Wyrok KIO KIO 479/11

Sygn. akt KIO 479/11

WYROK
z dnia 17 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant:Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu17 marca 2011 r.w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r.„Polską Telefonię Komórkową – Centertel” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10Aod czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest:Miejski Zarząd
Budynków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 58-304 Wałbrzych, ul. Generała
Andersa 48

przy udzialePolkomtel Spółki Akcyjnej, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„Polskiej Telefonii Komórkowej – Centertel” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.

2.Kosztami postępowania obciążaMiejski Zarząd Budynków spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychui nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w7500 zł 00 gr(słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez„Polską Telefonię
Komórkową – Centertel” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,

2) dokonać wpłaty kwoty7500 zł 00 gr(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero

Sygn. akt KIO 479/11

groszy) przezMiejski Zarząd Budynków spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychuna rzecz„Polskiej Telefonii
Komórkowej – Centertel” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
stronę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 479/11

Uzasadnienie

Zamawiający – Miejski Zarząd Budynków spółka z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia usługę pn.
„Świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej – wraz z dostawą telefonów
dla Miejskiego Zarządu Budynków w Wałbrzychu" (znak sprawy 2/2011).
1 marca 2011 r. (pismem datowanym na 23 lutego 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogą faksową Odwołującemu – „Polskiej Telefonii Komórkowej – Centertel” spółce z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) z uwagi na brak w projekcie umowy istotnych
postanowień zawartych w rozdziale II pkt. 1Opis przedmiotu zamówieniai w rozdziale XX
Inne postanowienia,oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polkomtel
S.A. z siedzibą w Warszawie.
7 marca 2011 r. w poniedziałek (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w
tym samym dniu przekazał kopię odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej przede wszystkim w art. 7 ust. 1 pzp,
poprzez:
1. Bezprawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 pzp.
2. Wybór oferty złożonej przez Polkomtel S.A. jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisu
art. 91 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Anulowania czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Anulowania czynności wyboru oferty złożonej przez Polkomtel S.A. jako
najkorzystniejszej.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4. Ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.

3

Sygn. akt KIO 479/11

śądanieprzez Zamawiającego złożenia przez wykonawców projektu umowy, stanowi
naruszenie art. 25 ust. 1 pzp, który upoważnia Zamawiającego dożądaniatylko dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jak wskazano m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 10 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 637/08; KIO/UZP 659/08) „[...]
załączenie projektu umowy do oferty w jakiejkolwiek formie, bądź niezałączenie go wcale nie
miałożadnegowpływu na ocenę czy oferta podlega odrzuceniu. Ocenie podlega bowiem
zgodność treści oferty z treścią SIWZ, a nie forma załączenia projektu umowy (tj. czy
wprowadzono do tekstu zmiany, sposób akceptacji formularza). [...] W konsekwencji, w
ocenie Izby,żądaniezałączenia do oferty projektu umowy, który stanowi integralną część
SIWZ, jest naruszeniem art. 25 ust. 1 zd. pierwsze Prawa zamówień publicznych, bowiem
nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania, wobec czego niezłożenie
takiego dokumentu nie ma wpływu na ważność postępowania [...]”. W ocenie Odwołującego
ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wymagań w zakresie
dołączania do oferty projektu umowy, czy też wzoru umowy, które stanowiły załączniki do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zachowuje aktualność także w przedmiotowej
sprawie - gdzie Zamawiający wskazał istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści umowy. W przedmiotowym postępowaniużądanieZamawiającego było tym bardziej
zbędne,żepolegało ono jedynie na „mechanicznym" powieleniu w projekcie umowy
postanowień s.i.w.z., miało więc charakter czysto formalny. Nie ma bowiem znaczenia, czy
Zamawiający wskaże w treści s.i.w.z. wzór umowy, ogólne warunki umowy czy też istotne
postanowienia - w każdym z wymienionych w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp przypadków,
wybrany wykonawca zmuszony jest zawrzeć z Zamawiającym umowę, która będzie zgodna
z tymi postanowieniami. Wykonawca nie ma możliwości doprowadzić do zawarcia umowy o
treści innej, niżby to wynikało z brzmienia istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści umowy.
Co więcej, pomimo wskazanego w s.i.w.z. obowiązku złożenia wraz z ofertą projektu
umowy, Zamawiający nie określił, jaki jest cel złożenia tego dokumentu – w szczególności
nie wskazał, iż zawrze umowę z wybranym wykonawcą w brzmieniu zgodnym z
zaproponowanym przez wykonawcę projektem umowy. Zgodnie z wykładnią gramatyczną
pojęcia „projektu", jest to „wstępna wersja czegoś", cytując za Słownikiem Języka Polskiego
(www.sjp.pwn.pl). Zatem projekt umowy z samego założenia jest jedynie wstępną wersją
umowy, która zostanie zawarta. Natomiast z Prawa zamówień publicznych wynika, iż
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego musi zawierać istotne postanowienia
wskazane przez Zamawiającego. Złożona przez Odwołującego się oferta w pełni potwierdza
powyższy wniosek. Odwołujący potwierdził bowiem wiążącą moc wszelkich wymagań
określonych w s.i.w.z., w tym także dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji. W
4

