Wyrok KIO KIO 473/08

Sygn. akt: KIO/UZP 473/08

WYROK
z dnia 30 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30.05.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezKonsorcjum: Budromost-Starachowice Sp. z o.o.,Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock, ul.Św.Rocha 31od rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Kielcach, 25-950 Kielce, ul. I. Paderewskiego 43/45protestu z dnia 30.04.2008 r.

przy udzialePrzedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o.,
ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski,zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1.oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Budromost-Starachowice Sp. z o.o.,
ŚwiętokrzyskiePrzedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock,
ul.Św.Rocha 31 inakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Budromost-Starachowice
Sp. z o.o.,ŚwiętokrzyskiePrzedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt”
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215
Wąchock, ul.Św.Rocha 31;

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezKonsorcjum: Budromost-Starachowice Sp. z o.o.,
ŚwiętokrzyskiePrzedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich „Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock,
ul.Św.Rocha 31na rzeczGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Kielcach, 25-950 Kielce, ul. I. Paderewskiego 43/45
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Budromost-
Starachowice Sp. z o.o.,ŚwiętokrzyskiePrzedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich
„Fart” Sp. z o.o., 27-215 Wąchock, ul.Św.Rocha 31.

Uzasadnienie

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na ”Remont drogi krajowej Nr 42 – przejście przez miejscowość Końskie w km 211+845-
215+724,5 wraz z remontem mostu w miejscowości Czerwony Most i przebudową
sygnalizacjiświetlnej”,opublikowanym w dniu 18.03.2008r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 1 pozycja 55013, Odwołujący w dniu 24.04.2008r., został poinformowany
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o.

2

Pismem z dnia 30.04.2008r., doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu,
Odwołujący złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenieart. 7 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp orazżądając:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o. ,
4. dokonania wybory, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu protestu w zakresie naruszenia przez Zamawiającegoart. 7 ust. 1
oraz89 ust. 1 pkt 2ustawy Pzp Odwołujący wskazał,żezgodnie z postanowieniami pkt 11
(11.1,11.2, 11.3., 11.5 ) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
wykonawcy mieli obowiązek:
•podać w Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarze robót,
•uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe
opisane w Przedmiarze robót,
•ująć w cenach poszczególnych pozycji tylko te koszty towarzyszące
wykonaniu, których nie ujęto w odrębnych pozycjach w Przedmiarze robót
i kosztorysie ofertowym .
Podniósł,żew ofercie najkorzystniejszej w dziale C Sygnalizacjaświetlnapunkt
Roboty Elektryczno – Montażowe w pozycji 34 Montaż wysięgników rurowych mocowanych
na słupie, podano jako jednostkę 4 sztuki wysięgników, jednak nie podano ceny
jednostkowej, a wartość pozycji określono jako „0”.
W ocenie Odwołującego brak wyceny jednej z pozycji wymienionej zarówno
w Przedmiarze robót, jak i wzorze Kosztorysu ofertowego (formularz 2.1.) oznacza,żenie
zaoferowano wysięgników rurowych (wraz z montażem), a w konsekwencji,żetreść oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ
i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Treść tej oferty nie
odpowiada także wymaganiom Zamawiającego dotyczącym sposobu obliczenia ceny,
co także oznacza konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Fakt,żeZamawiający nie odrzucił oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

3

Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Zespołów
Arbitrów o sygnaturach: UZP/ZO/0-2179/06, UZP/ZO/0-205/07.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającegoart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,żegdyby przyjąć,żewykonawca oferty najkorzystniejszej zaoferował
wysięgniki rurowe, a jedynie ich cena wynosi zero złotych, to oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ceny były niezbędne Zamawiającemu do
późniejszych rozliczeń; zgodnie bowiem z § 6 ust. 4 istotnych postanowień umowy:
„Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 i ust. 3 stanowić będzie wynik
iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2.1. do Oferty Wykonawcy (…)”
W ocenie Odwołującego oferowanie usługi za „0” zł stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-925/06.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającegoart. 89 ust. 1 pkt 6ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,żeponieważ cena oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą nie została obliczona w sposób wyraźnie wskazany przez Zamawiającego
w SIWZ, to oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i tym samym winna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Interes prawny Odwołującego wyraża się w tym, iż to jego oferta byłaby uznana
za najkorzystniejszą, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z przepisami
ustawy Pzp i odrzucił ofertę Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.

