. od 15 do
20 oferty złożonej na „Budowę i wdrożenie (…) (SWD PRM)”, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i mogą być udostępniane. Do pisma załączono wykaz wykonanych
dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.

Z ustaleń Izby wynika,żewniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Comarch zawiera m. in.: referencję opatrzona datą 16 stycznia 2009 r.
wystawiona przez Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 94. tożsamą
referencja został przedłożona przez odwołującego na rozprawie wraz z wyciągiem z oferty
Comarch datowanej na dzień 15 czerwca 2010 r., złożonej w postępowaniu na wykonanie
usługi budowy kompleksowej infrastruktury przetwarzania i analizy danych przestrzennych
wspierającej działalność Instytutu Technologiczno – Przyrodniczego. Wykonanie prac
objętych referencją zostało odzwierciedlone w wykazie zmówień przedłożonym przez
Comarch.

Następnie Izba ustaliła,żewniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Sygnity zawiera m. in.: wykaz zamówień (str. 55-57 wniosku) w którym w
pozycji nr 1 (str. 57 wniosku) odzwierciedlono zamówienie wykonywane na rzecz Poczty
Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 26. Na stronie 53 wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje się referencja opatrzona datą 15 maja
2010 r. wystawiona przez ww. podmiot. Na poz. nr 3 powyższego wykazu zamówień
znajduje się zamówienie realizowane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości Departament
Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z siedzibą w Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 100.
14

Na stronie 51 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje się referencja
opatrzona datą 12 stycznia 2011 r. wystawiona przez ww. podmiot. Izba wskazuje,że
opisane powyżej referencje są tożsame z referencjami, które zostały przedłożone przez
odwołującego na rozprawie wraz z wyciągiem z wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, złożonym przez Sygnity i datowanym na 5 sierpnia 2011 r. (str. od 88 do 90
ww. wyciągu z wniosku).
Izba po zbadaniu wniosku Qumak-Sekom ustaliła,żewniosek zawiera referencje (str.
102-103 wniosku) potwierdzające należyte wykonanie prac zawartych w wykazie zamówień
w treści, których wskazano,żezamówienia udzielono w trybie przetargu nieograniczonego.
Ponadto w protokołach zdawczo – odbiorczych znajdujących się na stronach 14 do 99
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w pkt. 2 odbierający stwierdził,że
dostarczone elementy infrastruktury są zgodne z ofertą wykonawcy, wymaganiami SIWZ.
We wniosku Qumak-Sekom na stronach 10-11 znajdują się odtajnione przez
zamawiającego, w wyniku wyjaśnień złożonych przez ComArch, dwa listy referencyjne
wystawione przez Krajowe Biuro Wyborcze datowane na 11 stycznia 2012 r.

Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z
fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy – postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania, aż po jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. W doktrynie uznaje się,żejawność
postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony jest prawem każdego wykonawcy
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu, natomiast z drugiej jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym
jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego. Zatem bez wątpienia zasadą jest jawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie charakter wyjątku i jest możliwe tylko
przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości (zob. wyrok KIO UZP z 19
lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090) (tak: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 ,
LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).

15

Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,żenie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.

Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie
mogą zostać zastrzeżone. Należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy, a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość
objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,żenie mogą być
one udostępniane.

Podkreślić należy,żeograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W orzecznictwie określa się (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.,
sygn. akt I CKN 304/00),żeaby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia

16

przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,żenie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.

Izba wskazuje,żepojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowaneściśle.Wskazać w tym miejscu należy,żeprzedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,
powinni miećświadomośćkonsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt,że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,żekażda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano,
że:„zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie
znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się - zdaniem Sądu Najwyższego -żeinformacja ma
charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej
ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy -ściślejmówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo,że

17

informacja pozostanie nieujawniona. Zatem, dopóki sam przedsiębiorca nie podejmie działań
bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można
mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego
przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
mieć pewność,żeinformacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi
informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w
bardzościsłyi ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Ciężar udowodnienia,żezastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można
przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia
podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest,że

18

wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.