Sygn. akt KIO 479/11

oświadczeniu złożonym w pkt. 11 oferty wskazano: „Oświadczam(-y).żezapoznałem się z
treścią SIWZ, wyjaśnień oraz jej modyfikacji i nie wnoszę (my) do niej zastrzeżeń oraz
przyjmujemy warunki w niej zawarte.". W dalszych punktach oferty składane są kolejne
oświadczenia, przyjmujące m.in. warunki płatności, akceptujące warunki postępowania (pkt
12), w tym warunki sporządzenia i wyceny oferty (pkt 13), potwierdzające wykonanie
zamówienia zgodnie z określonym przez Zamawiającego zakresem rzeczowym (pkt 14).
Złożony projekt umowy także zawiera potwierdzenie wiążącej mocy s.i.w.z. – w treści § 2
ust. 1 projektu.
Jeśli jednak przyjąć, wśladza Zamawiającym,żeprojekt umowy stanowi treść oferty,
to zaskakująca jest okoliczność, iż Zamawiający nie zastosował dyspozycji zawartej w
normie prawnej wynikającej z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3, który nakazuje zamawiającemu
dokonanie poprawek w ofercie. Warunkami dokonania stosownego poprawienia treści oferty
jest, po pierwsze, wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
niezgodność należy rozpatrywać w kontekście ustawowej definicji oferty określonej w art. 66
Kodeksu cywilnego, rozumianej jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami Zamawiającego wyłącznie w merytorycznym zakresie przedmiotu
zamówienia. Dla przykładu, w wyroku z 30 marca 2010 r. skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej stwierdził,że„użyte przez ustawodawcę w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
sformułowaniatreść ofertyitreść siwzjednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu
dokumentów. Treść siwz to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty
natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana
za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Świadczeniewykonawcy musi być zgodne z opisanym w siwz przedmiotem zamówienia."
(sygn. akt KIO/UZP/228/10; por również wyroki KIO: z 8 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
883/08, z 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1678/10). Jeśli więc Zamawiający uznał, iż treść
oferty nie odpowiada treści s.i.w.z. w sytuacji, gdy jednocześnie wykonawca przyjął
wszystkie warunki zawarte w s.i.w.z., o czym mówi jego oświadczenie w formularzu oferty,
potwierdzone także w treści § 2 ust. 1 projektu umowy, to siłą rzeczy mamy do czynienia z
omyłką w treści oferty Odwołującego.
Po drugie, istotność zmian w treści oferty, które poprawka taka pociąga (przepis
zakazuje dokonywania zmian istotnych). Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
pojęciem nieostrym i dlatego „decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
5

Sygn. akt KIO 479/11

pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych
okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści
oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz
sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty
odnoszących się bezpośrednio do ichessentialiae negotii.Dopuszcza się więc możliwość
poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotuświadczeniapod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian". (wyrok KIO z 6
grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2540/10). W ocenie Odwołującego uzupełnienie treści
projektu umowy o brakujące postanowienia nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty,
gdyż Odwołujący zaakceptował je stosownymi oświadczeniami wskazanymi powyżej.
Ponadto, analizując treść brakujących postanowień oraz treść złożonego przez
Odwołującego projektu umowy można stwierdzić,żeczęść z nich została zapisana innymi
słowami lub poprzez odesłanie do postanowień s.i.w.z. Dla przykładu postanowienia:
•„Zakresświadczeniausług telekomunikacyjnych: obejmuje połączenia głosowe do
krajowych sieci telefonii komórkowych, krajowych sieci telefonii stacjonarnych,
połączenia międzynarodowe oraz inny ruch do sieci publicznej: serwisy informacyjne,
linie informacyjne, połączenia z biurami numerów, wysyłanie i odbieranie SMS, MMS,
transmisją danych" oraz „dostarczone komórkowe aparaty telefoniczne będą fabrycznie
nowe wolne od wad fizycznych oraz będą wyposażone w standardowe akcesoria
oferowane w komplecie z telefonem przez producenta", zawierają się w § 2 ust. 1
projektu umowy, który mówi,że„przedmiotem niniejszej Umowy jestświadczenieusług
telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej wraz z dostawą fabrycznie nowych
aparatów telefonicznych (...), zgodnie z s.i.wz.”
•„Zamawiający wymaga zachowania dotychczasowej numeracji telefonicznej. Koszty
zachowania dotychczasowej numeracji poniesie Zamawiający", zawiera się w § 2 ust. 2
oraz 7 ust. 3 projektu umowy, które mówią o przeniesieniu i aktywacji numerów
przydzielonych przez dotychczasowego operatora m.in.: zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z
uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr97, poz. 810).
Jak z powyższego wynika zmiany, których powinien dokonać Zamawiający nie można
nazwać „zmianami istotnymi”, ponieważ nie spowodowałyby istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego.
Po trzecie, oczywistość omyłki, tzn. omyłka, której poprawę może dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Oznacza to,żeustalenie zaistnienia