W terminie ustawowym, pismem z dnia 12.05.2008r., które doręczono Odwołującemu
12.05.2008r., Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, co następuje:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:
Celem regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest stworzenie podstawy prawnej
umożliwiającej odrzucenie oferty w przypadku jakiejkolwiek niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a raczej niedopuszczenie do możliwości uzyskania zamówienia przez
wykonawcę, który oferuje Zamawiającemu przedmiot zamówienia nie odpowiadający jego
wymaganiom określonym w warunkach przetargu. W ocenie Zamawiającego przesłanką do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowić może wyłącznie
ustalenie zaistnienia takiego rodzaju sprzeczności pomiędzy treścią oferty, a treścią SIWZ,
z której wynika, iż wykonawca oferuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach
odmiennych od określonych przez Zamawiającego.

4

Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-82/05.
Zamawiający stwierdził,żena treść SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp składają się przede wszystkim te jej postanowienia, które dotyczą „opisu przedmiotu
zamówienia” oraz „terminu wykonania zamówienia”, te zaś mają określać wymagania co do
zakresu i sposobu realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazał,żeokreślił swoje wymagania co do zakresu zamówienia
w dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia, a jednym z nich był
przedmiar robót. Dla uzyskania potwierdzenia akceptacji przez wykonawców wymagań SIWZ
co do realizacji zamówienia, określonych w przedmiarze robót, Zamawiający zobowiązał
wykonawców do załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Jedną z pozycji tego
kosztorysu (nr 34) był „montaż wysięgników rurowych mocowanych na słupie”.
Zdaniem Zamawiającego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
uwzględniło w swojej ofercie w pozycji 34 również montaż wysięgników rurowych
mocowanych na słupie, ponieważ praca ta nie została przez tego wykonawcę wykreślona,
a jednocześnie jednoznacznie ujęta w treści formularza ofertowego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp:
Z zaistnieniem błędu w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy
wykonawca obliczy cenę swojej oferty w sposób nie odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ. Stosownie do pkt. 11.1 SIWZ za podstawę obliczenia
ceny oferty wykonawcy winni przyjąć przedmiar robót, przy czym Zamawiający wymagał, aby
uwzględnione zostały wszystkie pozycje przedmiarowe. Wykonawcy zobowiązani zostali do
podania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji przedmiarowych, a następnie do wyliczenia ceny oferty brutto.
Zamawiający stwierdził,żePrzedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o. uwzględniło wszystkie pozycje przedmiarowe, natomiast dla pozycji nr 34
wykonawca ten określił cenę jako 0 zł. Zamawiający, opierając się na treści przystąpienia do
postępowania protestacyjnego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o,
wskazał,żekoszt pozycji nr 34 został ujęty w pozycji nr 33, tj. „montaż i stawianie słupów do
wysięgników sygnalizacji 7,5 m”, ponieważ oferuje on produkt firmy EMPRIEC S.A.,
w którym maszt z wysięgnikiem rurowym w komplecie stanowi jedną całość.
Zamawiający potwierdził,żewprawdzie ujął w przedmiarze robót w odrębnych
pozycjach i rozdzielił „montaż i stawianie słupów do wysięgników sygnalizacji 7,5 m” oraz
„montaż wysięgników rurowych mocowanych na słupie”, co mogło wskazywać,żewymaga
dostarczenia słupów i wysięgników stanowiących oddzielne od siebie elementy, jednakże
okoliczność ta nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, który oferuje
dostępny na rynku produkt, w którym maszt z wysięgnikiem rurowym w komplecie stanowią

5

jedną całość, a w konsekwencji wycena tych pozycji nie może być dokonana oddzielnie.
Dla Zamawiającego istotne jest to,żezaoferowany produkt spełnia wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia zawarte w dokumentacji projektowej. Zamawiający wskazał także,
żestosownie do pkt. 11.4 SIWZ dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych w każdym
przypadku, gdy w dokumentacji projektowej wskazana została „z góry” technologia
wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający
stwierdził,żenie jest podmiotem uprawnionym do orzekania czy dane działanie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz nadto,żenie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji działanie,
w którym wykonawca z przyczyn obiektywnych i niezależnych od siebie wycenia jedną
z pozycji przedmiaru robót w innej pozycji, która jest w sposób integralny z nią związana,
a w szczególności nie zagraża i nie narusza interesu innego wykonawcy, w tym
Odwołującego, którego oferta jest o ponad 700 tysięcy złotych droższa.