Przekładając niniejsze rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
żew badanym stanie faktycznym w części związanej z pisemnymi zobowiązaniami innych
podmiotów do oddania wykonawcom do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, zostały spełnione przesłanki wymagane do
uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba wskazuje,żewbrew przypuszczeniom odwołującego, treść zobowiązań innych
podmiotów w zakresie oddania wykonawcom do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, nie ma charakteru ogólnego, który jest jedynie
powieleniem treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, a zawierają informacje o charakterze
organizacyjnym, które mogą być uzna za takie, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i
winny podlegać ochronie. Niewątpliwie ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby narazić
wykonawców na poniesienie szkody. Z charakteru informacji zawartych w treści zobowiązań
innych podmiotów wynika również,żenie posiadają one waloru informacji powszechnie
dostępnych. Wyjaśnienia wykonawców a także sposób zabezpieczenia informacji we
wnioskach wskazuje,żepodjęto właściwe kroki w celu zachowania tych informacji w
poufności. Tym samym Izba uznała,żew przedmiotowym przypadku zaistniały wszystkie
przesłanki niezbędne do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w
pisemnych zobowiązaniach innych podmiotów do oddania wykonawcom do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wobec
powyższego Izba stwierdziła,żezarzut zawarte w odwołaniu w tym zakresie nie potwierdziły
się.
W zakresie pozostałych informacji objętych przez Sygnity, ComArch i Qumak-Sekom
tajemnicą przedsiębiorstwa Izba, biorąc pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku rozprawy
stwierdziła,żezarzuty podniesione przez WASKO zasługują na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do informacji zawartych w wykazach
wykonanych zamówień oraz w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie zamówień.
Przede wszystkim wskazać należy,żezamawiający ujawniając informacje zawarte we wniosku
ComArch - w związku z wyjaśnieniami tego wykonawcy - winien był również ujawnić
informacje związane z realizacją powyższego zamówienia, które zostały zawarte w wykazie
wykonanych zamówień (str.237-238 wniosku). Wyjaśnienia zamawiającego, złożone na
rozprawie, w których wskazywał,żenie mógł odtajnić powyższych informacji w wykazie
zamówień z uwagi na trudności organizacyjne, należy uznać za błędne, gdyż zamawiający

19

udostępniając poszczególnym wykonawcom te informacje, które nie mają charakteru
tajemnicy, mógł skutecznie i prawidłowo zabezpieczyć pozostałe informacje chociażby poprzez
ich pominięcie lub też zakrycie. W omawianej kwestii na poparcie zasługuje stanowisko
odwołującego, który podnosił,żew zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa ochroną są objęte
poszczególne informacje znajdujące się nawet w wielu dokumentach, a nie określone
dokumenty. Tym samym zamawiający winien był ujawnić zawarte w wykazie zamówień
informacje związane z realizacją zamówień wykonywanych na rzecz Krajowego Biura
Wyborczego oraz Zakładu Informatyki Lasów Państwowych.

Nie sposób również uznać,żeinformacja związaną w realizacją zamówienia na rzecz
Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 została skutecznie
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż z przedłożonego przez WASKO na
rozprawie wyciągu z oferty ComArch - złożonej w postępowaniu na wykonanie usługi
budowy kompleksowej infrastruktury przetwarzania i analizy danych przestrzennych
wspierającej działalność Instytutu Technologiczno – Przyrodniczego – wynika jasno,że
informacja została ujawniona do wiadomości publicznej. Wobec powyższego w tym
przypadku nie zostały spełnione wszystkie przesłanki zawarte w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozwalające na zastrzeżenie tej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez Sygnity w odniesieniu do zamówień realizowanych
na rzecz Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 26 oraz
Ministerstwa Sprawiedliwości Departament Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z siedzibą
w Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 100. Również w tej sytuacji, informacji dotyczących
realizacji ww. zamówień nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z
powyższym stwierdzić należy,żemają one charakter jawny i powinny być odtajnione przez
zamawiającego.

Izba zwraca także uwagę,żewniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Qumak-Sekom - tak jak wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych
przez ComArch - zawiera listy referencyjne z dnia 11 stycznia 2012 r. pochodzące o
Krajowego Biura Wyborczego wystawione na rzecz S&T, które w oparciu o wyjaśnienia
ComArch zostały przez zamawiającego ujawnione, tym samym utraciły przymiot tajemnicy.
Wobec powyższego, za nieprawidłowe należy uznać postępowanie zamawiającego, który
mając do czynienia z identycznymi listami referencyjnymi we wniosku Qumak-Sekom oraz
Comarch ujawnia jedynie informacje w tym zakresie zawarte we wniosku ComArch, podczas

