Wyrok KIO KIO 466/15

Sygn. akt: KIO 466/15

WYROK
z dnia 27 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie:Emil Kawa
Daniel Konicz
Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu23 marca 2015 r.w Warszawie odwołania z dnia
9 marca 2015 r.wniesionego przez wykonawcęTractebel Engineering S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowicew postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającegoTAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach,

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaECM Group Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie, SGS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawiezgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaOTS-IP Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, K.Ć.„Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno Handlowa, ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Krakówzgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoTractebel Engineering S.A. z siedzibą
w Katowicach
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicachtytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującegoTractebel Engineering S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowicena rzecz zamawiającegoTAURON
Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicachstanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i
915)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie:………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 466/15
Uzasadnienie

Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Lwowska 23,
40-389 Katowicewszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeb realizacji projektu „Budowa bloku
gazowo-parowego klasy 413 MWe z członem ciepłowniczym o mocy ok. 250 MWt oraz
kotłami szczytowo-rezerwowymi o mocy ok. 60 MWt wraz z infrastrukturą pomocniczą i
infrastrukturą towarzyszącą w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna Oddział Elektrownia
Łagisza”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej05.09.2014 r.pod nrem2014/S 170-302355.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811 i 915)zwanej dalej w skrócie „Pzp” lub „ustawą” bez bliższego
określenia.

Zamawiającyzawiadomił26.02.2015 r.o wyborze najkorzystniejszej ofertywykonawcy
OTS-IP.

Wykonawca Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Dulęby 5,
40-833 Katowice,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł09.03.2015 r.do Prezesa KIO
odwołanie na czynnośćzamawiającegowyboru najkorzystniejszej oferty i:
1) zaniechania dokonania oceny skuteczności, względnie uznania za prawidłowe,
zastrzeżeń tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w ofertach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
a) [1] OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K.Ć.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.Ć. „Complex Euro World”
Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa (dalej zwanych
„wykonawcaOTS-IP”),
b) [1] Biuro Projektów „NAFTA-GAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle [pełnomocnik],
[2] Górnicze Biuro Projektów PANGAZ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
ZEM Technika sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycach (dalej zwanych „wykonawca
NAFTA-GAZ”),

3

c) [1] ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2]
SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwanych „wykonawca
ECM”)
– oraz wyjaśnień złożonych w toku postępowania przezwykonawcę OTS-IP,
wykonawcę NAFTA-GAZiwykonawcę ECM;
2) zaniechania wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentówwykonawcy
OTS-IPorazwykonawcy ECM,w tym dokumentów zaświadczających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, w tym m.in. wezwania do uzupełnienia dokumentu
dotyczącegowykonawcy OTS-IP,poświadczającego zakres umocowania pana IF,
mimożew ofercie znajduje się jedynie tłumaczenie tego dokumentu na język
angielski, jak również uzupełnienia względnie wyjaśnienia treści pełnomocnictwa
udzielonego przez wykonawcę OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie panu JJ w
sytuacji, gdy z treści pełnomocnictwa nie wynika, w którego imieniu członka
konsorcjum OTS-IP sp. z o.o. udziela pełnomocnictwa oraz faktu,żenie może
skutecznie udzielić takiego pełnomocnictwa „w imieniu konsorcjum”, jak również
zaniechania zwrócenia się przezzamawiającegoz wnioskiem o wyjaśnienie treści
złożonych przezwykonawcę ECMdokumentów;
3) zaniechania wykluczeniawykonawcy ECM,mimożezłożył on nieprawdziwe
informacje, które mają wpływ na wynik postępowania;
4) zaniechania odrzucenia ofertwykonawcy OTS-IPiwykonawcy NAFTA-GAZ,mimo
żezakresświadczeniawymagany przezzamawiającegoobiektywnie nie jest
możliwy do wykonania za zaoferowane przez nich wynagrodzenie, innymi słowy
zaoferowana cena wypełnia znamiona definicji „rażąco niskiej ceny” i w konsekwencji
powinna była doprowadzić do odrzucenia ofertwykonawcy OTS-IPiwykonawcy
NAFTA-GAZ.

