Wyrok KIO KIO 466/24

Sygn. akt: KIO 466/24

WYROK

Warszawa, dnia 7 marca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Adriana Urbanik

Protokolantka: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ogrodzieniec

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie czynności badania i oceny ofert;

2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Ogrodzieniec i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
‎15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
‎tytułem wpisu od odwołania;

2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Ogrodzieniec (Plac Wolności 25,42-440 Ogrodzieniec) na rzecz odwołującego Tronus Polska Sp. z o.o. (ul. Ordona 2a,
‎01-237 Warszawa) kwotę 18 725 zł 75 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie
‎i rozprawę.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
‎za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
‎- Sądu Zamówień Publicznych.

   Przewodnicząca:  ………………………….…

Sygn. akt: KIO 466/24

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja infrastruktury turystyczno-kulturalnej w Gminie Ogrodzieniec”, nr referencyjny: ZP.271.2.38.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.12.2023 r. pod
‎nr S251/2023 00794706 przez Gminę Ogrodzieniec, Plac Wolności 25, 42-440 Ogrodzieniec, zwaną dalej: „Zamawiającym”.

Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”.

Dnia 12.02.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca TRONUS POLSKA sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy pzp – poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, iż nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania jest dokonane w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

2) dokonanie czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający w dniu 14.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
‎na Platformie e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania
‎do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

W dniu 04.03.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający (oryginał pisma złożył na rozprawie w dniu 05.03.2024 r.), w której
‎w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie Odwołującego kosztami postępowania w sprawie, w tym kosztami zastępstwa prawnego.

W dniu 05.03.2024 r. podczas rozprawy w szczególności:

1)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek
‎o zasądzenie kosztów postępowania (fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika);

2)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i bilety PKP tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
‎z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił
‎w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi
‎na odwołanie, złożone przez strony na rozprawie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy,
‎że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W SWZ:

1)w pkt IV. Opis przedmiotu zamówienia w ppkt 1-3:

1. A.Na terenie Zamku Ogrodzienieckiego w Podzamczu:

1)dostawa i montaż hali namiotowej oraz wykonanie zasilania wewnętrznego

i oświetlenia w hali.

2)dostawa:

a)czterech fabrycznie nowych elektrycznych pojazdów wolnobieżnych, w tym:

•2 pojazdy 2-osobowe z zamkniętą zabudową bagażową;

•1 pojazd 23-osobowy z zamkniętą kabiną pasażerską;

•1 pojazd 4-osobowy z zamontowaną skrzynią (box);

b)urządzeń gastronomicznych, zastawy stołowej i akcesoriów kuchennych;

c)dwóch przyczep gastronomicznych;

d)przyczepy z toaletami;

e)dwóch kontenerów sanitarnych jednokabinowych (przenośnych toalet);

f)mebli bankietowych wraz z akcesoriami;

g)sprzętu multimedialnego z osprzętem;

3)wykonanie rozdzielni zewnętrznej wraz z instalacją zasilającą według załączonej dokumentacji.

B.Na terenie Ośrodka Rekreacyjno-Wypoczynkowego „Krępa” w Ogrodzieńcu: wykonanie w formie zaprojektuj i wybuduj kontenera gastronomicznego zgodnie

z wytycznymi zawartymi w PFU.

2.Szczegółowy opis zawiera Załącznik nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia).

3.Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji i rękojmi:

a)na montaż i elementy hali: 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru końcowego;

b)na roboty budowlane: 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru końcowego;

c)na pozostały asortyment: 24 miesiące od daty podpisania protokołu odbioru końcowego.”;

2) w pkt V. Termin wykonania zamówienia:

„Termin wykonania przedmiotu zamówienia:

•dostawa elektrycznych pojazdów wolnobieżnych, wykonanie kontenera gastronomicznego w formie „zaprojektuj i wybuduj” w Ośrodku Rekreacyjno-Wypoczynkowym „Krępa” - do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy;

