Wyrok KIO KIO 47/07

Sygn. akt: KIO/UZP 47/07

WYROK
z dnia 10 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie:Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 10.01.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe WODOCIĄGI
I KANALIZACJE Krzysztof Kuciński, Głowno, ul. Ordona 15od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoMiasto Łódź – Wydział Budynków i Lokali, Łódź, ul. Piotrkowska 104
protestu / protestów*z dnia 16.11.2007r.

przy udzialexxxzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz„BUD-INś” Sp. z o.o., Zgierz, ul. Łódzka 4/8- po stronie
zamawiającego*.

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.

2. Kosztami postępowania obciążaMiasto Łódź – Wydział Budynków i Lokali, Łódź, ul.
Piotrkowska 104
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
WODOCIĄGI I KANALIZACJE Krzysztof Kuciński, Głowno, ul. Ordona 15

2) dokonać wpłaty kwoty 7064 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przezMiasto Łódź – Wydział Budynków i Lokali,
Łódź, ul. Piotrkowska 104na rzeczPrzedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego WODOCIĄGI I KANALIZACJE Krzysztof Kuciński, Głowno,
ul. Ordona 15stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 0 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwa
Handlowo-Usługowego WODOCIĄGI I KANALIZACJE Krzysztof
Kuciński, Głowno, ul. Ordona 15.

Uzasadnienie

Urząd Miasta Łodzi – Wydział Budynków i Lokali prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Realizację uzbrojenia podziemnego na osiedlu Janów – Wchód
w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 9.10.2007r. Termin składania ofert został określony na dzień
30.10.2007r. W dniu 9.11.2007r. Zamawiający dokonał wyboru firmy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Bud – Inż” Sp. z o.o. zwanej dalej „Bud - Inż” z siedzibą w Zgierzu.

2

W dniu 16.11.2007r. protest złożyła firma Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
Wodociągi i Kanalizacje Krzysztof Kuciński zwana dalej Protestującym lub Odwołującym.
W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 80 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy „Bud – Inż”, pomimo
żezawiera ona rażąco niską cenę. Ponadto zarzucono naruszenie art. 90 ust. 1 z powodu
zaniechania wszczęcia postępowania wyjaśniającego w stosunku do rażąco niskiej ceny
oferty „Bud – Inż”. Kolejnym zarzutem było naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż Zamawiający nie odrzucił oferty „Bud - Inż”, pomimożew ww.
ofercie brak było drugiej strony formularza ofertowego wymaganego przez Zamawiającego.
Ponadto Protestujący sformułował zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wprowadzenia do ogłoszeń w Biuletynie Zamówień
Publicznych oraz na stronie internetowej Zamawiającego zmian wynikających z modyfikacji
SIWZ polegających na określeniu innego terminu zakończenia wykonania robót. Ponadto
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
pouczenia o przysługującychśrodkachochrony prawnej w SIWZ. Kolejnym naruszeniem
podnoszonym przez Protestującego było spóźnienie z zamieszczeniem ogłoszenia
o zamówieniu na stronie internetowej, a tym samym naruszenie art. 40 ust. 1 ustawy Pzp.
Ostatnim zarzutem sformułowanym w proteście była sprzeczność treści punktu 5 ppkt 14
rozdziału II SIWZ z treścią paragrafu 6 ust. 1 projektu umowy.
W dniu 22.11.2007r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego
złożyła firma „Bud – Inż.” określając się po stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie
protestu w całości.
W dniu 23.11.2007r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,żeoddalił
protest w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych argumentując tym,żenie znalazł podstaw do uznania ceny w ofercie
wykonawcy „Bud – Inż” Za rażąco niską, a tym samym nie dokonał wyjaśnień z punktu
widzenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Zzamawiający oddalił
protest w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ fakt odwrotnego