Czynnościom i zaniechaniomzamawiającego odwołującyzarzucił naruszenie:
1)art. 7 ust. 1 Pzp– przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich
wykonawców;
2)art 8 ust. 1 Pzp– przez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie,żew ofertach
wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZiwykonawcy ECMznajdują się
takie informacje, które uzasadniałyby odstępstwo od podstawowej zasady udzielania
zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania;
3)art. 8 ust. 2 Pzp– przez przyjęcie,żewyjaśnieniawykonawcy OTS-IP, wykonawcy
NAFTA-GAZiwykonawcy ECMsą uzasadnione w kontekście uznania,że
zastrzeżone tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa przez tych wykonawców informacje
4

wypełniają w rzeczywistości znamiona definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa” i jako
takie mogły zostać utajnione, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego
zatajenia dokumentówwykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZiwykonawcy
ECMoraz naruszenia zasady jawności postępowania;
4)art. 8 ust. 3 Pzpw zw. zart. 11 ust. 4 ustawyz dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w zw.
zart. 7 ust. 1 Pzp– przez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia
przezwykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZiwykonawcę ECMjako
tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych wraz z ofertami tych
wykonawców, dołączonych do wyjaśnień złożonych tytułem uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
nawet samych wyjaśnień uzasadniających fakt zastrzeżenia tych informacji przez
tych wykonawców, względnie – nieuzasadnione przyjęcie przezZamawiającego,że
informacje zastrzeżone przezwykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZi
wykonawcę ECMrzeczywiście wypełniają znamiona definicji „tajemnicy
przedsiębiorstwa”, w sytuacji gdy wszystkie informacje odnoszące się zarówno do
wykazywanych przez tych wykonawców usług (referencji), jak i doświadczenia osób,
którymi się zamierzają posłużyć mają charakter informacji publicznych;
5)art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp– przez jego niezastosowanie, a w rezultacie uznanie,że
wobecwykonawcy ECMnie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania,
mimożezamawiającymiał obowiązek wykluczyćwykonawcę ECMz postępowania
na skutek złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w zakresie, w
jakimwykonawca ECM:
a) dokonał tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu „Budowa
Gazociągu wysokiego ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z
którego to dokumentu wynika,żeIDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i
nadzoru inwestorskiego, pomimożez referencji wystawionych w języku
angielskim wynika,żezakres zadań ograniczył się jedynie do pełnienia funkcji
nadzoru inwestorskiego,
b) intencjonalnie wprowadził w błądzamawiającegoprzez sporządzenie
tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku
kogeneracyjnego wraz z kotłami gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San
Roque w Hiszpanii dla CEPSA, w taki sposób, aby wynikało z nich,że
wykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas gdy z
referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika,
c) w referencjach odnoszących się do wymogu wykonania w okresie ostatnich 10
lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej jednej usługi
5

polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem
inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego gazowo-parowego o
mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy cieplnej co najmniej 150
MWt, pomimoże żadnaz usług, które wykazałwykonawca ECMtytułem
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia;
6)art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp– przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wykluczeniawykonawcy ECMz powodu niespełnienia przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, mimo uprzedniego wezwaniawykonawcy ECM
do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim złożył
on m.in. dokumenty potwierdzające,żewykonał on:
a) w okresie ostatnich 10 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co
najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i
zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego
gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy
cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimoże żadnaz usług, które wykazał
wykonawca ECMtytułem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu
tego warunku nie spełnia,
b) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co
najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarzą-
dzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-ole-
jowych, gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów min. 20 MWt wraz z
infrastrukturą konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem
mediów i paliw, podczas gdy zakres tej usługi nie odpowiada wymaganemu
przezzamawiającegowarunkowi udziału w postępowaniu;
7)art. 26 ust. 3 Pzp– przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie,że
dokumenty złożone przezwykonawcę OTS-IPpotwierdzają warunki udziału w
postępowaniu lub odpowiadają wymaganiomzamawiającego,w sytuacji gdy
wykonawca OTS-IPdołączył do oferty tłumaczenie fragmentu protokołu z
posiedzenia zarządu greckiej spółki, z którego to protokołu wynika,żejednej z osób
wymienionej w tym tłumaczeniu udzielono umocowania, mimożewykonawca
OTS-IPobowiązany był złożyć oryginał protokołu z posiedzenia zarządu greckiej
spółki względnie kopię protokołu wraz jego tłumaczeniem;
8)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp– przez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofertwykonawcy OTS-IPiwykonawcy
NAFTA-GAZ,w sytuacji gdy rzetelna analiza stanu faktycznego oraz posiadana
przezzamawiającegowiedza i wyjaśnienia, prowadzą do wniosku,żeprzedmiot
zamówienia obiektywnie nie jest możliwy do wykonania za cenę zaoferowaną przez
6