20

gdy tożsame informacje zawarte we wniosku Qumak-Sekom nadal pozostają niejawne jako
zastrzeżone, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba wskazuje także,żeanaliza informacji zawartych w dokumentach złożonych na
potwierdzenie należytego wykonania zamówień wymienionych w wykazach zamówień
wykazała,żez dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić,żeczęść zamówień
podanych przede wszystkim w wykazach Qumak-Sekom jak również Sygnity został
pozyskana z sektora publicznego z wykorzystaniem procedur zawartych w Pzp. Wskazuje na
to chociażby treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień, tj.
referencje a także protokoły zdawczo- odbiorcze, w który wprost podano,żewykonawca
realizował zamówienie, które zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczone.
Nagromadzenie specyficznego słownictwa funkcjonującego w ramach postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. SIWZ, oferta, umowa, w protokołach zdawczo-
odbiorczych, podpisywanych przez jednostki sektora publicznego jakimi niewątpliwe są
uczelnie wyższe (m.in. Uniwersytet Warmińsko-Mazurski, Uniwersytet Zielonogórski
Centrum Komputerowe, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, PolitechnikaŚląska- centrum
Komputerowe, Politechnika Rzeszowska, Politechnika Białostocka, Uniwersytet Opolski itd.)
pozwalaja twierdzić,żeprace wykonywane na rzecz tego rodzaju podmiotów, przy
uwzględnieniu ww. pojęć zawartych w protokołach, zostały pozyskane z rynku publicznego z
wykorzystaniem procedur opisanych w Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe a także fakt,żew
oparciu o art. 139 ust. 3 Pzp umowy o zamówienie publiczne mają charakter jawny i
podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, nie można się zgodzić z tym,żeinformacje dotyczące projektów, dostaw i usług
wykonanych na rzecz podmiotów publicznych mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i
być przez wykonawców skutecznie zastrzeżone. Zatem Izba nakazuje zamawiającemu
odtajnienie informacji zawartych w wykazach wykonanych zamówień oraz dokumentach
potwierdzających ich należyte wykonanie złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom w odniesieniu do
wszystkich zamówień pozyskanych z rynku publicznego w oparciu o przepisy Pzp, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Odnosząc się objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia Izba uznała,żeco do zasady
informacje w zakresie potencjału osobowego, którym posługuje się określony wykonawca
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyż mogą zawierać dane na temat organizacji przedsiębiorstwa,

21

wskazywać na jego specyfikę i charakter, co powoduje,żetego rodzaju informacje mogą
posiadać istotną wartość gospodarczą. Z reguły tego typu dokumenty zawierają dane
sensytywne w postaci imion i nazwisk określony osób oraz informacje na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia poszczególnych osób. W
rozpoznawanej sprawie oprócz podania ww. informacji na temat personelu osobowego, który
będzie posługiwał się wykonawca, zamawiającyżądałrównież wskazania podstawy
dysponowania osobami podanymi w wykazie.

Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 13 maja 2010 r. o
sygn. akt KIO/UZP 667/10, w którym Izba stwierdziła,że:„(…)zaś w odniesieniu do drugiego
z Wykazów, wskazanie przez Odwołującego na zjawisko „podkupywania” pracowników jest
wystarczające do stwierdzenia,żewszelkie informacje w tym zakresie zasługują na ochronę.
Ich ujawnienie zagraża bowiem interesom danego przedsiębiorcy, gdyż daje możliwość ich
wykorzystania w celu zachwiania pozycji konkurencyjnej danego przedsiębiorcy. Nie ulega
bowiem wątpliwości,żepodanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą
realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz
statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na
innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”.
Nie budzi zaś wątpliwości,żetego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego
przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować
zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje wiedzę, co struktury personelu, jakim
posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany
wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to
pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom,
przedmiot)”.

Wobec powyższego Izba nakazuje zamawiającemu odtajnienie informacji zawartych
w wykazach osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w odniesieniu do
Comarch, Sygnity oraz Qumak-Sekom, jednakże z pominięciem informacji w zakresie imion i
nazwisk a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami, które nadal powinny
zostać objęte tajemnicą (kolumny 2 i 5 wykazu osób). Tym samym zamawiający winien
ujawnić jedynie informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia do
wykonywania zamówienia a także zakres wykonywanych czynności w ramach zadania
(kolumny 1, 3 i 4 wykazu osób). W ocenie Izby ujawnienie ww. informacji jest w pełni zgodne
z przepisami obowiązującego prawa i nie może narażać wykonawców na poniesienie szkody
w wyniku ich odtajnienia.