6

Sygn. akt KIO 479/11

omyłki jest możliwe na podstawie oferty, „ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może
pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp. Wświetlepowyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de
facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia,czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiadażadnychdanych i informacji (sygn. akt KIO
1127/10)." - wyrok KIO z 6 grudnia 2010 r., sygn. akt: KIO/2540/10. W przedmiotowym
przypadku bezspornie mamy do czynienia właśnie z „omyłką oczywistą". Do stwierdzenia jej
istnienia wystarczy analiza zapisów s.i.w.z., złożonej oferty oraz projektu umowy - co
wskazano już wyżej. Porównując treść tych dokumentów, oczywistość popełnionej omyłki nie
może budzić wątpliwości.
Odwołujący wskazuje także na możliwość naruszenia innego przepisu ustawy pzp
przez Zamawiającego. Zamawiający zawarł wymóg przedstawienia wraz z ofertą projektu
umowy w rozdziale II s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia”. W rozdziale tym określił
wszystkie wymagania, jakie mają spełniać oferowane usługi oraz dostawy realizowane w
ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z tym można uznać,żeprojekt umowy
należy do kategorii dokumentów o charakterze przedmiotowym, o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 pzp (który potwierdzade factotakże spełnianie przez oferowane usługi i dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego). Zatem w stosunku do tego dokumentu
zastosowanie winien mieć także (w zakresie wymagań przedmiotowych) art. 26 ust. 3 pzp.
Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, w przypadku braku lub wadliwości takiego dokumentu,
Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu w
wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający, w przedmiotowym przypadku, obowiązku
tego nie dopełnił. W podobnej sprawie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, która
„dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej kwalifikacji niektórych
dokumentówżądanychi składanych w praktyce udzielania zamówień publicznych jako
potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, czy też jako
odnoszących się bezpośrednio do treści oferty i przesądzających o zastosowaniu dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną treść powoływanych
przepisów, podnosić można, iż jakikolwiek dokument wyrażający (dookreślający) treść
oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem przedmiotowym w
rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp - potwierdza bowiem,żenp. zaoferowana w
postępowaniu robota budowlana jest zgodna (odpowiada) z treścią siwz (wymaganiom
zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i wymagania wświetleart.
7

Sygn. akt KIO 479/11

89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodność treści oferty z SIWZ czyli zgodnośćświadczeniaoferowanego
oraz zamawianego, z kwestią potwierdzenia okoliczności odpowiadania oferowanej usługi,
dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1
pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznać za dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty
składanej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, który odnosi się m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np.
w przypadku gdy zawierają błędy)”, (wyrok KIO z 9 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2337/10).

14 marca 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu oraz Uczestnikowi postępowania
na posiedzeniu przed Izbą 17 marca 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając
następujące argumenty uzasadniające zajęte stanowisko.
Postanowienia s.i.w.z. dotyczące obowiązku sporządzenia projektu przyszłej umowy i
zamieszczenia w nim wszystkich wymaganych przez Zamawiającego postanowień nie były
podważane na etapie przygotowania ofert przezżadnegoz wykonawców. Zatem należy
przyjąć,żenie budziły one wątpliwości uczestników postępowania, w tym także
Odwołującego. Zamawiający wnosi o pozostawienie przez Krajowa Izbę Odwoławczą
zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp (poprzez obowiązek złożenia przez
wykonawców projektu umowy) bez merytorycznego rozpoznania jako zarzutu spóźnionego,
bowiem w swej istocie dotyczy on treści s.i.w.z. i jako taki winien zostać zgłoszony w trybie
przewidzianym w art. 181 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp w terminie 5 dni od
dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający
zauważa,żewykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotu zamówienia są operatorami
telekomunikacyjnymi, a ich oferta skierowana jest do szerokiego kręgu odbiorców zarówno
podmiotów gospodarczych, jak i osób fizycznych. Z tego też względu działalność
telekomunikacyjna - umowy zawierane przez te podmioty regulowana jest poprzez szereg
przepisów, jak również każdy z działających na rynku podmiotów w ww. umowach odnosi się
postanowień swoich wewnętrznych regulaminów, a Zamawiającemu brak wiedzy, aby taki
projekt umowy sporządzić. Wydaje się koniecznym, aby przedmiotowy projekt umowy
sporządził każdy z operatorów telekomunikacyjnym, z zastrzeżeniem uwzględnienia w nim
tych postanowień i zasad regulujących przyszłą współpracę, które dla Zamawiającego są
nieodzowne. Podobna praktyka dotyczy np. także umów (postępowań) na dostawę energii,
gazu, czy (chociaż w mniejszym zakresie) usług pocztowych.
Zgodnie z art. 85 pzp wykonawca jest związany złożoną ofertą przez określony
termin, a także w myśl art. 140 ust. 1 pzp zakresświadczeniawykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Odwołujący twierdzi,że
8