wykonawcę OTS-IPiwykonawcę NAFTA-GAZ,co w konsekwencji powinno
skutkować odrzuceniem ofert powyższych wykonawców ze względu na zaoferowanie
przez nich rażąco niskiej ceny;
9)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust, 2 Pzp– przez jego bezpodstawne zastosowanie i
przyjęcie,żewykonawca OTS-IPiwykonawca NAFTA-GAZzłożyli wystarczające
wyjaśnienia do obalenia domniemania,żezaoferowana przez nich cena nie ma
charakteru ceny rażąco niskiej, niewspółmiernej do rynkowej (obiektywnej) wartości
zamawianychprzezzamawiającegousług, w sytuacji gdy obiektywne czynniki
związane z kalkulacją zaoferowanej ceny wskazują,żenie jest możliwe
zaproponowanie aż tak niskich cen za wymagany przezzamawiającegozakres
usług oraz sposób ich wykonania.

Odwołującywniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie;
2) unieważnienie czynnościzamawiającegow postaci wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) nakazaniezamawiającemuodtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych
przezwykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZiwykonawcę ECM;
4) wykluczenie z postępowaniawykonawcy ECM;
5) odrzucenie ofertwykonawcy OTS-IPiwykonawcy NAFTA-GAZ;
6) nakazaniezamawiającemudokonania ponownej czynności badania i oceny
złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania.

Argumentacjaodwołującego
Warunki udziału w postępowaniu zostały opisane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia) w Rozdziale 3
Warunki udziału w postępowaniu. Stosownie do postanowień specyfikacji, wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni byli wykazać się stosownym
doświadczeniem, posiadać odpowiedni personel zdolny do wykonania zamówienia, posiadać
wymaganą przezzamawiającegokondycję finansową na odpowiednim poziomie.
Zamawiającydopuścił możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich pod
warunkiem wykazania możliwości rzeczywistego wykorzystania ich potencjału oraz
wykazania tego faktu.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu,zamawiającyotrzymał 5 ofert, w tym ofertę
odwołującegoorazwykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZiwykonawcy ECM.
7

W swoich ofertachwykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZiwykonawca ECM
zastrzegli jawność znacznej część dokumentów tytułem „tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Zamawiającyzwrócił się dowykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZi
wykonawcy ECMo wyjaśnienia i o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a w przypadkuwykonawcy OTS-IPiwykonawcy
NAFTA-GAZrównież z wnioskiem o złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Wykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZiwykonawca ECMzłożyli swoje
wyjaśnienia, utajniając zarówno treść dołączonych do wyjaśnień dokumentów, jak i samo
uzasadnienie zastrzeżenia jawności dokumentów tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiającyprzyjął wyjaśnieniawykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZi
wykonawcy ECMoraz w oparciu o złożone oferty i wyjaśnienia wykonawców, dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty, nie odrzucającżadnejoferty i nie wykluczając z
postępowaniażadnegoz wykonawców.

Zdaniemodwołującegorozstrzygnięciezamawiającegojest nietrafne i dokonane z
rażącym naruszeniem przepisów prawa, co uzasadnia wniosekodwołującegoo
unieważnienie czynnościzamawiającego.

Uzasadnienie zarzutów
Zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania odtajnienia
dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ
i wykonawcy ECM
Zgodnie z treściąart. 8 ust. 1 Pzppostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest jawne, a zgodnie zart. 8 ust. 2 Pzp zamawiającymoże ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jedyną
przesłanką odmowy ujawnienia informacji, poza przepisami innych ustaw, która uregulowana
została wart. 8 ust. 3 Pzp,jest tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z tym zastrzeżeniem,żewykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł
brak możliwości ich ujawniania. Zachowanie w toku postępowaniazamawiającego
wskazuje,żezamawiającyjedynie tę przesłankę wziął pod uwagę, odmawiając wglądu do
utajnionych dokumentów pozostałych wykonawców.

