Wyrok KIO KIO 457/22

Sygn. akt: KIO 457/22

WYROK

z dnia 14 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Bartosz Stankiewicz

Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Bracia P.
Sp. j. z siedzibą w Zielonce przy ul. Paderewskiego 17 (05-220 Zielonka)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Stołeczną Policji z siedzibą
w Warszawie przy ul. Nowolipie 2 (00-150 Warszawa)

przy udziale wykonawcy T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Gastro-
Team K. T. z siedzibą w Warszawie przy ul. Parowcowej 18/22a (02-445 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bracia P. Sp. j. z siedzibą
w Zielonce i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy Bracia P. Sp. j. z siedzibą w Zielonce na rzecz przystępującego,
który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów odwołania tj. wykonawcy T. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Gastro-Team K. T. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

Sygn. akt: KIO 457/22

Komenda Stołeczna Policji zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługi przygotowania, dostarczania i podawania
posiłków (o numerze: WZP-21/22/3/Z), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 stycznia 2022 r., pod numerem 2022/S 008-015735.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca Bracia P. Sp. j. z siedzibą w Zielonce (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:

- czynności zamawiającego polegającej na wyborze w postępowaniu oferty Gastro-Team K.
T. z siedzibą w Warszawie;

- zaniechania uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień przez zamawiającego od
odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i art. 224 ust. 1 i 5 Pzp w sprawie treści oferty i
niezasadnego przyjęcia, że treść oferty jest niezgodna z Pzp.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów, które miały wpływ na wynik postępowania:

a) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie przez
zamawiającego, że treść oferty jest niezgodna z ustawą;

b) 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 (1) Kodeksu cywilnego (zwanego dalej jako: „KC”) z uwagi na
niezasadne przyjęcie, że oferta odwołującego nie została złożona w postaci elektronicznej z
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym jej treść jest niezgodna z ustawą, a
w konsekwencji naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z prowadzeniem
postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie odwołującego, którego oferta
nie powinna zostać odrzucona;

Odwołujący z ostrożności procesowej - w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest
dowodów wskazujących na fakt podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym

- zarzucił naruszenie:

c) art. 64 Pzp, poprzez zaniechanie zapewnienia narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich
właściwości technicznych, które byłyby niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i
przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogłyby ograniczać
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia;

d) a w konsekwencji naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z prowadzeniem
postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie odwołującego, którego oferta
nie powinna zostać odrzucona.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania w całości;

- nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;

- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w
zakresie PKD 56.10 oraz złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. W jego ocenie
wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnego z
Pzp wyboru oferty innego wykonawcy, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty

zarobku - spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia.

W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 lutego 2022 r. zamawiający,
dokonał wyboru oferty Gastro-Team K. T. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. W dalszej kolejności wskazał,
że złożył ofertę na , uprzednio zgodnie z
procedurą dokonując podpisu oferty odpowiednim podpisem, czyli złożenia właściwego
podpisu pod ofertą złożoną w postaci elektronicznej. Plik oferty zawierał komunikat
„Elektronicznie podpisany przez P. P. . Data 2022.01.28 11:57:46 +01'00”' Oferta została
złożona w ten sposób, że wykonawca przekazał zamawiającemu zaszyfrowany plik
opatrzony właściwym podpisem, przy czym opatrzenie oferty podpisem nastąpiło przed
zaszyfrowaniem oferty.

Odwołujący stwierdził, że otrzymał potwierdzenie złożenia oferty na
, a następnie w dniu 10 lutego 2022 r. uzyskał
informacje o wyborze oferty w dniu 10 lutego 2022 r.