•dostawa wyposażenia gastronomicznego, zastawy stołowej i sztućców, przyczep gastronomicznych, przyczepy z toaletami, wyposażenia meblowego i dekoracyjnego do hali, dostawa sprzętu multimedialnego, dostawa jednokabinowych kontenerów sanitarnych (toalet przenośnych) - do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy;

•dostawa i montaż hali wraz z wykonaniem zasilania wewnętrznego i oświetlenia, wykonanie rozdzielni zewnętrznej - do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy,
‎z zastrzeżeniem, że termin wykonania zamówienia może ulec wydłużeniu w przypadku przedłużających się badań archeologicznych.”;

3) w pkt XVI. Sposób obliczenia ceny:

„1.Wykonawca poda cenę ryczałtową oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 3 do SWZ, jako cenę brutto [z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)] z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT).

2.Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku.

3.Cenę ofertową należy obliczyć na podstawie wszystkich dokumentów zamówienia,
‎w szczególności: opisu przedmiotu zamówienia z Załącznika nr 1, dokumentacji
‎i rysunków oraz warunków umowy. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie
‎z obowiązującymi przepisami.

4.Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie jako błąd w obliczeniu ceny

i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie zajdą ustawowe przesłanki omyłki.

5.Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich (PLN).”;

3) w załączniku nr 1 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia w pkt 1 i 15:

„1. Dostawa i montaż hali namiotowej.

Zamawiający wymaga wykonania zasilania wewnętrznego i oświetlenia w hali.

- rozmiar hali: 10 x 20 x 3 m (szer. x dł. x wys.),

- dodatkowy moduł 10 x 10 x 3 m (kompatybilny z dostarczaną halą) - Wykonawca zapewni przechowanie dodatkowego modułu hali w swoim magazynie przez rok od dnia dostawy i montażu podstawowej części hali,

- konstrukcja aluminiowo-stalowa,

- elementy łączników i płatwi ze stali ocynkowanej ogniowo ,

- dach i ściany wykonane z materiału plandekowego gramatura min. 650 g/m2, pokryte obustronnie warstwą PCV w kolorze białym, dach z atestem trudnopalności,

- podłoga na stelażu stalowo-aluminiowym na całej powierzchni hali, wypełniona podestami drewnianymi, lakierowana lub impregnowana sklejką wodoodporną, z możliwością mobilnego składania segmentowego

- dodatkowe, kompletne, transparentne poszycie hali,

- dodatkowa mobilna przegroda w razie konieczności podzielenia hali na dwie części wewnątrz,

- wyposażenie w dodatkowe stopy pod słupy w razie potrzeby montażu hali na innym gruncie, bez podłogi.

- podest sceniczny o wym. 4x8 m wykonany z aluminiowego profilu z regulowaną wysokością,

- 6 szt. klimatyzatorów przypodłogowo-podsufitowych mobilnych (np. kółka i uchwyty do przenoszenia), o mocy 7-10 kW, z funkcją grzania, zakres temperatury 16-30 stopni C, o przyłączu 230W, minimalnym przepływie powietrza 1500 m3/h w jednostce wewnętrznej,

- 2 szt. podjazdów platformowych dla osób niepełnosprawnych o szer. 2m, podjazdy demontowalne,

- 2 szt. bram do hali,

- 2 szt. drzwi zewnętrznych dwuskrzydłowych PCV w kolorze białym, wypełnionych szklaną szybą.

Zamawiający wymaga montażu hali na okres wskazany w pozwoleniach i jej demontaż oraz przechowywanie hali przez Wykonawcę do czasu ponownego montażu w miejscu wskazanym przez Zamawiającego.

15. Wykonanie kontenera gastronomicznego w formie „zaprojektuj i wybuduj” zgodnie
‎z załączonym PFU w lokalizacji Ośrodek Rekreacyjno-Wypoczynkowy „Krępa”
‎w Ogrodzieńcu - bez wyposażenia gastronomicznego.”;

4) w załączniku nr 7 do SWZ Dokumentacja i rysunki Opracowanie 2.2. i 2.3.:

„2.2. NAWIERZCHNIA POD HALĘ NAMIOTOWĄ.