Zamawiającyw sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnieniawykonawcy OTS-IP,
wykonawcy NAFTA-GAZiwykonawcy ECMtytułem tajemnicy przedsiębiorstwa i odstąpił
od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień. Przemawiać może za powyższą
konstatacją fakt zastrzeżenia przezwykonawcę OTS-IPuzasadnienia przez tego
8

wykonawcę dokonanego zastrzeżenia. Tego typu praktyki nie stanowiążadnejwartości
handlowej, organizacyjnej czy technologicznej (technicznej).

Zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego niedołączenie do
oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP
Stosownie do postanowień specyfikacji,zamawiającywymagał, by wykonawcy, którym
swojego potencjału użyczają podmioty trzecie, udowodnilizamawiającemu,żebędą
dysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Celem wykazania,żewykonawca OTS-IPbędzie dysponował odnośnym potencjałem
użyczonymwykonawcy OTS-IPprzez grecką spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w
Atenach (Grecja),wykonawca OTS-IPdołączył do oferty zobowiązanie greckiej spółki
podpisane przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do
zaciągania zobowiązań w imieniu spółki,wykonawca OTS-IPzłożył sporządzone przez
greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos
Engineering S.A.
Odwołującystwierdza,żeniezależnie od tego, jakie uprawnienia przysługują
prawnikom w Republice Greckiej,wykonawca OTS-IPnie złożył dokumentu, z którego
wynikałoby umocowanie pana IF do działania w imieniu Asprofos Engineering S.A., a jedynie
sporządzone w języku angielskim tłumaczenie tego dokumentu.
Odwołującypodnosi,żewykonawca OTS-IPnie dołączył do ofertyżadnych
dokumentów, które wykazywałyby,żepan IF może zaciągać zobowiązania w imieniu
Asprofos Engineering S.A., a tym samym,żewykonawca OTS-IPskutecznie wykazał,że
będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.
Zamawiającyobowiązany był do wezwaniawykonawcy OTS-IPdo uzupełnienia
dokumentów (wraz z ich tłumaczeniami na język polski), z których wynikałoby,żeosoba,
która złożyła podpis na oświadczeniu o udostępnieniu swoich zasobówwykonawcy OTS-IP,
może skutecznie oraz samodzielnie działać w imieniu tego podmiotu.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i
wykonawcy NAFTA-GAZ
Stosownie do treściart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiającyma obowiązek odrzucenia
oferty zawierającej „rażąco nisko cenę”. Ustawodawca nie zdefiniował, co należy rozumieć
pod terminem „rażąco niska cena”.
9

W interpretacji terminu „rażąco niska cena” Urząd Zamówień Publicznych wskazał,żeza
„rażąco nisko cenę” można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień.
W orzeczeniu SO w Katowicach z wskazano,że„o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,żeprzy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych”.
Ceny zaoferowane przezwykonawcę OTS-IPorazwykonawcę NAFTA-GAZsą
cenami rażąco niskimi.
Zaoferowana przezwykonawcę OTS-IPcena jest o 56% niższa odśredniej
arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu oraz o 47% niższa od
kwoty jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z kolei w przypadku oferty
złożonej przezwykonawcę NAFTA-GAZliczby te wynoszą odpowiednio 46% i 36%.
Odnosząc natomiast cenę zaoferowaną przez wykonawców do innych podobnych
projektów i bez uwzględnienia wskaźników inflacji, przyjmując jako miarodajne
wynagrodzenie miesięczne należy zauważyć,żecena ofertywykonawcy OTS-IPoraz
wykonawcy NAFTA-GAZodbiega w sposób znaczący od ceny oferowanych przez innych
wykonawców w podobnych postępowaniach.
Zamawiającynie mógł uznać wyjaśnieńwykonawcy OTS-IPiwykonawcy NAFTA-
GAZza uzasadniające niezaoferowania przez tych wykonawców rażąco niskiej ceny.
Jakiekolwiek byłyby te wyjaśnienia.