Sygn. akt KIO 479/11

wadliwa treść projektu umowy dołączonego do formularza ofertowego jest okolicznością
nieistotną, z punktu widzenia jego przyszłego zobowiązania, a wystarczające są ogólne
sformułowania - oświadczenia zamieszczone w formularzu ofertowym. Aktualne stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z 30 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1127/10) jest
następujące: „Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodność zobowiązania
wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści oferty (wraz z
załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez niego
wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających m. in.
z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeń zawartych w jej treści”, albo wyrok KIO z 15
czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1045/10): „Generalne oświadczenie wykonawcy o
zaakceptowaniu postanowień SIWZ i wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, nie zastępuje wymaganych szczegółowych opisów dotyczących, np.
przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia itp.", lub wyrok KIO z 15 kwietnia
2010 r.: „Wskazaną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
treść oferty, która dla powstania przesłanki odrzucenia oferty ma nie odpowiadać treści
SIWZ, należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego zżądaniami
zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko
sam formularz ofertowy (czyściślej:wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale
również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z
formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy...itp.” Na
szczególną uwagę zasługuje wyrok KIO z 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/10),
gdzie KIO zauważa: „W przypadku, gdy wykonawca składając ofertę pomija niektóre
postanowienia SIWZ, wybiórczo – bez uwzględnienia właściwości danego zamówienia –
bierze pewne wymagania SIWZ pod uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, nie – musi
liczyć się z ryzykiem odrzucenia jego oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ”.
Z powyższego jednoznacznie wynika,żewymóg dołączenia do oferty projektu umowy
zawierającego konkretne postanowienia ma charakter merytoryczny, szczególnie,że
przedmiotem zamówienia jestświadczenieusług telefonii komórkowej i oczywistym jest,że
Zamawiający jest tylko jednym z wielu klientów dla Odwołującego i jego pozycja jest słabsza
niż w klasycznej umowie zawartej po rozstrzygnięciu postępowania o zamówienie publiczne.
Co więcej, gdyby Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego to zgodnie z art. 144 ustawy pzp,
nie miałby możliwości sanacji treści umowy. Moment badania i oceny ofert jest jedynym, w
którym to Zamawiający w celu ochrony swoich interesów ma możliwość badania zgodności
oferty z s.i.w.z. oraz podjęcia stosownych działań. Oświadczenia z formularza ofertowego,
do których odnosi się Odwołujący, mają tylko charakter pomocniczy, a w swojej treści nie
dotyczą wszystkich aspektów zamówienia, które Odwołujący zobowiązany był zaznaczyć w
9