W dniu 16.05.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
podtrzymując zarzuty i argumentację zawartą uprzednio w proteście.

W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący nie zgodził się z argumentacją
Zamawiającego, tj. jakoby na treść SIWZ, a zatem również na treść oferty, składały się
głównie postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia czy terminu jego wykonania.
Wskazał,żeelementem obligatoryjnym jest także „opis sposobu obliczenia ceny”. Obliczenie
ceny będzie tym samym stanowiło treść oferty, w szczególności w postępowaniach,
w których cena za realizację zamówienia nie będzie miała charakteru ceny ryczałtowej.
Odwołujący podniósł,żew celu prawidłowego rozliczenia umowy i zapłaty ceny
niezbędne było podaniem w ofercie wszystkich cen w pozycjach wyszczególnionych przez
Zamawiającego, a te stanowią treść oferty.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie zamiast „słupów do wysięgników sygnalizacji
7,5 m” oraz „wysięgników rurowych mocowanych na słupie”, masztu z wysięgnikiem rurowym
w komplecie” oznacza sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Zmiana oferowanego
urządzenia wiąże się z koniecznością dokonania zmiany projektu, do której wykonawca nie
jest samodzielnie uprawniony.
Odwołujący podniósł także,żezastosowanie postanowienia pkt. 11.4 SIWZ dotyczy
wyłącznie sytuacji, w których w przedmiarze robót wskazano pochodzenie, markę, znak
towarowy, producenta lub dostawcę, a w pozycjach 33 i 34 kosztorysu ofertowego
Zamawiający nie wskazał takich danych.

6

Odwołujący stwierdził,żeto Zamawiający jest podmiotem uprawnionym do
odrzucenia ofert, zatem również w kompetencji Zamawiającego leży ocena, czy złożenie
takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Brak ponadto uzasadnienia do powoływania się na postanowienie pkt. 11.5 SIWZ,
ponieważ koszty dotyczące słupów i wysięgników miały być ujęte w pozycji 33 i 34, brak tych
kosztów stanowi błąd w obliczeniu ceny.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił,
co następuje:

Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ jego oferta byłaby
uznana za najkorzystniejszą, gdyby potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp.

W Przedmiarze robót i wzorze Kosztorysu ofertowego w jednej z kwestionowanych
przez Odwołującego pozycji, tj. 33 Zamawiający zażądał wyceny słupów do wysięgników
o długości 7,5 m.

Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający zawarł w pkt. 11.1 - 11.7 SIWZ, przy czym
postanowienia istotne dla oceny zgodności treści oferty Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. z treścią SIWZ wświetlestawianych przez Odwołującego zarzutów są
następujące:

„11.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi Formularz 2.1. Podstawą obliczenia ceny
oferty jest Przedmiar robót zamieszczony w Tomie V niniejszej SIWZ
11.2.
Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 11.1. należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonejściślewedług kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót.
Wykonawca określi w Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót oraz wyliczy cenę oferty brutto.

7

11.3
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót. Wykonawca nie może samodzielnie
wprowadzić zmian do Przedmiaru Robót. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji
projektowej (na rysunkach), w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Przedmiarach robót Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu
przed terminem określonym w pkt. 10.2. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców.
11.4.
Tam, gdzie na rysunkach, w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Przedmiarze Robót, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy,
o których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem,żezagwarantują one realizację
robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów
technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
11.5
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – V
niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których
w Przedmiarach robót i Kosztorysie Ofertowym nie ujęto w odrębnych pozycjach,
Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarze
robót.”

W Formularzu 2.1. Kosztorys Ofertowy na str. 4 Zamawiający wprowadził
w pozycjach 33 i 34 następujące roboty elektryczno – montażowe:
33 - Montaż i stawianie słupów do wysięgników sygnalizacji 7,5m – szt. 4,
34 - Montaż wysięgników rurowych mocowanych na słupie – szt. 4.
Zostały one w takim samym brzmieniu powtórzone w Przedmiarze robót dotyczącym
sygnalizacjiświetlnej.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w swojej
ofercie w Kosztorysie Ofertowym na str. 7 w pozycjach 33 – 34 ujął następujące roboty
elektryczno – montażowe:

33 - Montaż i stawianie słupów do wysięgników sygnalizacji 7,5m – szt. 4, 5 850,00 (cena
jednostkowa w PLN) 23 400,00 (wartość w PLN).