Odwołujący wskazał, że przepisy prawa krajowego, w tym ustawy z dnia 5 września 2016 r.
o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579; zwanej dalej
jako: „UstZaufU”) oraz Pzp, nie normują definicji kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
W związku z tym w tym przypadku odnosić należy się do definicji zawartych w regulacjach
prawa wspólnotowego. W świetle obowiązujących przepisów, w szczególności
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r.
w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE
L 257 z 28 sierpnia 2014, s. 73) - („Rozporządzenie elDAS”), podpis elektroniczny to dane w
postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z
którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis
elektroniczny. Podpis kwalifikowany stanowi elektroniczny odpowiednik podpisu odręcznego
i zawiera wszystkie jego najistotniejsze cechy, tzn.: a) potwierdza jednoznacznie tożsamość
osoby podpisującej, b) uniemożliwia zaprzeczenie faktu podpisania, c) jest powiązany z
treścią, która została podpisana, d) uniemożliwia wprowadzenie jakichkolwiek,
niezauważalnych zmian w podpisanej treści. W doktrynie podnosi się, że zgodnie z
możliwościami technicznymi i powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje
się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych
paczek dokumentów elektronicznych. W świetle definicji podpisu elektronicznego z
rozporządzenia elDAS we wszystkich tych przypadkach podpis rodzi takie same skutki
prawne. Złożenie podpisu, czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna
wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie
plików bądź dokumentów. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania
każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku
skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP)
obejmuje całość zawartych w nim danych.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że zgodnie z wyrokiem z dnia 20 października
2020 r. (KIO 2505/20) niewątpliwym jest, że wprowadzenie do polskiego prawa - w tym
również do Pzp podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania
zamówień publicznych i ich uelastycznienie, co miało przynieść korzyści zarówno
zamawiającym jak i wykonawcom. Ponadto niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny
winien mieć możliwość jego walidacji - sprawdzenia. Jednakże zdaniem Izby niezasadnym
jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższających wymagania co do
podpisów składanych własnoręcznie. Główną różnicą między podpisem własnoręcznym, a
kwalifikowanym cyfrowym jest to, że aby potwierdzić autentyczność podpisu elektronicznego
nie musi dojść do bezpośredniego spotkania osób i okazania dokumentu tożsamości osoby
podpisującej dany dokument.

W ocenie odwołującego kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady obejmuje całą
treść, niezależnie od tego, gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta
wizualizacja w ogóle występuje. W przypadku postaci elektronicznej wszystkie składane
dokumenty mogą być scalone do jednego pliku .pdf, który podpisuje osoba upoważniona
(podpisują osoby upoważnione) do wyrażania woli w imieniu wykonawcy (podmiotu
składającego te dokumenty). Kwalifikowany podpis elektroniczny może być zatem złożony
„na jednym pliku” zawierającym wewnątrz formularz ofertowy, formularz cenowy i JEDZ,
obejmując tym samym każdy z nich. Wskazać należy jednocześnie, że jeśliby przyjąć za
zamawiającym, że którykolwiek z plików nie zawierał podpisu, podpis elektroniczny zawierały
z pewnością pozostałe pliki. Certyfikat natomiast stanowi zaświadczenie elektroniczne
(dokument elektroniczny) stanowiący zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie
ważności, które zawiera dane identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane
służące do sprawdzenia autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą
klucza prywatnego, czyli danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę.

Odwołujący wyjaśnił, że posiada odnowiony certyfikat kwalifikowany o okresie ważności od
2020-09-15 do 2022-09-15 r., a następnie wskazał, że dokument elektroniczny, który
powstaje jako udokumentowanie czynności prawnej, jest podpisywany podpisem
elektronicznym (analogicznie do dokumentu papierowego podpisanego piórem). Podczas
podpisywania dokumentu (tworzenia podpisu) wyliczany jest skrót na podstawie treści tego
dokumentu SHA - robi to aplikacja (system) podpisująca, niemająca najczęściej powiązania
z wystawcą certyfikatu i samym tworzeniem certyfikatu. W podpisie (w dużym uproszczeniu)
są zawarte dwa skróty: jeden dotyczący treści dokumentu, drugi - treści certyfikatu (zawarty
w pieczęci tego certyfikatu). Za pierwszy odpowiada aplikacja podpisująca (dostawca tej
aplikacji), a za ten drugi wystawca certyfikatu. Podpis jest weryfikowany zawsze na
zgodność podpisu z wymaganiami artykułu 32 rozporządzenia elDAS i przepisami
wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób
można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej
wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu
legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach. Obowiązujące przepisy prawa
wspólnotowego, które winny być respektowane na gruncie prawa polskiego jako akty
nadrzędne względem krajowych ustaw, zawierają szereg regulacji, które zakazują
wprowadzania przez państwa członkowskie regulacji, które ustanawiają dodatkowe wymogi
związane z posługiwaniem się i weryfikacją kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Zdaniem odwołującego jedynym, dopuszczonym przez elDAS uzasadnieniem odrzucenia
przez administrację publiczną dokumentu podpisanego ważnym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym może być powołanie się na ograniczenia techniczne. które nie pozwoliły
urzędowi (zamawiającemu) dokonania prawidłowej analizy dokumentu ze względu na
zastosowany w podpisie specyficzny, nieobsługiwany powszechnie algorytm kryptograficzny.
W niniejszym stanie faktycznym taka sytuacja nie wystąpiła.