Sygn. akt KIO 479/11

swojej ofercie. Jednoznacznym jest także okoliczność,żewspomniane w treści §2 projektu
umowy odwołanie dotyczy dostawy 72 aparatów telefonicznych zgodnie z harmonogramem
zakończenia umów na poszczególne karty SIM zgodnie z SIWZ, a nie jak chce Odwołujący
wiążącej mocy całej SIWZ.
Szczególnie znaczący jest brak w projekcie umowy sporządzonym przez
Odwołującego tzw. „Istotnych postanowień", które wskazują na ewentualne zmiany przyszłej
umowy np. zmiany terminu realizacji zamówienia (zarówno wydłużenia jak i jego skrócenia),
czy też zaoferowania przez wykonawcę nowych rozwiązań abonamentowych, czy
technologicznych, bez podnoszenia z tego tytułu opłat. Jak słusznie zauważa Odwołujący,
dla swojej skuteczności wystarczające jest (co też Zamawiający uczynił) zamieszczenie ich
w s.i.w.z. lub ogłoszeniu, pod warunkiem jednak,że„skutecznie” rozumiemy jako
ewentualna prawna możliwość ich dokonania. Samo ich „przewidzenie” przez
Zamawiającego w s.i.w.z. nie wystarcza, aby one obowiązywały, gdyż do ich skutecznego
wprowadzenia do treści realizowanej umowy konieczna jest jeszcze zgoda drugiej ze Stron
umowy. Niezbędnym jest zatem, aby te „Istotne postanowienia" stały się częścią
zobowiązania jakim dla Odwołującego byłaby ważna umowa. W tym celu, Zamawiający
zobowiązał wykonawców do wprowadzenia w projekt umowy takich postanowień. Bezsporna
jest więc okoliczność,żechociażby z tego powodu braki w treści projektu umowy
sporządzonego przez Odwołującego mają charakter istotny.
Zamawiający twierdzi,żeprzedmiotowa niezgodność oferty Wykonawcy z treścią
s.i.w.z. nie ma charakteru omyłki nieistotnej. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp obliguje
Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodność treści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej
omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak stwierdziła KIO w orzeczeniu sygn.
akt KIO/0779/10): „Sanacja oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp może nastąpić zatem
w odniesieniu do uchybień o charakterze omyłki, pod warunkiem,żeich znaczenie dla treści
oferty nie ma istotnego znaczenia”. Braki w ofercie Odwołującego mają istotne znaczenie.
Co więcej, niezgodność oferty Wykonawcy ma charakter nieusuwalny, bowiem w jaki sposób
Zamawiający miałby dokonać poprawy tych niezgodności? Np. w jaki sposób miałby
wprowadzić konkretne nowe „rozwiązania abonamentowe lub technologiczne", lub
wprowadzić „możliwość bezpłatnego przeniesienia niewykorzystanej puli minut na następny
okres rozliczeniowy i kumulowanie przez okres 6 miesięcy", skoro takie postanowienie ma
znaczący wpływ na zaoferowaną cenę i być może jego brak w treści projektu umowy jest
celowym działaniem Odwołującego skutkującym złożeniem oferty z najniższą ceną. W takim
wypadku ww. braki nie miałyby charakteru omyłki, lecz byłyby zamierzonym działaniem
10

Sygn. akt KIO 479/11

Wykonawcy, czego Zamawiający na etapie badania ofert nie mógł jednoznacznie wykluczyć.
Całokształt materiału oraz analiza orzecznictwa KIO skłoniła Zamawiającego do podjęcia
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (KIO/070/10). Ich poprawa winna mieć
charakter czysto techniczny a nie wynikający z nowego oświadczenia woli składającego
ofertę. Uzupełnienie treści oferty (po upływie terminu do jej złożenia) przez wprowadzenie
brakujących zapisów do projektu umowy oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych
negocjacji z wykonawcą i stanowiło naruszenie art. 7 ustawy pzp poprzez dopuszczenie do
dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich
treść co wypaczało by całą istotę postępowania przetargowego.
Jako kompletne nietrafione należy uznać stanowisko Odwołującego dotyczące
uznania projektu umowy za dokument o charakterze przedmiotowym i możliwości jego
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Po pierwsze, treść przedmiotu umowy
(przynajmniej w zakresie istotnych postanowień do umowy) stanowi treść oferty Wykonawcy,
a po drugie wżadensposób nie da się wywieść,żeokreślenie w projekcie umowy zakresu i
warunków jej przyszłej ewentualnej zmiany spełnia definicję dokumentużądanegona
potwierdzenie spełniania przez oferowane usługi wymogów postawionych przez
Zamawiającego.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełnionażadnaprzesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.

10 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosiła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
śadnaze Stron nie kwestionowała interesu Polkomtel S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego wykonawca ten zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg
przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).

Izba ustaliła, co następuje:
11

Sygn. akt KIO 479/11

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 27 stycznia 2011 r. pod nr 31616-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.mzbwalbrzych.pl), na
której udostępnił również s.i.w.z.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