22

Kolejno Izba odniosła się do utajnienia informacji zawartych w wykazach
wyposażenia i urządzeń potwierdzających,żewykonawcy dysponują połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000 (zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia).

Izba uznała,żerację ma WASKO, który podnosił,żeprzywołany powyżej wykaz nie
zawierażadnychinformacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą.
Niespornym jest,żeopisany powyżej wykaz miał potwierdzać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, który został określony przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu, tj. zgodnie z ww. warunkiem wykonawcy mieli dysponować połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online"
macierzy HDS 1000. Zamawiający uznał,żewykonawcy: Sygnity, ComArch oraz Qumak-
Sekom wykazali spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Wyjaśnić należy,że
zarówno Comarch jak i Qumak-Sekom, powołał się na potencjał S&T, natomiast Sygnity na
żądaniezamawiającego przedstawiło dokument w postaci oświadczenia HDS w którym
wskazano,żewykonawca będzie dysponował zasobami technicznymi wymaganym przez
zamawiającego.
Izba wskazuje,żeww. informacji nie sposób uznać za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż zawiera ona jedynie oświadczenie,żewykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu, tj. dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000.
Argumentację - zarówno Comarch jak i Qumak-Sekom - przedstawioną na rozprawie,
jakoby przywołane powyżej dokumenty zawierały informacje poufne o charakterze
organizacyjny, tj. informacje o powiązaniach ww. wykonawców z podmiotami trzecimi, które
zastrzegły jako tajemnicę przedsiębiorstwa tego rodzaju informacje, Izba uznała za chybioną.
Z treści zobowiązań S&T, którymi posługiwali się obaj wykonawcy nie wynika, aby firma S&T
zastrzegła jako poufną informację na temat współpracy, czy to z Comarch czy to z Qumak-
Sekom. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom pełnomocnika Qumak-Sekom, który podnosił,że
dysponuje umowami o współpracy z podmiotami trzecimi, w który zastrzeżono jako poufne
informacje na temat ich współpracy z Qumak-Sekom, jednakże z uwagi na jawny charakter
rozprawy nie przedłożył tego rodzaju umów, gdyż nie mogłyby one być wykorzystane w
rozpoznawanym zakresie z uwagi na zastrzeżenie w nich tajemnicy współpracy. Izba
wyjaśnia,żeQumak-Sekom w celu uwiarygodnienia prezentowanych powyżej twierdzeń
mógł przedłożyć powołane powyżej umowy o współpracy Izbie do wglądu, bez konieczności
udostępniania ww. dokumentów osobom nieuprawionym.
23

Nie bez znaczenia jest również stanowisko zajmowane przez ComArch, który
podnosił również na rozprawie,żew wyniku wyjaśnień złożonych zamawiającemu ujawnione
zostały listy referencyjne - którymi posługiwał się ComArch – potwierdzające wykonanie
określonych zamówień przez S&T na rzecz określonych zamawiających. Już z powyższego
można wywieść,żeS&T nie wymagało zachowania w tajemnicy faktu współpracy z
Comarch, skoro Comarch wyraził zgodę na odtajnienie listów referencyjnych pochodzących
od S&T.