Zarzuty dotyczące wykonawcy ECM
Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM
Stosownie do przepisuart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiającyzobowiązani są do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć na wynik postępowania.
W ugruntowanej linii orzeczniczej sądów wskazuje się,żewykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu może nastąpić tylko wtedy, gdy podanie nieprawdziwych informacji
wynika z winy umyślnej. W tym celuzamawiającypowinien stwierdzić,żedoszło do
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji, w celu wprowadzeniazamawiającegow błąd i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Ponadtozamawiający
musi wykazać,żenieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania (np. wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca 1285/12).

10

Wykonawca ECMintencjonalnie wprowadzazamawiającegow błąd przez podawanie
nieprawdziwych informacji. Po pierwsze mającświadomośćtego,żenie wszystkie wskazane
przez tego wykonawcę tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługi
(referencje) spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
wykonawca tenświadomieprzedstawia te usługi, jako usługi spełniające ten warunek. Po
drugiewykonawca ECMdokonuje przekłamań w dołączonych przez siebie tłumaczeniach
referencji przez dopisywanie treści, które nie istnieją w oryginałach dokumentów. Referencje
odnoszące się do projektu prowadzonego pod nazwą „Budowa Gazociągu wysokiego
ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z którego to dokumentu wynika,że
podmiot IDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i nadzoru inwestorskiego, pomimożez
referencji wystawionych w języku angielskim wynika,żezakres zadań ograniczył się jedynie
do pełnienia funkcji nadzoru nad pracami budowlanymi. Ponadtowykonawca ECM
intencjonalnie wprowadził w błądzamawiającegoprzez sporządzenie tłumaczenia referencji
odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku kogeneracyjnego wraz z kotłami
gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San Roque w Hiszpanii dla CE PSA, w taki sposób, aby
wynikało z nich,żewykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas
gdy z referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika.
Tłumaczenie tych drugich referencji jest na tyle niestaranne (świadczy co najmniej o
rażącym niedbalstwiewykonawcy ECM),żewykonawca ECMpominął fakt wystawienia
tych referencji na inny podmiot, tj.IDOM Internacjonał S.A.niż ten, który zobowiązał się do
udzieleniawykonawcy ECMswojego potencjału. W sporządzonym przezwykonawcę ECM
tłumaczeniu, wykonawca ten ograniczył się do przetłumaczenia referencji jedynie do
wskazania,żereferencje dotyczą spółki IDOM. Powyższe spostrzeżenie ma o tyle
znaczenie,żew dokumentach odnoszących się do podmiotu trzeciego występuje kilka (co
najmniej 3) spółki posługujące się firmą „IDOM” zatem w ocenieodwołującegoistniała
potrzeba dochowania należytej staranności w precyzji tłumaczenia dokumentów, odnoszącej
się nie tylko do zakresu wykonanych przez te podmioty usług, ale również tego, kto te usługi
wykonał.
Tylko z tych powodówwykonawca ECMpowinien był zostać wykluczony z
postępowania bez wzywania tego wykonawcy do składania jakichkolwiek wyjaśnień lub
uzupełniania dokumentów.

Brak spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu
Żadnaz usług wykazanych przezwykonawcę ECMtytułem spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten w okresie ostatnich 10 lat przed dniem
upływu terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu
11

nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku
energetycznego gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy
cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimoże żadnaz usług, które wykazałwykonawca ECM
tytułem spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia.
Co najmniej dwie z tych usługi wykonane zostały na rzeczwykonawcy,a nie
inwestora,co oznacza,żebezpodstawne jest twierdzenie,żebyły to usługi odnoszące się
doświadczeniausługi inżyniera kontraktu. Zakres tych usług był zupełnie odmienny niż ten,
o których zapewniawykonawca ECMtytułem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Z kolei w przypadku usługi trzeciej, wykonanej przez podmiot trzeci na rzecz
spółki gasNATURAL s.a. istnieje prawdopodobieństwo, graniczące z pewnością,żeusługa
ta wykonana została wcześniej niż w dziesięcioletnim, wymaganym przezzamawiającego,
okresie poprzedzającym złożenie ofert oraz nie odpowiada warunkowi stawianemu przez
zamawiającego.
Wykonawca ECMnie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie obowiązku wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu
składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i
zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-olejowych lub
gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów minimum 20 MWt wraz z infrastrukturą
konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem mediów i paliw z uwagi na
fakt,żezakres tej usługi, co wynika z dołączonych referencji, nie odpowiada wymaganemu
przezzamawiającegowarunkowi udziału w postępowaniu.
Zarzucane fakty – zdaniemodwołującego– powinny skutkować wykluczeniem
wykonawcy ECMz postępowania ze względu na niewykazanie przezwykonawcę ECM
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno dokumentami dołączonymi do
złożonej oferty, jak i uzupełnionymi po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy w trybieart. 26
ust. 3 Pzp.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 09.03.2015 r.