Odwołujący złożył ofertę z najniższą „ceną łączną” (przyjętą w s.i.w.z. dla porównania
ofert) wynoszącą 64.168,73 zł, przy czym z postanowień rozdziału XI s.i.w.z. wynika, iż tak
określona cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w brzmieniu uwzględniającym jej
zmianę wprowadzonąModyfikacjąz 7 lutego 2011 r., Zamawiający zawarł nadto
następujące postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W rozdziale IIPrzedmiot zamówienia i termin jego realizacji,w pkt. 1Opis przedmiotu
zamówienia:
„Przedmiotem zamówienia jestświadczenieusług telekomunikacyjnych w zakresie
telefonii komórkowej wraz z dostawą telefonów komórkowych zwanych w dalszej części
SIWZusługami telekomunikacyjnymidla Miejskiego Zarządu Budynków sp. z o.o. w
Wałbrzychu na numerach telefonów obecnie użytkowanych.
1) (…)
2) Zakresświadczeniausług telekomunikacyjnych: Obejmuje połączenia głosowe do
krajowych sieci telefonii komórkowych, krajowych sieci telefonii stacjonarnych,
połączenia międzynarodowe oraz inny ruch do sieci publicznej: serwisy informacyjne,
linie informacyjne, połączenia z biurami numerów, wysyłanie i odbieranie SMS, MMS,
transmisję danych.
3) (…)
4) Zamawiający wymaga zachowania dotychczasowej numeracji telefonicznej. Koszty
zachowania dotychczasowej numeracji poniesie Zamawiający.
/Zamawiający w pkt5 Modyfikacji s.i.w.z.z 7 lutego 2011 r. wprowadził następującą
zmianę tego postanowienia: „Zamawiający modyfikuje zapisy w Rozdz. II pkt 1 ppkt 1, 4 i
5 SIWZ w taki sposób,żeprzeniesienie numerów nastąpi zgodnie z
ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia 16 grudnia 2010 r. w

12

Sygn. akt KIO 479/11

sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.
U. z dnia 28 grudnia 2010 r.)”/
5) (…)
6) - cena za 1 sms krajowy nie może być wyższa niż 0,20 gr. netto
- cena za 1 mms krajowy nie może być wyższa niż 0,30 gr. netto
- cena za aktywację kart SIM nie wyższa niż 1 zł netto
- uruchomienie sieci firmowej obejmującej wszystkie aktywne karty SIM Zamawiającego
za cenę nie wyższą niż 1 zł
- bezpłatne przeniesienie niewykorzystanej puli minut na następny okres rozliczeniowy i
kumulowanie na czas obowiązywania umowy (indywidualnie dla każdego numeru)
- bezpłatne informowanie o wykorzystaniu przez każdego użytkownika Zamawiającego
ustalonego limitu,
- pakiet aktywnych usług tj. oczekiwanie na połączenie, dokonanie połączeń,
zawieszenie połączeń, połączenia z numerami alarmowymi,
- bezpłatna wymiana wadliwej lub skradzionej karty SIM
- bezpłatne inicjowanie połączeń telefonicznych
- bezpłatneświadczenieusługi poczty głosowej obowiązuje w połączeniach krajowych,
- bezpłatneświadczenieusługi ukrywania przez użytkownika identyfikacji numeru,
7) Szczegółowe wymagania w zakresie dostawy telefonów komórkowych:
- dostarczone komórkowe aparaty telefoniczne będą fabrycznie nowe wolne od wad
fizycznych oraz będą wyposażone w standardowe akcesoria oferowane w komplecie z
telefonem przez producenta
(…)
15) W przypadku wprowadzenia przez Wykonawcę w trakcie umowy nowych rozwiązań
abonamentowych lub technologicznych, Wykonawca zaoferuje dostęp do nich
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem,żenowe rozwiązania abonamentowe lub
technologiczne muszą być tożsame z przedmiotem zamówienia i nie będą powodować
wzrostu wysokości opłat”.
/Powyżej przytoczone postanowienia z pkt 1 rozdziału II s.i.w.z. zostały wskazane w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako nieuwzględnione w projekcie umowy przez
Odwołującego/
Ponadto w końcowej części pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z. (na stronie 10) zamieszczono
uwagę następującej treści:
„UWAGA:

13

Sygn. akt KIO 479/11

Wykonawca zobowiązany jest przedstawić projekt umowy, zawierający wszystkie
postanowienia zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, tj. Rozdział II pkt. 1 SIWZ oraz
dodatkowy zapis jak poniżej:
Zamiany do niniejszej umowy mogą być dokonywane pod rygorem jej nieważności wyłącznie
w formie pisemnej na podst. art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Projekt umowy należy załączyć do oferty. Musi on być zgodny z SIWZ”.