8

34 - Montaż wysięgników rurowych mocowanych na słupie – szt. 4, puste miejsce
w przypadku kolumny ceny jednostkowej w PLN oraz w przypadku kolumny wartość
w PLN.

Zgodnie z par. 6 ust. 4 Istotnych postanowień umowy wynagrodzenie Wykonawcy
stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych
w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2.1. do Oferty Wykonawcy .

Skład orzekający Izby zważył, co następuje:

W ocenie składu orzekającego Izby z dokumentów stanowiących SIWZ nie wynika,
aby wysokość słupa miała być mierzona od stopy fundamentowej. Sam fakt,żestopa taka
ma być wykonana i wyceniona, nie przesądza jeszcze o tym,żejest to poziom zero dla
mierzenia długości słupa. Innymi słowy postanowienia SIWZ nie zawierały zastrzeżenia,że
jakaś część konstrukcji nie może znajdować się pod stopą fundamentową.
Przyjęcie takiego założenia oznacza,żemaszt, który Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo – Mostowych Sp. z o.o., zaoferuje – wedle oświadczenia i rysunku załączonego do
przystąpienia do protestu i odwołania, a nie wymaganego postanowieniami SIWZ, pełniący
rolę słupa, którego część „podziemna” wynosi 2 m, zaś „nadziemna” 5,65 m spełnia
wymagania minimalne Zamawiającego.
Istotnym jest także postanowienie zawarte na stronie 10 Dokumentacji Projektowej
sygnalizacjiświetlnej,tj.,żetyp i rodzaj wysięgnika będzie podlegał uzgodnieniom
z wybranym wykonawcom na etapie wykonania przedmiotu umowy. Powyższe wskazuje
zatem,żeZamawiający dopiero na etapie realizacji umowy doprecyzuje z wybranym
wykonawcom szczegółowe wymogi co do typu i rodzaju wysięgników. Odrzucenie na tym
etapie oferty Przystępującego, który w swojej ofercie określił się co do konstrukcji
oferowanego produktu zgodnie z parametrami technicznymi wymaganymi w SIWZ, z tego
właśnie powodu byłoby sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się zatem sprzeczności treści oferty tego
Wykonawcy z treścią SIWZ.

Celem obowiązku nałożonego na Zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, polegającego na opisaniu sposobu obliczenia ceny jest spowodowanie, aby
oferty sporządzone przez wszystkich wykonawców obejmowały wykonanie całości
przedmiotu zamówienia i w konsekwencji były porównywalne oraz aby sporządzone oferty
dawały możliwość dokonania rozliczeń między stronami, zgodnie z warunkami
wynagrodzenia, przewidzianymi przez Zamawiającego w SIWZ.

9

Przez pryzmat tego celu należy rozpatrywać szczegółowe wymagania
Zamawiającego co do obliczenia ceny oferty.
W przedmiotowej sprawie Wykonawca - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego w zakresie obliczenia
wartości przedmiotu zamówienia, a wskazane w pkt. 11.1. – 11. 5 SIWZ, ponieważ:

odnośnie pkt. 11.1. - Wykonawca wyliczył cenę opierając się o wzór kosztorysu
ofertowego, przygotowany przez Zamawiającego, tj. w oparciu o Formularz 2.1.
i na podstawie Przedmiaru robót zamieszczonego w Tomie V SIWZ.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się, aby pomiędzy wzorem Kosztorysu Ofertowego
i Przedmiarem Robót, a Kosztorysem Ofertowym tego Wykonawcy wystąpiły różnice
w opisie elementów rozliczeniowych i ich ilościach;

odnośnie pkt. 11.2. - Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy metodą kalkulacji
uproszczonejściślewedług kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót,
określił także ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarze robót oraz wyliczył cenę oferty brutto.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się, aby kolejność którejkolwiek z pozycji
przedmiarowych została przez Wykonawcę zmieniona, zaś fakt,żew przypadku pozycji 34
cena oferowanej tam roboty została uwzględniona w pozycji 33 postrzegać można jedynie
w kategoriach uchybienia formalnego, technicznego, nie zaś merytorycznego, ponieważ
Wykonawca zagwarantował w pozycjach 33 i 34 łącznie wykonanieżądanejprzez
Zamawiającego roboty, tj. zaoferował montaż i postawienie zarówno słupów do wysięgników
sygnalizacji 7,5m, jak i wysięgników w ilości 4 sztuk. Rozbieżność taka może być
rozprawiana jedynie w kategoriach niezgodności co do formy, a nie treści oferty, o czym
stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.