Trudno też zgodzić się z Qumak-Sekom, iż wykaz narzędzi i urządzeń przedłożony
przez tego wykonawcę zawiera dane techniczne, które powinny podlegać ochronie. Z
ustaleń Izby wynika,żeinformacje techniczne dotyczące sposobu realizacji połączenia do
platformy serwisowej HDS są bardzo ogólne, pozbawione szczegółów technicznych, a tym
samy nie majążadnejwartości gospodarczej. Jednak nawet gdyby uznać,żeomawiane
wykazy zawierają dane techniczne dotyczące sposobu realizacji połączenia do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000 to są to informacje dostępne dla wszystkich autoryzowanych partnerów serwisowych
firmy HDS i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa firmy HDS. Powyższe wprost wynika z
oświadczenia firmy HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy
AMS HDS 1000, datowanego na 15 marca 2012 r. podpisanego przez MarkaŚ.– Regional
Director&General Manager CEE&MENAT i złożonego na rozprawie przez WASKO. W
kwestii twierdzeń Qumak-Sekom w zakresie nieprawidłowości dotyczących osoby
podpisującej ww. oświadczenie, jako osoby, która nie została ujawniona we właściwym
rejestrze, a tym samym nie jest uprawniona do składania oświadczeń woli, Izba uznała za
słuszne stanowisko prezentowane przez odwołującego, który podnosił,żew tym przypadku
mamy do czynienia z oświadczeniem wiedzy a nie woli. Tym samym MarekŚ.sprawujący
funkcję Regional Director&General Manager jest osobą właściwą do udzielania tego rodzaju
informacji. Izba na marginesie jedynie wskazuje,żeprzywołana powyżej osoba nie musi być
ujawniona w stosownym rejestrze, gdyż podjęcie ww. czynności nie wymaga składania
oświadczeń woli w imieniu firmy HDS.
W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie informacji
zawartych w dokumentach złożonych na potwierdzenie,żewykonawcy dysponują
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000.

Kolejno Izba rozpoznała zarzuty w zakresie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania ComArch oraz Qumak-Sekom, pomimożeww.
24

wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Biorąc pod uwagę dokumentacje postępowania oraz
zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy Izba stwierdziła,żezarzuty zasługują na
uwzględnienie.

W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający sprecyzował,żeo udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem
technicznym, tj. połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności
monitoring w trybie „online" macierzy HDS 1000. Na potwierdzenie powyższego warunku
zamawiający zażądał złożenia wykazu potwierdzającego,żewykonawca dysponuje
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000 wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do ogłoszenia.
Zamawiający nie zastrzegł w treści ogłoszenia,żew przypadku tego wymagania wykonawcy
nie będą mogli polegać na zasobach podmiotu trzeciego udostępnionych w trybie art. 26 ust.
2b Pzp.
Jak przytoczono wcześniej, przy okazji rozpoznawania wskazanych powyżej
zarzutów, zarówno Comarch jak i Qumak-Sekom w celu wykazania spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu posłużyli się potencjałem technicznym podmiotu trzeciego – firmy
S&T.
Izba w poczet materiału dowodowego również włączyła przedłożone przez
odwołującego oświadczenie firmy HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego
producentem macierzy AMS HDS 1000, opatrzone datą 15 marca 2012 r., które zostało
podpisane przez MarkaŚ.– Regional Director&General Manager CEE&MENAT. W treści
oświadczenia wskazano,żeComarch oraz Qumak-Sekom nie są autoryzowanymi
partnerami serwisowymi Firmy HDS i nie dysponują certyfikowanymi inżynierami
serwisowymi w zakresie macierzy HDS 1000 oraz nie dysponują połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000. HDS poinformowało również,żeww. wykonawcy nie rozpoczęli procesu certyfikacji i
autoryzacji serwisowej, tak więc nie będą dysponować połączeniem do platformy serwisowej
HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS 1000. HDS
wyjaśniał,żedostęp do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności
monitoring w trybie „online” macierzy HDS 1000 uzyskują wyłącznie podmioty uczestniczące
w programie partnerskim ASP HDS, tj. autoryzowani partnerzy serwisowi firmy HDS.
Jednocześnie HDS wskazywał,żepodmiot, który nie jest autoryzowanym parterem
serwisowym firmy HDS nie może uzyskać i nie uzyska połączenia do platformy serwisowej
HDS wżadensposób, w szczególności poprzez skorzystanie z potencjału technicznego
udostępnionego mu przez inny podmiot na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.Żadenz
25

autoryzowanych partnerów serwisowych firmy HDS dysponujących ww. połączeniem do
platformy serwisowej HDS nie może i nie jest w stanie udostępnić ww. połączenia innym
podmiotom w jakikolwiek sposób i w jakiej kol wiek formie, w szczególności poprzez złożenie
pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywania zamówienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
HDS wskazywał,żew takiej sytuacji decydujące znaczenie ma to, czy dany podmiot jest
autoryzowanym partnerem serwisowym HDS. Jeżeli nim nie jest, to firma HDS nie udostępni
mu połączenia do platformy serwisowej HDS. Podkreślono,żewyłącznie firma HDS
umożliwia swoim autoryzowanym partnerom serwisowym uzyskanie połączenia do platformy
HDS i bez jej wiedzy i zgody uzyskanie takiego połączenia nie jest i nie będzie możliwe.
Podsumowując HDS wskazał,żejeżeli ComArch i Qumak-Sekom w złożonych wnioskach
wykazały,żeuzyskają połączenie do platformy serwisowej HDS w oparciu o potencjał
udostępniony przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, to takie udostępnienie nie
będzie możliwe, a w szczególności nie spowoduje,żeww. wykonawcy faktycznie uzyskają
połączenie do platformy serwisowej HDS.

