Wyrok KIO KIO 474/10

Sygn. akt: KIO 474/10

WYROK
z dnia 13 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo

Protokolant:Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezRybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoKompania Węglowa S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30.

przy udzialeZakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o., 38-320 Gorlice, ul.
Michalusa 1orazPATENTUS S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Górnośląska 11zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaRybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200
Rybnik, ul. B. Chrobrego 39
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesiony przez

Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200 Rybnik, ul. B.
Chrobrego 39w poczet kosztów postępowania,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezRybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200
Rybnik, ul. B. Chrobrego 39na rzeczKompania Węglowa S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO.

3. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 474/10

Uzasadnienie
wyroku z dnia 13 kwietnia 2010 r.

Odwołujący – Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. w Rybniku złożył odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na „Leasing
finansowy wraz z dostawą nowego przenośnika zgrzebłowegościanowego,nowego
przenośnika zgrzebłowego podścianowego wraz z nową kruszarką oraz dostawą urządzenia
do przekładki przenośnika podścianowego dla KW S.A. Oddział KWK Ziemowit”.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531kc poprzez takie ukształtowanie treści i celu umowy,
które sprzeciwia się właściwościom tej umowy i zasadom współżycia społecznego, a
polegające na takim ukształtowaniu przedmiotu zamówienia, który uzależnia dostawę
przenośnika zgrzebłowegościanowegood dostarczenia Zamawiającemu nieodpłatnie
dokumentacji remontowej, która nie jest niezbędna do realizacji dostawy i wymusza na
wykonawcy ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa;
art. 29 ust. 2 ustawy w zw. z art. 11 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wymuszający konieczność
udostępnienia Zamawiającemu, istotnej części dokumentacji technologicznej producenta,
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa i pozostającej pod ochroną prawa wraz z licencją na
udostępnianie tej dokumentacji osobom trzecim;
art. 7 ustawy poprzez określenie warunków udziału w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w szczególności poprzez zawężenie kręgu Wykonawców spełniających
wskazane wymagania do producentów przedmiotu zamówienia, gdyż jedynie producenci
mogą udzielić autoryzacji do wykonywania remontów pogwarancyjnych;
art. 32 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 1 i 13 ustawy poprzez ustalenie szacunkowej wartości
zamówienia z pominięciem wartości dokumentacji objętej przedmiotem zamówienia i
pominięcie,żedokumentacja remontowa przedstawia wartość majątkową, która to wartość
winna mieć odzwierciedlenie w treści formularza ofertowego.