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom10.03.2015
r.(art.185 ust. 1 Pzp).

13.03.2015 r.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]OTS-IP
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K.Ć.prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą K.Ć.„Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)

12

odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

13.03.2015 r.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]ECM
Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2] SGS Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)
odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

20.03.2015 r. zamawiającyzłożył odpowiedź na odwołanie.Zamawiającywniósł o
oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Zamawiającypodniósł w odpowiedzi na odwołanie,żecena ofertyodwołującego
przekracza kwotę, którązamawiającyzamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i
którą to kwotęzamawiającypodał bezpośrednio przed otwarciem ofert, zgodnie zart. 86
ust. 3 Pzp,który brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«. Jednakzamawiającynie
dowiódł,żew ewentualnym przypadku wyboru ofertyodwołującego zamawiającybędzie
musiał unieważnić postępowanie na podstawieart. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,który brzmi
»Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chybażezamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.Zamawiającynie wykazał,żenie
będzie mógł zwiększyć kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do
ceny wybranej oferty. Rozpatrzenie możliwości sfinansowania zamówienia przez
zamawiającego w zasadzie może wystąpić dopiero po wyborze oferty i rozpoznaniu
konkretnych okoliczności związanych z kondycją finansową zamawiającego. Sytuację tę
13

musi w zasadzie zawsze ocenićzamawiającydopiero po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty i tak też stanowi przepis przewidując ewentualność możliwości
zwiększenia kwoty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo Izba stwierdza,żestany faktyczne przytoczonych przezzamawiającego
wyroków zbyt daleko odbiegają od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania, aby
można się było kierować wskazaniami tych wyroków.
W związku z tym Izba była zobowiązana oddalić wniosekzamawiającegoi rozpoznać
odwołanie wykonawcy, który zaoferował kwotę większą niż kwota, którą podałzamawiający
przed otwarciem ofert, którą to kwotęzamawiającyzamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzutnaruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania
odtajnienia dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy
NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniemodwołującego zamawiającyw sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia
wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZiwykonawcy ECMtytułem tajemnicy
przedsiębiorstwa i odstąpił od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień.
Dodatkowoodwołującywskazał na fakt zastrzeżenia przezwykonawcę OTS-IP
uzasadnienia przez tegowykonawcędokonanego zastrzeżenia.
Izba ustaliła, a strony i uczestnicy postępowania potwierdzili to na posiedzeniu do
protokołu,żepostępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907,
984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i 915),a więc zgodnie z przepisami
obowiązującymi przed wejściem wżycieustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232).
Zamawiający 09.12.2014 r.i29.01.2015 r.wezwał do złożenia wyjaśnień wszystkich
wykonawcówzastrzegających informacje zawarte w ofercie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, zgodnie zart. 8 ust. 3 Pzpw brzmieniu obowiązującym w momencie
wszczęci postępowania. Przepisart. 8 ust. 3 Pzpobowiązujący w postępowaniu brzmi »Nie
14

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,żenie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio«.
Zamawiający,po analizie wyjaśnień wykonawców, uwzględnił zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w większości informacji, choć w pewnym zakresie informacji
przedstawionych przezwykonawcę NAFTA-GAZnie uwzględnił zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa. W szczególności Izba ustaliła,żezastrzeżenia i wyjaśnieniawykonawcy
OTS-IPsą zasadne i zamawiający zasadnie uwzględnił zastrzeżenia tego wykonawcy
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba musi oddalić odwołanie w
zakresie naruszenia zasady jawności w stosunku do ofertywykonawcy OTS-IP.
Natomiast odwołujący nie wykazał,żeewentualne naruszenie przepisów dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przezwykonawcę NAFTA-GAZiwykonawcę
ECMmiały wpływ na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić
odwołania w pozostałym zakresie zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie zart. 192
ust. 2 Pzp,który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«.
Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzut naruszenia zasady jawności
postępowania oraz zaniechania odtajnienia dokumentów.