Izba wskazuje,żewświetleinformacji przekazanych przez firmę HDS Polska –
przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy AMS HDS 1000, zarówno ComArch
jak i Qumak-Sekom w rzeczywistości nie dysponują wymaganym przez zamawiającego
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000.

Z treści ww. dokumentu jasno wynika,żedostęp do połączenia do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000
uzyskują wyłącznie podmioty uczestniczące w programie partnerskim ASP HDS, tj.
autoryzowani partnerzy serwisowi firmy HDS. Podmiot, który nie jest autoryzowanym
partnerem serwisowym firmy HDS, nie może uzyskać i nie uzyska wymaganego połączenia
do platformy serwisowej HDS wżadensposób, w szczególności poprzez skorzystanie z
zasobu udostępnionego mu przez inny podmiot. HDS podał wprost,żepodmiot dysponujący
podłączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w
trybie „online" macierzy HDS 1000 nie może i nie jest w stanie udostępnić ww. podłączenia
innym podmiotom w jakikolwiek sposób i jakiejkolwiek formie, w szczególności poprzez
złożenie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
Jednocześnie podkreślono w treści oświadczenia,żedecydujące znaczenie ma bowiem to,
czy dany podmiot jest autoryzowanym partnerem serwisowym firmy HDS czy nie - jeżeli nim
nie jest, to połączenie do platformy serwisowej HDS nie zostanie mu udostępnione przez
26

firmę HDS. To właśnie firma HDS umożliwia swoim autoryzowanym partnerom serwisowym
uzyskanie połączenia do platformy serwisowej HDS i bez jej wiedzy i zgody uzyskanie
takiego połączenia nie jest i nie będzie możliwe.

Przekładając niniejsze na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy,żeComArch i
Qumak-Sekom wskazały w swoich wnioskach,żewymagane przez zamawiającego
połączenie do platformy serwisowej HDS zostanie im udostępnione przez podmiot trzeci na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy przez S&T. Tym samym, przy uwzględnieniu informacji firmy
HDS Polska, uznać należy,żetakie udostępnienie nie będzie możliwe, a w szczególności
nie spowoduje,żeww. wykonawcy faktycznie uzyskają dostęp do platformy serwisowej HDS.
Zatem uznać należy,żeComArch i Qumak-Sekom nie wykazali spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, gdyż nie dysponują wymaganym przez zamawiającego połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000.
W związku z powyższym, konsekwencją naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp jest
naruszenie przez zamawiającego zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, polegającej na
przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.

W związku z powyższym jako następny Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania ComArch oraz Qumak-Sekom, pomimożeww. wykonawcy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Izba stwierdziła,żezarzuty potwierdziły się.

Z ustaleń Izby wynika,żew treści wykazu wyposażenia i urządzeń mającego
potwierdzać,żewykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000 wykonawcy
podali:
•ComArch oświadczył,żeS&T jako autoryzowany przedstawiciel serwisowy HDS w
Polsce posiada dostępno platformy serwisowej HDS umożliwiającej serwis on-line-
owy monitoring macierzy HDS 1000, posiada do dyspozycji zespół przeszkolonych i
certyfikowanych inżynierówświadczącychusługi serwisowe w zakresie pamięci
masowych HDS. Dzięki biurom serwisowym zlokalizowanym na terenie całego kraju
świadczyusługi serwisu przez całą dobę, 7 dni w tygodniu przez cały rok.

27

Oświadczenie zostało opatrzone datą 18 stycznia 2012 r. i zostało podpisane przez
Macieja P. – specjalistę ds. sprzedaży ComArch.
•Qumak-Sekom oświadczył, m. in.,żeS&T posiada status autoryzowanego partnera
serwisowego firmy HDS w zakresie macierzy Mirage a w szczególności HDS AMS
1000 co umożliwia serwisowanie macierzy te klasy. Wykaz został opatrzony datą 19
stycznia 2012 r. i podpisany przez Macieja M. – Dyrektora Działu Sprzedaży Qumak-
Sekom (str. 160 wniosku).