odnośnie pkt. 11.3. - Wykonawca obliczając cenę oferty uwzględnił w kosztorysie
ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót, nie wprowadził
zmian do Przedmiaru Robót.
Fakt,żew przypadku pozycji 34 cena oferowanej tam roboty została uwzględniona w pozycji
33 postrzegać można jedynie, jak już wskazano powyżej, jedynie w kategoriach uchybienia
formalnego, technicznego, nie prowadzącego do uszczerbku w zakresie przedmiotu
zamówienia oraz nie prowadzącego do nieporównywalności oferty tego Wykonawcy z innymi
ofertami;
odnośnie pkt. 11.4. – dopuszczony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp sposób opisu
przedmiotu zamówienia, tj. przy użyciu znaków towarowych, patentów, czy pochodzenia jest

10

wyjątkiem od reguły opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ale bez tychże
znaków towarowych, patentów, pochodzenia; regułą zatem winno być, aby opis elementów,
czy części zamówienia był pozbawiony tego rodzaju wskazań, tak, aby sami wykonawcy
zdecydowali, jaki produkt odpowiadający cechom produktużądanegoprzez Zamawiającego
zaoferować - oferowany produkt w ogóle nie podlega wówczas analizie pod kątem jego
równoważności, bo też nie ma go z jakim przykładowym produktem „równoważyć, a podlega
jedynie analizie pod kątem spełnienia parametrów, funkcji, czy celużądanegoprzez
Zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, odnośnie opisu spornych pozycji 33 i 34
wzoru Kosztorysu Ofertowego, nie posłużył siężadnymznakiem towarowym, patentem, czy
pochodzeniem.
W ocenie składu orzekającego Izby, biorąc pod uwagę specyfikę oferowanego przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. produktu, zaoferowanie masztu
z wysięgnikiem rurowym w komplecie stanowi wypełnienieżądaniaZamawiającego, którego
celem było uzyskanie sygnalizacji (słup + wysięgnik) w ilości 4 sztuk.
Skład orzekający Izby za niedopuszczalną uznaje sytuację, w której weryfikacja
oferowanego produktu, opisanego przez Zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
byłaby dokonywana przez pryzmat rygorów, właściwych dla opisu zgodnie z art. 29 ust. 3
ustawy Pzp (równoważność). Istotne bowiem w tym przypadku jest to,żeoferowany produkt
spełnia warunki techniczne,żądaneprzez Zamawiającego.

Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku,żesposób obliczenia ceny dla
pozycji 33 i 34 Kosztorysu Ofertowego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych
Sp. z o.o. zapewnia możliwość dokonania rozliczeń między stronami, zgodnie z warunkami
wynagrodzenia, przewidzianymi przez Zamawiającego w SIWZ, tj. w szczególności
z par. 6 ust. 4 Istotnych postanowień umowy.
Wykonanie montażu i postawienie słupów do wysięgników sygnalizacji (pozycja 33)
bez montażu wysięgników rurowych mocowanych na słupie (pozycja 34) byłaby pozbawiona
sensu i nie przyniosłaby oczekiwanego rezultatu, należy zatem założyć,żeobie te pozycje
zostaną rozliczone w takich samych ilościach.
Oznacza to,żerozliczenie dotyczyć może jedynie „całości”, tj. słupów z wysięgnikami,
a w przypadku Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. masztów
z wysięgnikami rurowymi w ilości 4 sztuk za cenę jednostkową wynoszącą 5 850,00 zł.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp za nieuzasadniony.

11

W konsekwencji uznania,żewycena pozycji 34 nie wynosi 0 zł oraz, jak wskazano
wcześniej,żemożliwe jest dokonanie rozliczeń między stronami umowy na podstawie
Kosztorysu Ofertowego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o., zgodnie
z wymaganiami Istotnych postanowień umowy, skład orzekający Izby za niezasadny uznał
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby nie uwzględnił wniosku Odwołującego o powołanie biegłego
z zakresu techniki drogowej, ponieważ dokumentacja sprawy i stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego oraz Odwołującego były wystarczające do wydania orzeczenia.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.

12

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

13