3

Wskazując zarzuty Odwołujący w niósł o zmianę treści SIWZ poprzez wykreślenie
kwestionowanych zapisów tj.:
- pkt III ppkt 1 SIWZ w części zawierającej zapis: (W ramach zamówienia w zakresie zadania
nr 1 Wykonawca dostarczy także dokumentację remontową oferowanego przenośnika,
umożliwiającą dokonanie jego remontu przez Zamawiającego w zakładach własnych lub
podmiotach zależnych (na podstawie art. 136 ustawy Pzp) po upływie gwarancji lub w
przypadku traty gwarancji, a także licencję na korzystanie z przekazanej dokumentacji
remontowej oraz dokonywanie na jej podstawie czynności remontowych. W przypadku, gdy
Wykonawca nie jest producentem maszyny/urządzenia przedstawi Zamawiającemu
dodatkowo zgodę producenta oferowanej maszyny/urządzenia na udzielenie licencji w
powyższym zakresie.)
- pkt I a oraz b załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy zakres oraz wymagania prawne i
techniczno – użytkowe przedmiotu zamówienia”;
- pkt V Wymagane dokumenty ppkt 11 i 12 załącznika nr 1 do SIWZ;
- pkt 8 i 9 załącznika nr 3 do SIWZ „Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego
wymagań i parametrów technicznych” – Wymagana gwarancja na przedmiot zamówienia,
warunki serwisowe i inne, Przenośnik zgrzebłowyścianowystr. 44, 45;
- § 8 ust. 1 k i l załącznika nr 5a do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy”.
Ewentualnie wniósł o unieważnienie postępowania.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,żew opisie przedmiotu zamówienia
określono, iż wraz z dostawą przenośnika zgrzebłowegościanowego(zadanie nr 1)
Wykonawcy są zobowiązani do dostarczenia dokumentacji umożliwiającej przeprowadzanie
remontów po okresie gwarancyjnym wraz z licencją na udostępnianie dokumentacji osobom
trzecim. Wskazał na ustawową definicję leasingu (art. 7091kc) i zauważył,żecelem umowy
leasingu jest udostępnienie korzystającemu rzeczy do używania i pobierania z niej pożytków
za zapłatą wynagrodzenia, a wydanie przedmiotu leasingu, nie jest warunkowane
udostępnieniem Zamawiającemu dokumentacji remontowej, która stanowi część
dokumentacji technologiczno – konstrukcyjnej. Dokumentacja nie jest zatem potrzebna do
realizacji umowy i pozostaje bez związku z umową leasingu. Zamawiający zamierza
wykorzystać dokumentację do dokonywania remontów po przejściu na niego własności
przenośnika i po wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy leasingu. Oczekuje przy tym
wydania dokumentacji nieodpłatnie, mimo,żeprzedstawia ona istotną wartość majątkową
wynikającą z zawartości intelektualnej objętą ochroną prawa autorskiego i prawa własności
przemysłowej. Z treści formularza cenowego Odwołujący wnioskuje,żekalkulacja ceny
pomija wartość zamówienia na udzielenie licencji stwierdzając,żelicencja nie jest

4

przedmiotem leasingu, a zapłata rat leasingowych nie może zawierać w sobie opłaty
licencyjnej.
Z powyższego Odwołujący wywodzi,żewątpliwie uzasadniona przez Zamawiającego
potrzeba posiadania dokumentacji technologicznej producenta jest odrębnym przedmiotem
zamówienia i winna być uzyskana w ramach odrębnego zamówienia, natomiast
Zamawiający w tym postępowaniu pomija wartość dokumentacji oczekując uzyskania jej
nieodpłatnie. Odwołujący wskazuje,żebędąc producentem maszyn i urządzeń górniczych
posiada możliwości dostarczenia przenośników zgrzebłowych, co stanowi przedmiot jego
działalności, natomiast udzielanie licencji na korzystanie z dokumentacji technologicznej
przedsiębiorstwa leży poza zakresem jego działania, i z tego powodu jej przekazanie może
być działaniem na szkodę spółki. Wskazał również,żetakże Wykonawca będący
producentem przenośników zgrzebłowych, wcale nie musi posiadać prawa do udzielenia
licencji, co oznacza,żetak skonstruowane zapisy SIWZ ograniczają jego prawo do udziału w
postępowaniu. Podniósł również,żeproducent wprowadzający urządzenia do obrotu wcale
nie musi posiadać dokumentacji remontowej i potencjału do wykonywania remontu
oferowanych przenośników. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, przekroczenie
postanowieniami SIWZ granic swobody umów.
Uzasadniając naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy wskazał,żeopis przedmiotu zamówienia
wymusza konieczność udostępnienia Zamawiającemu istotnej części dokumentacji
technologicznej producenta, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważył,że
dokumentacja techniczna i technologiczna przenośników zawiera dane, co do których
podjęto starania zmierzające do zachowania ich poufności (tajemnica przedsiębiorstwa).
Natomiast udzielenie licencji w sposób wymagany przez Zamawiającego spowoduje podanie
tych danych do wiadomości publicznej i pozbawi je przymiotu tajemnicy i należnej ochrony.
W tym zakresie wskazał,żezakres danych zawartych w określonej przez Zamawiającego
dokumentacji remontowej przenośnika wykracza poza dane niezbędne do jego remontu i
zawiera informacje konstrukcyjne i technologiczne dotyczące przenośników zgrzebłowych w
ogóle. Dodał,żewskazana dokumentacja, jako zawierająca informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, służy wyłącznie do produkcji oferowanych urządzeń i nie może być
przedmiotem obrotu, stanowiłoby to bowiem wyzbycie się technologii stanowiącej fundament
działalności przedsiębiorstwa.
W konkluzji stwierdził,żeZamawiający przewiduje zapłatę jedynie rat kapitałowych i
odsetkowych stanowiący wynagrodzenie za korzystanie z przedmiotu umowy leasingu, a
jednocześnie oczekuje nieodpłatnego udzielenia licencji na korzystanie z dokumentacji
remontowej.