W ocenie Izby, zarzutzaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego
niedołączenie do oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP– nie zasługuje na
uwzględnienie.

Odwołującystwierdził,żewykonawca OTS-IPbędzie dysponował potencjałem
użyczonym przez spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w Atenach (Grecja). Aby to
wykazaćwykonawca OTS-IPdołączył do oferty zobowiązanie spółki Asprofos podpisane
przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do zaciągania
zobowiązań w imieniu greckiej spółki,wykonawca OTS-IPzłożył sporządzone przez
greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos
Engineering S.A.
Jednak Izba stwierdza,żez dokumentów złożonych przezwykonawcę OTS-IPwynika
umocowanie pana IF do zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu z Aten. Wynika to z
dokumentu złożonego na str. 82 oferty (tłumaczenie str. 84). Dołączanie dodatkowych
15

dokumentów nie było wymagane postanowieniami specyfikacji, nie jest wymagane przez
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).
Wobec tego Izba oddala odwołanie w zakresie zarzutuzaniechania uzupełnienia
dokumentu.

W ocenie Izby, zarzutdotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy
OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza (jak i wyżej),żeze względu na termin wszczęcia postępowania
(05.09.2014r.)w postępowaniu nie obowiązują znowelizowane przepisy. Dotyczy to w
szczególnościart. 90 ust. 1 Pzp.Dlatego zamawiający natykając się na ceny ofertowe, które
wzbudziły jego wątpliwości stosował się doart. 90 ust. 1 i 2 Pzpw brzmieniu
»1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególnościmetodywybrane oszczędnośćwykonania zamówienia,rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów«.
Zamawiający 09.12.2014 r.zwrócił się dowykonawcy OTS-IP i wykonawcy
NAFTA-GAZo wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i uzyskał w
żądanymterminie te wyjaśnienia. Przy czym obaj wykonawcy zastrzegli swoje wyjaśniania
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.Wykonawca OTS-IPzłożył wyjaśnienia ze szczegółowym
omówieniem obiektywnych czynników mających wpływ na cenę ofertową oraz dowody na
potwierdzenie tezy,żecena ofertowa nie jest rażąco niska. Dlatego zamawiający mógł
dokonać weryfikacji tych wyjaśnień i stwierdzić,żeofertawykonawcy OTS-IPnie podlega
odrzuceniu na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 4 ani art. 90 ust. 3 Pzp.Przepisart. 89 ust. 1
pkt 4 Pzpbrzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«, a przepis art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«.

16

Z tych względówzamawiającynie mógł odrzucić ofertywykonawcy OTS-IP,a więc
Izba jest obowiązana stwierdzić,żezarzutdotyczący rażąco niskiej ceny zaoferowanej
przez wykonawce OTS-IP– nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponadto odwołujący nie wykazał,żeewentualne naruszenie przepisów dotyczących
złożenia oferty z rażąco niską ceną przezwykonawcę NAFTA-GAZmiało wpływ na wynik
postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w pozostałym zakresie
zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie zart. 192 ust. 2 Pzp.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego
rażąco niskiej ceny złożonej w ofercie wykonawcy NAFTA-GAZ.
Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzutdotyczący zaoferowania rażąco
niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ.

W ocenie Izby, zarzutzłożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM
oraz zarzutbraku spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu
– nie mogą zostać uwzględnione.
Odwołujący nie wykazał,żeewentualne naruszenie przepisów dotyczących zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECMoraz zarzutubraku
spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniumiały wpływ na
wynik postępowania.
W postępowaniuzamawiającywybrał ofertęwykonawcy OTS-IPjako ofertę
najkorzystniejszą. Ofertawykonawcy ECMznalazła się w rankingu ofert na dalszym
miejscu. Ze względu na niepodważenie wyboru ofertywykonawcy OTS-IPzarzuty do
wykonawcy ECMnie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie
może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutów dotyczącychwykonawcy ECMzłożenia
nieprawdziwych informacji oraz dotyczących braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie zart. 192 ust. 2 Pzp.
Z tych powodów Izba oddala zarzuty dotyczącewykonawcy ECMzłożenia
nieprawdziwych informacji oraz dotyczące braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.

Z powyżej przedstawionych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
17

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie:………………………………

………………………………

18