Odwołujący zwrócił uwagę, że na terenie Unii Europejskiej obowiązują jednolite przepisy
dotyczące usług zaufania i uznawania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nie jest
możliwym wprowadzanie do krajowego porządku prawnego regulacji, które powodowałyby,
że ten sam podpis elektroniczny byłby uznawany za nieważny w Polsce, natomiast
ustawodawstwa zagraniczne traktowałyby taki podpis jako skuteczny. Zgodnie z zasadą
neutralności technologicznej, elDAS nie wyklucza zastosowania dowolnego sposobu
tworzenia podpisów zaawansowanych, pod warunkiem, że utworzony podpis elektroniczny
spełnia wymogi art. 32 elDAS. W obrocie funkcjonuje tzw. lista zaufanych dostawców Unii
Europejskiej EUTL, która jest publiczną listą ponad 200 aktywnych i nieaktywnych
dostawców usług zaufania (TSP), którzy otrzymali specjalną akredytację potwierdzającą
najwyższy poziom zgodności z unijnym rozporządzeniem elDAS dotyczącym podpisów
elektronicznych. Dostawcy ci oferują oparte na certyfikatach identyfikatory cyfrowe dla osób
fizycznych, pieczęcie cyfrowe dla firm oraz usługi stemplowania czasu, które można
wykorzystać do tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych (QES) w oparciu o
technologię podpisu cyfrowego. Według przepisów elDAS tylko kwalifikowane podpisy są
prawnie i automatycznie równoważne podpisom odręcznym. Jest to również jedyny typ
podpisów automatycznie uznawanych w transakcjach transgranicznych między państwami
członkowskimi UE. Choć każde państwo członkowskie UE nadzoruje dostawców w swoim
kraju, ale dostawca TSP zatwierdzony w jednym kraju może sprzedawać swoje usługi w
innych krajach UE przy takim samym poziomie zgodności.

Odwołujący po raz kolejny zauważył, że jego oferta zawierała komunikat „Elektronicznie

podpisany przez P. P. . Data 2022.01.28 11:57:46 +01'00"”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
20 października 2020 r. (KIO 2505/20) niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien
mieć możliwość jego walidacji - sprawdzenia. Jednakże zdaniem Izby niezasadnym jest
piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższających wymagania co do
podpisów składanych własnoręcznie, co oznacza, że odwołujący musiałby w każdym
przypadku badać ważność podpisu elektronicznego. czego nie musi robić przy podpisie
własnoręcznym. Byłoby to wiec „piętrzenie wymagań wokół podpisu elektronicznego
przewyższający wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie”. Gdyby odwołujący
otrzymał komunikat (zwyczajowo jest to znak zapytania w kolorze żółtym) wówczas złożyłby

ponownie podpis elektroniczny. W niniejszym stanie faktycznym otrzymany komunikat na
pliku oferty oraz na załącznikach do niej potwierdzał złożenie podpisu elektronicznego.

W ocenie odwołującego nie można było zatem uznać, iż nie złożył on ważnej oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że podpisem elektronicznym są dane w postaci elektronicznej, które
wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane,
służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Podpis elektroniczny jest
jednak równoważny pod względem skutków prawnych podpisowi własnoręcznemu tylko
wtedy, gdy posiada określone cechy gwarantujące, że pochodzi wyłącznie od osoby
składającej ten podpis. Musi on być bezpieczny i weryfikowany za pomocą - i w okresie
ważności - kwalifikowanego certyfikatu. Ponadto Ministerstwo Komunikacji i Społeczeństwa
Informatycznego nadało Krajowej Izbie Rozrachunkowej statut „świadczącej usługi zaufania”
dla świadczenia kwalifikowanych usług zaufania, wydania kwalifikowanych certyfikatów,
tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, ich kontroli i walidacji. Jednocześnie
wystawca podpisu znajduje się na zaufanej liście i z tego powodu nie można uznać, iż
podpis złożony w imieniu wykonawcy nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem.
Reasumując odwołujący stwierdził, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie przez zamawiającego, że treść tej oferty
jest niezgodna z ustawą. Zamawiający pomimo swoich wątpliwości, które legły u podstaw
uzasadnienia odrzucenia jego oferty, nie zwrócił się do niego z prośbą o udzielenie
wyjaśnień co do skuteczności złożonego podpisu, jak również nie uzasadnił w sposób
wyczerpujący swojej decyzji w sprawie odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp i art.
224 ust. 1 i 5 Pzp Zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zawarte w ww. przepisie uprawnienie
zamawiającego do wezwania wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty może, jednakże przerodzić się w obowiązek zamawiającego w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy miałaby podlegać odrzuceniu. Zaniechanie przeprowadzenia przez
zamawiającego procedury wyjaśnień treści oferty, w szczególności w odniesieniu do
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, doprowadziło do nieprawidłowej oceny złożonej
oferty, co w konsekwencji skutkowało jej odrzuceniem.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastro-Team K. T. z
siedzibą w Warszawie.