3

spięcia stron nie stanowił w jego ocenie podstawy do odrzucenia oferty. Naruszenie art. 7
ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 17 oraz art. 40 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
sprzeczność treści rozdziału II pkt 5 ppkt 14 SIWZ z treścią zapisów projektu zostało uznane
za wniesione po terminie, z tego powodu protest w tym zakresie został odrzucony.
W dniu 7.12.2007r. Protestujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu wskazał na niesłuszne oddalenie protestu w zakresie naruszenia art. 89 ust. 3
i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto zarzucił naruszenie
przez Zamawiającego art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w taki sposób,że
ten nie zamieścił na stronie internetowej, na której udostępniona jest SIWZ, rozstrzygnięcia
dotyczącego zmiany przez Zamawiającego postanowień SIWZ i w związku z powyższym
zażądał ewentualnego unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu podkreślił,że
Zamawiający pomijając właściwe postępowanie wyjaśniające nie był w stanie sprawdzić
sposobu ustalania ceny ocenianej oferty. Kwota 6 500 000 mln zł jaką Zamawiający
przeznaczył na finansowanie tego zamówienia w porównaniu z ceną brutto oferty „Bud – Inż”
w kwocie 3 186 872,97 zł powinno spowodować konieczność przeprowadzenia tego
postępowania. Ponadto porównanie innych ofert z przedmiotowego postępowania powinno
wskazywać na dokonanie tej czynności. Na poparcie swojej argumentacji wskazano na
wybrane orzeczenia Zespołów Arbitrów.
W dniu 2.01.2008r. zgłoszenie przystąpienia do odwołania po stronie Zamawiającego
zgłosiła firma „Bud – Inż” Podniosła ona fakt złożenia odwołania po terminie argumentując to
treścią art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie upływ 5 dni na wniesienie
odwołania płynie od momentu upływu terminu rozstrzygnięcia protestu. Ponadto wskazał,że
w przedmiotowym postępowaniu cena w jego ofercie nie nosi znamion rażąco niskiej,
ponieważ ceny jednostkowe złożone w ofercie „Bud - Inż” w porównaniu z cenami z analizy
cen z innych podobnych postępowań na terenie Łodzi, złożonej do przystąpienia są
podobne, a nawet niższe. Ponadto wskazał,żeZamawiający oceniając czy zachodzi
możliwość przypadku rażąco niskiej ceny nie może się odnosić wyłącznie do ceny
materiałów lub robocizny ale powinien wziąć pod uwagę również pozostałe elementy

4

składowe ceny. Ponadto wskazał bezzasadność przeprowadzania postępowania
wyjaśniającego w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp wskazując na porównanie swoich cen
z cenamiśrednimiz Informacyjnego Zestawu Cen Czynników Produkcji Budowlanej za III
kwartał 2007r. Na koniec wskazał na to,żewskazanie w ogłoszeniu terminu realizacji
zamówienia, a następnie zaniechanie zmiany tego terminu w dniu modyfikacji SIWZ
spowodowało naruszenia zasady równego traktowania uczestników postępowania, która
skutkowałaby koniecznością unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Na postępowanie należało unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z tego powodu,żew postępowaniu
doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego
postępowania. Podstawowym naruszeniem przepisów jest naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie ogłoszenia z nieprawidłowym
wymaganym terminem wykonania zamówienia. Ponadto wskazać należy na modyfikację
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonaną z naruszeniem art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert,
pomimożew istocie wydłużono termin wykonania zamówienia o rok, co potencjalnie
powinno skutkować niezbędnością dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach.
Skład orzekający na podstawie analizy dokumentacji postępowania –
w szczególności ogłoszeń o zamówieniu stwierdził,żez ogłoszenia, które ukazało się
w Biuletynie Zamówień Publicznych w październiku 2007r. wynikało,żeczas trwania lub
termin wykonania zamówienia przewiduje się na 30.06.2008r. Również z ogłoszenia
o zamówieniu zawartego na stronie internetowej Zamawiającego wynikało,żetermin
wykonania zamówienia określony jest na dzień 30.06.2008r. Duży krąg wykonawców mógł
zrezygnować z udziału w postępowaniu po uzyskaniu informacji tej treści i nie próbować
uzyskać SIWZ lub inne dokumenty, lub chociaż uzyskać wyjaśnienia od Zamawiającego.
Rynek zamówień publicznych charakteryzuje się jawnością polegającą m.in. na konieczności
ogłaszania o zamówieniach – nawet tych najmniejszych. Konieczność zamieszczania