Projektowane jest niewielkie wyrównanie istniejącego terenu w warstwie humusu do głębokości ok. 10-15 cm.

Nie projektuje się nawierzchni utwardzonych, montaż hali namiotowej bezpośrednio na istniejącym gruncie, przy pomocy systemowych kotwień (szpilek) stosowanych przez producenta hali.

Nawierzchnia przeznaczona do wyrównania w warstwie humusu o powierzchni 231,0 m2.

2.3. HALA NAMIOTOWA.

Hala namiotowa, w konstrukcji umożliwiającej sezonowy demontaż i przechowywanie w okresie zimowym.

Hala wyposażona w instalacje umożliwiające podłączenie oświetlenia i przenośnych urządzeń grzewczych.

Parametry hali namiotowej:

- rozmiar hali 10 x 20 x 3 m (szer. x dł. x wys.),

- powierzchnia 200,0 m2,

- konstrukcja aluminiowo-stalowa,

- elementy łączników i płatwi ze stali ocynkowanej ogniowo,

- dach i ściany wykonane z materiału plandekowego gramatura min. 650 g/m2, pokryte obustronnie warstwą PCV w kolorze białym, dach z atestem trudnopalności,

- podłoga na stelażu stalowo-aluminiowym na całej powierzchni hali, wypełniona podestami drewnianymi, lakierowana lub impregnowana sklejką wodoodporną, z możliwością mobilnego składania segmentowego

- dodatkowe, kompletne, transparentne poszycie hali,

- dodatkowa mobilna przegroda w razie konieczności podzielenia hali na dwie części wewnątrz,

- 2 szt. bram do hali,

- 2 szt. drzwi zewnętrznych dwuskrzydłowych PCV w kolorze białym, wypełnionych szklaną szybą,

Wyposażenie hali namiotowej:

- 6 szt. klimatyzatorów przypodłogowo-podsufitowych mobilnych (np. kółka i uchwyty do przenoszenia), o mocy 7-10 kW, z funkcją grzania, zakres temperatury 16-30 stopni C, o przyłączu 230W, minimalnym przepływie powietrza 1500 m3/h w jednostce wewnętrznej,

- 2 szt. podjazdów platformowych dla osób niepełnosprawnych o szer. 2m, podjazdy demontowalne,

- wyposażenie w dodatkowe stopy pod słupy w razie potrzeby montażu hali na innym gruncie, bez podłogi,

- podest sceniczny o wym. 4x8 m wykonany z aluminiowego profilu z regulowaną wysokością.”.

W dniu 31.01.2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podał: „Zamawiający – Gmina Ogrodzieniec zawiadamia o unieważnieniu postępowania, którego wartość jest równa lub przekracza progi unijne, bowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia była: dostawa i montaż hali namiotowej; dostawa: czterech fabrycznie nowych elektrycznych pojazdów wolnobieżnych, urządzeń gastronomicznych, zastawy stołowej i akcesoriów kuchennych, dwóch przyczep gastronomicznych, przyczepy z toaletami, dwóch kontenerów sanitarnych jednokabinowych, mebli bankietowych wraz z akcesoriami, sprzętu multimedialnego z osprzętem, wykonanie rozdzielni zewnętrznej wraz z instalacją zasilającą oraz wykonanie w formie zaprojektuj
‎i wybuduj kontenera gastronomicznego. W Formularzu ofertowym Zamawiający omyłkowo wpisał pozycję „Roboty budowlane - wykonanie nawierzchni pod halę”, która nie była przedmiotem niniejszego postępowania, zamiast „Wykonanie kontenera gastronomicznego
‎w formie „zaprojektuj i wybuduj””. Zamawiający dokonał otwarcia i badania ofert, z którego wynika, że dwóch wykonawców w swoich ofertach wyceniło pozycję „Roboty budowlane - wykonanie nawierzchni pod halę”, natomiast jeden wykonawca zmienił w/w pozycję
‎na „Wykonanie kontenera gastronomicznego w formie „zaprojektuj i wybuduj””. W związku
‎z powyższym, niemożliwym staje się porównanie ofert złożonych przez wykonawców, ponieważ albo zostały wycenione roboty niezwiązane z przedmiotem niniejszego postępowania albo wykonawca samodzielnie zmienił pozycję, jaką należało wycenić w ofercie.