W rozdziale XXInne postanowienia:
„1. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest możliwa w razie zmiany w przepisach prawa
podatkowego, które dotycząświadczeniausług lub dokonywania dostaw stanowiących
przedmiot umowy, w szczególności zmian w zakresie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, przepisów wykonawczych do niej lub aktów prawnych, które tę
ustawę lub przepisy wykonawcze zastąpią. Warunkiem zmiany umowy jest wystąpienie w
okresie obowiązywania umowy takiej zmiany w przepisach prawa podatkowego, która
wpływa na obowiązki lub uprawnienia którejkolwiek ze stron umowy powodując
zmniejszenie, zwiększenie, likwidację lub powstanie obowiązków podatkowych. Zmiana
umowy jest dopuszczalna jeżeli odzwierciedla zmiany w przepisach prawa podatkowego.
a) termin realizacji umowy – wskutek wystąpienia okoliczności, niezależnych od stron
umowy związanych z koniecznością zmiany okresu realizacji zamówienia (maksymalnie
do 3 miesięcy)
b) w przypadku wprowadzenia przez Wykonawcę w trakcie umowy nowych rozwiązań
abonamentowych lub technologicznych, Wykonawca zaoferuje dostęp do nich
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem,żenowe rozwiązania abonamentowe lub
technologiczne muszą być tożsame z przedmiotem zamówienia, nie mogą być gorsze
niż wynikające z zawartej umowy oraz nie mogą powodować zmian umowy
niekorzystnych dla Zamawiającego, w szczególności nie mogą powodować wzrostu
wysokości opłat.
c) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy dołożeniu należytej staranności strony na
dzień podpisania umowy przewidzieć nie mogły, a wynikają one ze zmian przepisów
prawa, które nastąpiły w czasie realizacji zamówienia, lub wystąpią zdarzenia związane
z siłą wyższą”.
/Powyżej przytoczone postanowienia z rozdziału XX s.i.w.z. zostały wskazane w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako nieuwzględnione w projekcie umowy przez
Odwołującego, z tą różnicą,żepostanowienie z lit. c zostało przytoczone w brzmieniu
nadanymModyfikacjąz 7 lutego 2011 r. postanowieniu ppkt. 6 pkt 1 rozdziału II, a nadto
14

Sygn. akt KIO 479/11

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie zawarł następującego postanowienia: „Innych –
mogących mieć wpływ na niezakończenie przedmiotu umowy przyczyn niezależnych od
stron”/.

WOdpowiedzi na pytania z 7 lutego 2011 r.:
Pytanie nr 16: „Prośba o doprecyzowanie w zakresie uwagi na końcu rozdziału II
SIWZ. Zgodnie z art. 36 ust. 1 obowiązek wskazania istotnych dla stron postanowień, które
zostaną wprowadzone do treść zawieranej umowy, ogólnych warunków umowy, albo też
wzoru umowy obciąża zamawiającego. Tymczasem SIWZ nie zawiera ani wzoru umowy (do
przedłożenia którego zresztą zamawiający zobligował wykonawcę) ani istotnych
postanowień – tym samym wykonawca nie może przygotować wzoru”.
Odpowiedź nr 16: „Na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Zamawiający może wymagać
od Wykonawcy przygotowania wzoru umowy a wszystkie istotne dla stron postanowienia
Zamawiający określił w SIWZ, szczególnie w rozdziale II i XX”.

W rozdziale XCena ofertowa, waluta ofert, wynagrodzenie:
„W ofercie należy podać cenę brutto za całość zadania będące przedmiotem
niniejszego postępowania przetargowego (załącznik nr 1). W przypadku abonamentu należy
przyjąć dla wszystkichObliczoną cenę brutto za całość zadania w formularzu cenowym
(załącznik nr 1A) Wykonawca zobowiązany jest przenieść do formularza oferty (załącznik nr
1)”./pkt 1/
„Wykonawca musi wypełnić wszystkie pozycje formularza cenowego. Brak
wypełnienia choćby jednej pozycji w formularzu będzie skutkować odrzuceniem oferty”. /pkt
2/
„Rozliczenia zamówienia będzie następować w cyklach miesięcznych za rzeczywiście
wykonane połączenia i usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego
powiększone o abonament zgodnie z cenami wynikającymi z formularza cenowego
załączonego do oferty”. /pkt 3/
„Podstawą rozliczenia z Wykonawcą będą ceny jednostkowe z formularza
cenowego”. /pkt 5/
„ Wykonawca zobowiązany jest do załączenia do oferty, informacji na temat aktualnie
obowiązującej taryfy wg której cennika Wykonawca będzie obciążał Zamawiającego za
pozostałe usługi tj: w szczególności opłaty za MMS-y, za połączenia zagraniczne, za
połączenia w roamingu zagranicznym, MMS-y i SMS-y w roamingu zagranicznym, opłaty za
transmisję danych w kraju i międzynarodowym roamingu. Niniejsza informacja jest
integralną częścią złożonej oferty”. /pkt 6/
15