5

ogłoszeń o zamówieniach wynika również z obowiązujących dyrektyw europejskich, gdzie
ochrona wszystkich wykonawców z punktu widzenia terytorialności jest w szczególnym
poszanowaniu. Izba uznała,żetermin wykonania zamówienia jest na tyle istotny z punktu
widzenia przedmiotowego postępowania,żenie może nastąpić błąd w ogłoszeniu w tym
zakresie, który powodowałby konsekwencje w postaci ograniczenia kręgu potencjalnych
wykonawców. Tego rodzaju zagrożenie nastąpiło w przedmiotowym przypadku.
Argumentacja Zamawiającego oparta o twierdzenie,żejest to zwykła pomyłka, która
została naprawiona poprzez zmianę SIWZ nie znalazła uznania. Izba wskazuje przede
wszystkim na to,żezagrożenia płynące z usankcjonowania tego rodzaju działań mogłyby
narazić na szwank wielu potencjalnych wykonawców. Zamawiający w innych
postępowaniach mógłby również wpisywać inny termin wykonania zamówienia, który
powodowałby zniechęcenie potencjalnych wykonawców, co prowadziłoby do złamania
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W istocie z punktu
widzenia Zamawiającego nieprawidłowy termin wykonania zamówienia podany w ogłoszeniu
mógł nie być naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, ponieważ zgłosiły się do wykonania
zamówienia znane podmioty na rynku lokalnym, które złożyły oferty. Podkreślić należy
również,żeZamawiający informował wszystkich zainteresowanych wykonawców, o których
wiedział, o fakcie zmiany SIWZ. Izba uznała w przedmiotowej sprawie,żebłąd
w ogłoszeniach o zamówieniu nie był zwykłą omyłką, ale informacją, która powodowała
błędne przeświadczenie co do istotnych cech postępowania. Jak wynika z doktryny
„Zachowaniu uczciwej konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie
z informacją o wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać,
takich jak publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach” (M. Stachowiak –
Komentarz do art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych). Z kolei
z komentarza do ustawy Prawo Zamówień Publicznych pod redakcja T. Czajkowskiego
wynika stwierdzenie,że„z zasady równego traktowania wykonawców wypływa zakaz
dyskryminacji podmiotów ubiegających się o zamówienie ze względu na siedzibę wykonawcy
i jego właściwości”. Z punktu widzenia rynku krajowego i wykonawcy, który wyszukuje

6

ogłoszenia o zamówieniach na terenie całego kraju nieprawidłowa informacja o terminie
wykonania zamówienia determinuje jego zainteresowanie danym postępowaniem.
Ponadto Zamawiający chcąc naprawić swój błąd dokonał modyfikacji SIWZ – w dniu
26.10.2007r. oraz zmienił dane w ogłoszeniu na swojej stronie internetowej. Modyfikując
SIWZ nie zwrócił jednak uwagi na to,żetego rodzaju zmiana powinna potencjalnie
powodować konieczność zmiany treści ofert. Ponadto należy wskazać,żedniem
26.10.2007r. był piątek, a termin składania ofert 30.10.2007r. - był to wtorek, co
spowodowało,żerealny czas na wprowadzenie zmian w ofertach dla wykonawców wynosił
zaledwie jeden pełny dzień (poza dniem składania ofert). W wyniku modyfikacji SIWZ termin
wykonania zamówienia wydłużono o cały rok – co musiałoby powodować zmianę treści
oferty u podmiotu nie posiadającego tej informacji przed opracowaniem oferty.
Należy podkreślić wagę ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych z punktu
widzenia rynku zamówień publicznych – ten publikator jestźródłemabsolutnej większości
informacji o zamówieniach dla podmiotów ubiegających się o zamówienia. Podkreślić w tym
przypadku wypada,żenie dokonano w ogóle sprostowania ogłoszenia w tym publikatorze,
co jest zrozumiałe w stosunku do daty dokonania modyfikacji SIWZ.
Reasumując – tego rodzaju działania Zamawiającego, jak nieprawidłowe oznaczenie
terminu wykonania zamówienia w ogłoszeniu, nie mogą znaleźć akceptacji.
Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp,
orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3000 zł.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
w..........................................................................

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8