Uchybienie polegające na omyłkowym wpisaniu pozycji w Formularzu ofertowym nie zostało usunięte w trakcie postępowania a obecny stan faktyczny powoduje, że wada ta przybrała charakter nieusuwalny po upływie terminu składania ofert. Z tych też względów, postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w zakresie prowadzonego postępowania.”.

Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie
‎o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;”.

Spór dotyczył tego, czy Formularz ofertowy zasadnie uwzględniał w swojej treści wykonanie nawierzchni pod halę i czy uwzględniał możliwość wyceny kontenera gastronomicznego w odniesieniu do SWZ - OPZ.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje.

Odwołujący w ocenie Izby wykazał skutecznie zasadność zarzutu odwołania.
#x200e

Odnośnie zarzutu (podany wyżej)w ocenie Izby zarzut potwierdził się.

Zamawiający wyjaśniając w szczególności na rozprawie, unieważnił postępowanie
‎o udzielenie zamówienia na tej podstawie, że w nowo rozpisanym postępowaniu
‎po nieskutecznym zakończeniu poprzedniego postępowania (nie zawarto umowy) omyłkowo nie uwzględnił zmiany w formularzu ofertowym, polegającej na tym, że nie uwzględnił w nim miejsca na wycenę wykonania kontenera gastronomicznego, a omyłkowo pozostawił miejsce na wycenę wykonania robót budowlanych - nawierzchni pod halę. Pozostawił zatem formularz ofertowy nie zmieniony jak w poprzednim postępowaniu, a zmienił opis przedmiotu zamówienia, gdyż zmienioną decyzją konserwatora zabytków nie miała być wykonana nawierzchnia pod halę w pierwotnym zakresie (Zamawiający pierwotnie planował wykonanie ław fundamentowych, posypki z kruszywa, a Konserwator zabytków na to się nie zgodził). Zamawiający także wobec tego, że jeden z wykonawców, który złożył ofertę, brał udział
‎w poprzednim postępowaniu i miał wiedzę co do zmiany opisu przedmiotu zamówienia, dokonał w Formularzu oferty zmiany, polegającej na wykreśleniu pozycji dotyczącej wykonania robót budowlanych - nawierzchni pod halę, a w to miejsce wpisał pozycję odnoszącą się
‎do wyceny przedmiotu zamówienia dotyczącego kontenera gastronomicznego. Zamawiający na rozprawie także podniósł, że nie wiadomo czy cena ofert pozostałych wykonawców uwzględniała wycenę wykonania zamówienia dotyczącego kontenera gastronomicznego
‎(w formie „zaprojektuj i wybuduj”). Podniósł także, że w związku z powyższym oferty są nieporównywalne, a przyczynę takiego stanu rzeczy upatruje w omyłce Zamawiającego, który zmieniając opis przedmiotu zamówienia nie zmienił odpowiednio treści formularza ofertowego.

W ocenie Izby, należy zauważyć, że poprzednio prowadzone postępowanie
‎o udzielenie zamówienia nie ma wpływu na obecne, będące przedmiotem postępowania odwoławczego, skoro w treści SWZ Zamawiający nie nawiązał do poprzedniego postępowania, a powyższe twierdzenia Zamawiającego można potraktować jako przedstawienie rysu historycznego i przyczyny jego czynności w niniejszym postępowaniu
‎o udzielenie zamówienia. Intencje Zamawiającego niewyrażone treścią SWZ co do zmiany Formularza ofertowego również pozostają bez znaczenia, bowiem w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia można stwierdzić, iż treść SWZ pozwala na uzyskanie ofert, uwzględniających całość oczekiwanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, opisanego w SWZ (w tym w OPZ) i jego wycenę w niezmienionym Formularzu ofertowym.