5

Przystępujący do postępowania Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” sp. z o.o. w
Gorlicach po stronie Odwołującego, a także PATENTUS S.A. w Pszczynie w pisemnych
stanowiskach zażądali uwzględnienia odwołania oraz podnoszonych w nim zarzutów.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający uznaje,żew postępowaniu, którego przedmiot zamówienia określony jest
jako leasing finansowy wraz z dostawą urządzeń dopuszczalne jest ujęcie w opisie
przedmiotu zamówienia nie tylko dostaw rzeczy, lecz również praw, których nabycie ma
gospodarcze znaczenie dla Zamawiającego, a pozostających w związku z nabyciem rzeczy.
Należy zauważyć,żeumowa leasingu, jakkolwiek jest umową nazwaną w przepisach
kodeksu cywilnego może być zawierana łącznie z dodatkowymi stosunkami prawnymi.
Okoliczność ta wynika z faktu,żeprzepisy art. 7091i następne kodeksu cywilnego mają
charakter norm dyspozytywnych, a strony mają prawo kształtować treść zawieranej umowy.
Również Odwołujący przyznał taką możliwość wskazując jednakże na odrębność stosunków
prawnych regulujących nabywanie rzeczy i praw. Należy jednak wskazać na odrębność
regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego w zakresie
definiowania pojęcia „dostawa”. Pojęcie to, zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp oznacza
nabywanie rzeczy, praw i innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży,
dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Oznacza to, na gruncie przedstawionej ustawowej
definicji,żeZamawiający miał prawne uzasadnienie dla ujęcia w opisie zamawianej dostawy
również praw niematerialnych w postaci wartości intelektualnych zawartych wżądanej
dokumentacji technicznej urządzeń oraz prawa wynikającego z licencji na korzystanie z
dokumentacji remontowej. W tymświetleIzba nie znalazła podstaw do uznania, iż
Zamawiający zmierza do zwarcia umowy z naruszeniem właściwości umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego. Z tych samych względów nie stwierdzono, by
opis przedmiotu zamówienia uwzględniający zarówno leasing urządzenia z dostawą, jak i
dostarczenie dokumentacji naruszał przepis art. 29 ust. 2 ustawy w związku z przepisami
ustawy z a6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu błędnego ustalenia szacunkowej wartości zamówienia z pominięciem
wartości dokumentacji objętej przedmiotem zamówienia, która to wartość przedstawia
wartość majątkową, a nie znajduje odzwierciedlenia w treści formularza ofertowego, należy
zauważyć,żeistotnie Zamawiający w formularzu ofertowym nie wyodrębnił osobnej rubryki,
w której miałby być wskazany składnik ceny stanowiący ekwiwalentżądanejdokumentacji. Z
faktu tego nie można jednak wywodzić tezy o naruszeniu przepisów ustawy oraz
wymuszaniu nieodpłatnychświadczeń.Należy zauważyć,żewe wskazanym formularzu

6

ofertowym wykonawcy deklarują, stosownie do pkt 4, iż cena ofertowa zawiera wszystkie
koszty związane z przedmiotem zamówienia, a niesporne jest,żew skład przedmiotu
wchodzą również kwestionowaneświadczenianiematerialne.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznaje,żeZamawiający
formułując specyfikację istotnych warunków zamówienia w zakresie kwestionowanym przez
Odwołującego, nie naruszył przepisów ustawy.
Z tego względu, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

7