Zamawiający w dniu 2 marca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie w dniu 4 marca 2022 r. złożył do akt sprawy
pismo, w którym oświadczył o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych u odwołaniu i wniósł o oddalenie
odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę T. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Gastro-Team K. T. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
„przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W związku z wniesieniem przez przystępującego, w trybie art. 523 ust. 1 i 2 Pzp,
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1)    dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 lutego 2022 r., w tym w szczególności:

-    specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;

-    ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego wraz z załącznikami;

-    raport pełny o sygn. ID 561059;

-    elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu złożonego pod ofertą
odwołującego, które zostało wygenerowane w dniu 3 lutego 2022 r.;

-    informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2022 r.,
która zawierała też informację wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego;

2)    dokumenty załączone do odwołania tj. ofertę wraz z załącznikami złożone za pomocą
elektronicznej platformy dedykowanej do obsługi postępowania oraz screen
potwierdzenia złożenia oferty w postępowaniu o numerze ID 561059;

3)    dokumenty załączone do pisma przystępującego z dnia 4 marca 2022 r:

- wydruk screenu z ekranu programu komputerowego proCertum SmartSing kwalifikowanego

dostawcy usług zaufania zawierającego wynik weryfikacji pliku o nazwie „PODPIS_Załączniki

do SWZ - Oferta.pdf”;

-    elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) wygenerowane w dniu 2 marca 2022 r. o

godz. 16:48:28    +01 na stroniewww.weryfikacjapodpisu.plpliku o nazwie

„PODPIS_Załączniki do SWZ - Oferta.pdf”;

-    wydruk pierwszego screenu z ekranu programu komputerowego Adobe Acrobat Reader z
otworzonym plikiem o nazwie „PODPIS_Załączniki do SWZ - Oferta.pdf”;

-    wydruku drugiego screenu z ekranu programu komputerowego Adobe Acrobat Reader z
otworzonym plikiem o nazwie „PODPIS Załączniki do SWZ - Oferta.pdf”.

Izba ustaliła co następuje

W treści SWZ zamawiający zawarł obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Obowiązek ten wynikał z następujących postanowień SWZ:

-    rozdział IX ust. 1 - Oferta musi być sporządzona w języku polskim, w formie elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w ogólnie dostępnych formatach
danych, w szczególności w formatach: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt.;

-    rozdział XI ust. 2 - Wykonawca składa ofertę, pod rygorem nieważności, w formie
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Ponadto w treści wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ,
zawarta została adnotacja o treści: Dokument należy wypełnić i podpisać kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Zamawiający zaleca zapisanie dokumentu w formacie PDF.

Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 3 lutego 2022 r. o godz. 10:00.

Oferty w postepowaniu złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i przystępujący.
Odwołujący złożył ofertę na pliku pdf. oznaczonym jako „PODPIS Załączniki do SWZ —
Oferta”. W odwzorowaniu podpisu zamieszczonym na ww. pliku widoczny był komentarz:
„Elektronicznie podpisany przez P. P. Data: 2022.01.28 11:57:46 +01'00'”.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w dniu 10
lutego 2022 r. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. W tym samym
piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia zamawiający wskazał, że Wykonawca nie zachował właściwej formy

oferty, tj. formy elektronicznej, gdyż nie oparzył oferty kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. W uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
wskazał na przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

-    art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy;

-    art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości
równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371
ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej.;

-    art. 78¹ Kodeksu cywilnego - § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem
woli złożonym w formie pisemnej.;

-    art. 64 Pzp - Zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w
konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17
lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.
U. z 2021 r. poz. 670), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu
przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom
dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu.;

-    art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.

Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba w znacznej mierze przyjęła za własne
stanowisko przystępującego i tym samym uznała, że mając na uwadze dyspozycje art. 63
ust. 1 Pzp oraz art. 78¹ §1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności
prawnej konieczne są zatem dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w
postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Podpisanie formularza cenowego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym jest zatem warunkiem koniecznym do uznania, że oferta - będąca
oświadczeniem wykonawcy - została złożona zamawiającemu.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia elDAS „kwalifikowany
podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za
pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się
na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Pkt 14 tego przepisu stanowi, że
„certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które
przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i
potwierdza co najmniej imię i nazwisko tub pseudonim tej osoby. Stosownie natomiast do pkt
15 „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu
elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania.
Ponadto w pkt 41 ww. rozporządzenia wskazano, że „walidacja” oznacza proces weryfikacji i
potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci. Zgodnie z art. 33 ust. 1
rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów
elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia
walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS oraz umożliwia stronom ufającym
otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz
przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci
elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji.

W związku z powyższym nie mogło budzić wątpliwości, że kwalifikowany podpis
elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie
zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Powyższe może nastąpić w ten sposób, że
zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącego
od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów jest
w stanie zweryfikować, czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym certyfikacie czy też
nie. Dla przyjęcia, że dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
konieczne jest, aby zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji
podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do
rejestru. Właśnie to, stosownie do art. 32 ust. 2 rozporządzenia e-IDAS, zapewnia
prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwienia wykrycie wszelkich problemów
związanych z bezpieczeństwem.

Przystępujący w związku z okolicznościami dotyczącymi procesu walidacji podpisu
złożonego pod ofertą odwołującego wyjaśnił, że w dniu 23 lutego 2022 r. wystąpił do
zamawiającego o udostępnienie mu oferty odwołującego wraz z załącznikami. Zamawiający
tego samego dnia o godz. 12:19 na Platformie Zakupowej udostępnił przystępującemu
złożoną ofertę wraz z załącznikami. Wśród udostępnionych plików znajdował się plik pdf pod
nazwą: „PODPIS_Załączniki do SWZ - Oferta”. Przystępujący wskazał, że za pomocą
posiadanych możliwości dokonał weryfikacji prawidłowości złożonego podpisu pod ofertą. W
pierwszej kolejności zauważył, że po otwarciu pliku w dedykowanym programie Adobe
Acrobat Reader i kliknięciu w adnotację o umieszczonym podpisie elektronicznym pojawiają
się komunikaty: „Co najmniej jeden podpis jest niepoprawny”, „Błąd podczas weryfikacji
podpisu. Podczas rozkodowania BER wystąpił błąd” Po otworzeniu pola weryfikacji podpisu
pojawia się komunikat „Podpis nie jest prawidłowy. Wystąpiły błędy w formatowaniu lub
informacji zawartej w tym podpisie. Tożsamość podpisującego nie została jeszcze
zweryfikowana”. W dalszej kolejności przystępujący wyjaśnił, że dokonał weryfikacji
złożonego na pliku „PODPIS_Załączniki do SWZ — Oferta.pdf” podpisu elektronicznego za
pomocą ogólnodostępnej w Internecie strony . W wyniku
dokonanej weryfikacji został wystawiony dokument pod nazwą Elektroniczne Poświadczenie
Weryfikacji (EPW), z którego wynikało, że w pliku „PODPIS_Załączniki do SWZ —
Oferta.pdf”, nie znaleziono plików z podpisami. Dodatkowo EPW zawierało komentarz
potwierdzający, że:

Przesłany plik nie zawierał podpisu lub pieczęci elektronicznej weryfikowalnego za pomocą
certyfikatu, co uniemożliwiło dostawcy usług zaufania dokonania jednoznacznego
potwierdzenia pochodzenia oraz integralności danych w postaci elektronicznej. W związku z
tym stosownie do:

-    art. 3 pkt 25 elDAS, dokument nie zapewnia autentyczności pochodzenia oraz
integralności;

-    art. 35 ust.2 elDAS dokument nie korzysta z domniemania integralności danych i
autentyczności pochodzenia;

-    art. 18 ust. 1 UUZ lub art. 20b ust. 1 UIDPRZP dokument może nie wywoływać skutków
prawnych.