Po pierwsze należy zauważyć, iż SWZ zawiera w swej treści wymaganie wykonania nawierzchni pod halę (Załącznik nr 7 do SWZ, w szczególności w części opisowej projektu architektoniczno-budowlanego (PAB) pkt 2.2, w projekcie zagospodarowania terenu (PZT)
‎pkt 3.2.2.). Zamawiający podniósł na rozprawie fakt wpływający na konieczność zmiany Formularza ofertowego - zmianę decyzji nr K/1026/2023 Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Katowicach, a zmiana ta odnosi się do decyzji nr K/1117/2023 Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Katowicach, pkt 2 lit. d (obie decyzje przekazane w dokumentacji zamówienia), i w istocie utrzymuje decyzję co do pozwolenia prowadzenia prac ziemnych w warstwie humusu do maksymalnej głębokości 10-15 cm, a więc jej nieutwardzonego charakteru – zmiana decyzji określa zawężająco obszar nawierzchni – obecnie „w obrębie posadowienia hali namiotowej oraz projektowanych tras kablowych
‎do głębokości 70 cm”, który nie został jednak wskazany w zawiadomieniu
‎o unieważnieniu postępowania. Samo sformułowanie „Roboty budowlane – wykonanie nawierzchni pod halę” w Formularzu ofertowym nie stanowi w ocenie Izby powodu, aby uznać,
‎że postępowanie obarczone jest wadą o takim znaczeniu, że konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający zarówno
‎w Formularzu ofertowym, jak i SWZ (OPZ), wskazał na konieczność wykonania
‎i wyceny nawierzchni pod halę, a SWZ (OPZ) doprecyzowało zakres tego zamówienia w części opisowej projektu architektoniczno-budowlanego (PAB) pkt 2.2. Nawierzchnia pod halę: „Projektowane jest niewielkie wyrównanie istniejącego terenu w warstwie humusu
‎do głębokości ok. 10-15 cm. Nie projektuje się nawierzchni utwardzonych, montaż hali namiotowej bezpośrednio na istniejącym gruncie, przy pomocy systemowych kotwień (szpilek) stosowanych przez producenta hali. Nawierzchnia przeznaczona do wyrównania w warstwie humusu o powierzchni 231,0 m2.”.

Po drugie należy zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia zawiera w swej treści wymóg dotyczący wykonania zamówienia dotyczącego kontenera gastronomicznego
‎(w szczególności pkt IV i V SWZ).

Po trzecie zaś należy zauważyć, że w formularzu oferty przewidziano w ostatnim wierszu tabeli Formularza ofertowego wycenę pozycji „Pozostały zakres przedmiotu zamówienia”.

Zamawiający uzasadniał stanowisko w sprawie zasadności unieważnienia postępowania tym, że nie wie czy w cenie ofert pozostali wykonawcy oprócz tego, który poprawił Formularz cenowy, zawarli w cenie oferty również cenę wykonania kontenera gastronomicznego, a jak wskazać należy ceny ofert kształtowały się następująco:

1)oferta Mantis Ł.B., ul. Dworska 64/9, 15-756 Białystok
‎z poprawionym Formularzem oferty i uwzględnieniem wprost wyceny zamówienia dotyczącego wykonania kontenera gastronomicznego – najtańsza cena: 2 795 644,86 zł, w tym za wykonanie kontenera gastronomicznego: 242 064,00 zł i za Pozostały zakres przedmiotu zamówienia: 59 888,70 zł;

2)oferta Odwołującego – cena: 2 799 549,72 zł, w tym za wykonanie nawierzchni pod halę: 102 461,80 zł i za Pozostały zakres przedmiotu zamówienia:
‎154 034,25 zł;

3)oferta TORO Sp. z o.o., Breń 64a, 33-140 Lisia Góra – cena: 3 027 829,50 zł,
‎w tym za wykonanie nawierzchni pod halę: 36 900 zł i za Pozostały zakres przedmiotu zamówienia: 307 500,00 zł.