Izba uwzględniła jako dowód przedłożone przez odwołującego oświadczenie firmy
HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy AMS HDS 1000,
opatrzone datą 15 marca 2012 r., które zostały podpisane przez MarkaŚ.– Regional
Director&General Manager CEE&MENAT. W treści oświadczenia wskazano,żefirma S&T
nie dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności
monitoring w trybie „online” macierzy HDS 1000.

Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,żez postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Zatem do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. niezbędne
jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na
wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-
skutkowym.

W rozpoznawanym stanie faktycznym zdaniem Izby nie budziżadnychwątpliwości,
żeinformacje na temat posiadania dostępu do połączenia do platformy serwisowej HDS,
podane przez ComArch i Qumak-Sekom są informacjami nieprawdziwymi, gdyż z
oświadczenia firmy HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy
AMS HDS 1000, wynika jasno,żefirma S&T nie dysponuje połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu zaistniała również druga ze
wskazanych przesłanek, bowiem ww. informacje mają wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W wyniku uznania tych informacji za wiarygodne i prawdziwe zamawiający
błędnie uznał,żeComArch i Qumak-Sekom spełniają warunek udziału w postępowaniu
dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci posiadania
dostępu do połączenia do platformy serwisowej HDS. Tym samym wykonawcy, którzy złożyli
28

nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i
mogą być zaproszeni przez zamawiającego do dalszego etapu postępowania, tj. do dialogu
a następnie do składania ofert. W konsekwencji może się okazać,żeoferta złożona przez
któregoś z ww. wykonawców zostanie uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą,
mimożeww. wykonawcy powinni zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu i nie powinni
mieć możliwości ubiegana się o przedmiotowe zamówienie.

Izba zwraca uwagę,żeredakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje
żadnejmożliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku
zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do
złożenia informacji niewadliwych. Norma art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. ma charakter imperatywny.
Zamawiający nie może zaniechać zastosowania przywołanego przepisu, gdy wykonawca
złoży oświadczenie,żenieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którą wskazał na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepisy Pzp nie zawierają,
żadnejprzesłanki ekskulpacyjnej, na którą w takiej sytuacji mógłby powołać się wykonawca
wobec zamawiającego. Wykonawcy składając wnioski oraz oświadczenia i dokumenty
wymagane przez zamawiającego, zawarte w nich informacje czynią treścią oświadczenia,
które składają zamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w szczególności
przy przygotowywaniu wniosków i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczeń i
dokumentów.
Na podkreślenie zasługuje okoliczność,żeprzepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
uzależnia wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania
winy tego wykonawcy. Zamawiający nie ma, w ocenie Izby, obowiązku ustalania, czy
działanie wykonawcy ma charakter zawiniony, czy też nie. Wobec powyższego stwierdzić
należy, iż zamawiający zaniechał wykluczenia ComArch i Qumak-Sekom z udziału w
prowadzonym postępowaniu czym naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W związku z powyższym, naturalną konsekwencją naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp
jest naruszenie przez zamawiającego zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, polegającej na
przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.

29

Biorąc pod uwagę,żezarówno ComArch jak również Qumak-Sekom nie wykazali
spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w prowadzonym
postępowaniu w zakresie faktycznego dysponowania połączeniem do platformy serwisowej
HDS, przed skutecznym wykluczeniem ww. wykonawców z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt. 4 Pzp zamawiający winien wezwać ich w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w omawianym
zakresie. Izba wyjaśnia,żew omawianej sytuacji brak również podstaw do zastosowania
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż nie można zastąpić dokumentu zawierającego
informacje nieprawdziwe innym dokumentem zawierającym informacje prawdziwe. Istotny
jest,żeart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi samoistną przesłankę do wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu.

Tym samym w rozpoznawanym stanie faktycznym pomimo nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym przez ComArch oraz Qumak-Sekom nieprawidłowym byłoby wzywanie przez
zamawiającego ww. wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wylegitymowania się
potencjałem technicznym w postaci posiadania dostępu do połączenia do platformy
serwisowej HDS, skoro wskazani powyżej wykonawcy podlegają wykluczeniu z
postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.

Podsumowując, Izba uznała,żestwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – Izba orzekła jak w sentencji.

30

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.

Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………

31