Swoje stanowisko przystępujący potwierdził składając wraz z pismem z dnia 4 marca 2022 r.
dokumenty, z których wynikały opisane powyżej działania. Ponadto skład orzekający ustalił,
że w dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego znajdowało się
elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu złożonego pod plikiem oznaczonym
jako „PODPIS_Załączniki do SWZ — Oferta.pdf”, które zostało wygenerowane w dniu 3
lutego 2022 r. o godz. 11:20:35, z którego także wynikało, że nie znaleziono plików z
podpisami. Tym samym co do efektów walidacji EPW przedstawione przez przystępującego
było tożsame z EPW zawartym w dokumentacji przesłanej przez zamawiającego.
Przystępujący wyjaśnił także, że dokonał weryfikacji również za pomocą programu
komputerowego proCertum SmartSing kwalifikowanego dostawcy usług zaufania.
Weryfikacja za pomocą tego programu również okazała się nieprawidłowa. W wyniku
weryfikacji wyświetlił się komunikat „Błąd podczas dodawania pliku podpisu”. Na tą
okoliczność przystępujący złożył dowód w postaci wydruku screenu z ekranu programu
komputerowego proCertum SmartSing kwalifikowanego dostawcy usług zaufania
zawierającego wynik weryfikacji pliku o nazwie „PODPIS_Załączniki do SWZ - Oferta.pdf”.

Z powyższego wynikało, że przeprowadzony proces weryfikacji za każdym razem dawał
wynik negatywny. Co istotne sam odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego
wynikałoby, że weryfikacja za pomocą któregoś z programów kwalifikowanego dostawcy
okazała się pomyślna. W celu poparcia swojego stanowiska odwołujący powoływał się na
dokumenty załączone do odwołania. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach
przedmiotowej sprawy oraz mając na uwadze zebrany materiał dowodowy powoływanie się
na odwzorowanie graficzne podpisu widoczne na pliku stanowiącym wypełniony formularz
oferty czy też komentarz z platformy zakupowej o poprawnym złożeniu oferty było
niewystarczające. Odwołujący zdawał się sugerować, że jeśli zamawiający wezwie go do
wyjaśnień dotyczących podpisu w na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp lub 224 ust. 1 Pzp to
będzie w stanie wykazać prawidłowość złożonego podpisu. Powyższa argumentacja nie
mogła znaleźć uznania ponieważ w postępowaniu odwoławczym przed Izbą obowiązuje
zasada kontradyktoryjności, z której wynika obowiązek wskazywania przez strony i
uczestników postępowania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Na gruncie Pzp emanacją tej zasady jest przepis art. 534 ust. 1. W jej myśl skład
orzekający nie mógł poprzestać na gołosłownych deklaracjach odwołującego, ponieważ to
na nim spoczywał ciężar dowodu dotyczący wykazania prawidłowości podpisu złożonego
pod ofertą. Tym samym Izba uznała, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu, który na
nim spoczywał i nie znalazła podwodów do zaakceptowania stanowiska odwołującego.

W konsekwencji negatywny wynik weryfikacji złożonej oferty musiał prowadzić do wniosku,
że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został złożony w sposób
nieprawidłowy, co rodziło skutek w postaci uznania oferty odwołującego jako nieopatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym oferta złożona przez odwołującego
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodna z ustawą tj. z
art. 63 ust. 1 Pzp. W takim przypadku nie mogło być mowy o zaniechaniu zamawiającego w
postaci braku wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści oferty odwołującego na
podstawie art. 223 ust. 1 Pzp lub 224 ust. 1 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia odwołującego nie
mogły w żaden sposób konwalidować braku podpisu po ofertą. Dla rozpoznania sprawy nie
było istotne, to czy odwołujący posiada ważny kwalifikowany podpis elektroniczny, ale czy
został on skutecznie złożony w ofercie. Zgodnie z art. 32 ust. 2 rozporządzenia elDAS
system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewnia
stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia stronie ufającej wykrycie
wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Walidacja podpisu złożonego przez
odwołującego w ofercie jednoznacznie potwierdziła, że nie został on złożony w sposób
prawidłowy.

Z powyższych względów nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 64 Pzp i art. 16
pkt 1 Pzp. Zamawiający w postępowaniu przetargowym korzystał z platformy zakupowej,
która zapewniła możliwość złożenia ofert podpisanych z użyciem kwalifikowanych podpisów
elektronicznych dostarczanych przez certyfikowanych dostawców usług. Nieprawidłowe
złożenie podpisu pod ofertą należało uznać za zdarzenie będące wyłącznie wynikiem
działania samego odwołującego, za które zamawiający nie ponosił odpowiedzialności.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz przystępującego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na
podstawie złożonego na rozprawie rachunku.

Przewodniczący:    ..............................

15