W ocenie Izby, podzielając stanowisko Odwołującego, należy stwierdzić,
‎że Zamawiający nie miał uzasadnienia aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo, jak twierdzi Zamawiający, omyłki w redakcji treści Formularza ofertowego w odniesieniu do SWZ – OPZ, to w istocie Formularz ofertowy umożliwił wykonawcom wycenę całości przedmiotu zamówienia, a w szczególności wykonania kontenera gastronomicznego w tabeli w wierszu „Pozostały zakres przedmiotu zamówienia”. Zgodzić należy się z Odwołującym, że opis tej pozycji nie budził wątpliwości, że była to pozycja otwarta, w której wycenione miały być wszelkie prace, których nie objęły wcześniej wyszczególnione pozycje w Formularzu ofertowym. Jeśli Zamawiający nie miał pewności,
‎czy w cenie ofert zawarto wycenę wykonania kontenera gastronomicznego, to mógł zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienie treści ofert. Izba zauważa, że w postępowaniu złożono oferty w odpowiedzi na SWZ, w której przedmiot zamówienia uwzględniał wykonanie kontenera gastronomicznego, a w Formularzu ofertowym Zamawiający nie wyspecyfikował odrębnie do wyceny wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia,
‎a uwzględnił w nim miejsce na wycenę niewyspecyfikowanego przedmiotu zamówienia,
‎ale objętego SWZ (OPZ) w wierszu „Pozostały zakres przedmiotu zamówienia”. W rezultacie powyższego w postępowaniu otrzymał ofertę, która odrębnie uwzględniała cenę za wykonanie kontenera gastronomicznego i oferty, które zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego
‎nie wskazywały odrębnej wyceny wykonania kontenera gastronomicznego, jednakże także jak w ofercie najtańszej zawierały pozycję odnoszącą się do niewyspecyfikowanego szczegółowo przedmiotu zamówienia w wierszu „Pozostały zakres przedmiotu zamówienia”.

Należy zauważyć, że cena oferty uwzględniającej odrębną wycenę wykonania kontenera gastronomicznego jest ceną najniższą wśród cen ofert złożonych w postępowaniu. Niezrozumiała jest zatem argumentacja Zamawiającego, że oferty, z wyłączeniem oferty
‎z najniższą ceną nie mogą uwzględniać w wycenie ceny za wykonanie kontenera gastronomicznego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że „Zamawiający nie przeprowadził nawet żadnych wyjaśnień i nie ustalił, aby którykolwiek z wykonawców składając ofertę nie wycenił prac dot. zaprojektowania i wykonania kontenera. Wskazane przez Zamawiającego ma więc znaczenie czysto hipotetyczne, a nie konkretne. Nie może więc stanowić powodu unieważnienia postępowania.”.

Biorąc pod uwagę powyższe decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była w ocenie Izby przedwczesna, bowiem nie ziściły się przesłanki do zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w szczególności co do wady postępowania, a Zamawiający powinien dokonać czynności badania ofert i rozważyć wezwanie do wyjaśnienia treści czy ceny złożonych ofert, jeśli powziął co do nich wątpliwości, aby upewnić się co do uwzględnienia
‎w ofertach wyceny (jej prawidłowości) wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, w tym wykonania kontenera gastronomicznego.

Zamawiający zatem naruszył zarzucane mu w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i  ustawy Pzp oraz w oparciu
‎o przepisy ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
‎oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
‎15 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
‎od odwołania, to jest koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie, rozprawę (125,75 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika we wnioskowanej wysokości (3 600,00 zł),
‎na podstawie wniosku Odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury oraz biletów PKP .

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca: ………………………….…