Sygn. akt KIO 479/11

W ofercie Odwołującego znalazły się między innymi następujące informacje i
oświadczenia.
W sporządzonym na druku załącznika nr 1 s.i.w.z. formularzuOferta:
„Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową:
Cena brutto za całość zadania 64 168,73 zł (…)” /pkt 3/
„Oferuję (-y) wykonanie zamówienia w terminach określonych w SIWZ”. /pkt 4/
„Oświadczam (-y),żeuważamy(-y) się za związanego (-nych) ofertą przez 30 dni od
terminu składania ofert, wyznaczonego przez Zamawiającego”. /pkt 5/
„Oświadczam(-y),żezapoznałem się z treścią SIWZ, wyjaśnień oraz jej modyfikacji i
nie wnoszę(my) do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte”. /pkt 11/
„Oświadczam(-y),żeprzyjmujemy sposób płatności zgodny z zapisami SIWZ i
projektu umowy”. /pkt.12/
„Oświadczam(-y),żezdobyłem (-liśmy) wszelkie informacje, które były potrzebne do
przygotowania oferty oraz,żewyceniłem wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
wykonania umowy, oraz akceptujemy warunki określone w postępowaniu”. /pkt. 13/
„Oświadczam(-y),żeoferowane ceny uwzględniają wszystkie uwarunkowania oraz
czynniki związane z realizacją zamówienia, z którymi się zapoznaliśmy i obejmują cały
zakres rzeczowy zamówienia”/ pkt. 14/

„Załączniki do oferty (zgodnie z SIWZ):
1. Formularz cenowy wg. Załącznika nr 1a do SIWZ,
(…)
5. Cennik usług Wykonawcy w taryfie Optymalny 100 na podstawie którego Wykonawca
będzie obciążał Zamawiającego za pozostałe usługi,
6. Cennik usług Wykonawcy w roamingu,
7. Projekt Umowy przetargowej tzw. wiodącej,
8. Wzór Umowy oŚwiadczenieUsług Telekomunikacyjnych,
9. Regulaminświadczeniausług telekomunikacyjnych w sieci Wykonawcy”.

W sporządzonym na druku załącznika nr 2 s.i.w.z.Formularzu cenowym,określono
(netto i brutto) stały koszt abonamentu miesięcznego dla 4 rodzajów taryf, w tym koszt SMS
krajowego, koszt MMS krajowego oraz jednorazową cenę za każdy z 4 rodzajów telefonów
komórkowych, w szczególności wskazując, iż cena netto dla SMS krajowego wynosi 0,20 zł,
a dla MMS krajowego: 0,24 zł.

16

Sygn. akt KIO 479/11

WProjekcie - Umowie przetargowej nr oświadczenieusług telefonii komórkowej wraz
z dostawą telefonów dla Miejskiego Zarządu Budynków w Wałbrzychu:
„Przedmiotem niniejszej umowy jestświadczenieusług telekomunikacyjnych w
zakresie telefonii komórkowej wraz z dostawą, fabrycznie nowych aparatów telefonicznych
dla Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu, ul. Generała Andersa 48, 58-
304 Wałbrzych, a w szczególnościświadczenieusług w zakresie telefonii komórkowej,
obejmującej 72 numery abonenckie, wraz z dostawą fabrycznie nowych 72 aparatów
telefonicznych dla Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o., zgodnie z harmonogramem
zakończenia umów na poszczególne karty SIM, zgodnie z SIWZ”. /§ 2 ust. 1/
„Operator dokona przeniesienia i aktywacji numerów przydzielonych przez
dotychczasowego operatora zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16
grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach
telefonicznych (Dz. U. z dnia 28 grudnia 2010 r.)”. /§ 2 ust. 2/
„Połączenia wykonywane pomiędzy numerami objętymi niniejszym zamówieniem
publicznym będą bezpłatne (sieć firmowa). Zamawiający nie dopuszcza opłat zaświadczenie
usługi sieci korporacyjnej. Bezpłatne połączenia w ramach Siecie korporacyjnej dotyczą
numerów przejętych przez Wykonawcę i nowych”. /§ 2 ust. 3/
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości ponoszenia kosztów związanych z
rozpoczęciemświadczeniausług poza wymienionym w SIWZ, chybażeusługi te zostaną
dodatkowo zamówione przez Zamawiającego”. /§ 2 ust. 5/
„W przypadku wprowadzenia przez Wykonawcę w trakcie umowy nowych rozwiązań
abonamentowych lub technologicznych, Wykonawca zaoferuje dostęp do nich
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem,żenowe rozwiązania abonamentowe lub technologiczne
będą tożsame z przedmiotem zamówienia i nie będą powodować wzrostu wysokości opłat”.
/§ 2 ust. 6/
„Strony ustalają jednostkowe wynagrodzenie ryczałtowe zaświadczenieusług,
będących przedmiotem niniejszej Umowy, zgodnie z formularzem cenowym, stanowiącym
załącznik nr 1A do niniejszej Umowy w następujących wysokościach: (...)”. /§ 4 ust. 1/
/W postanowieniu tym wykropkowane pola, dotyczące kwot za ceny jednostkowe za
miesięczny abonament, 1 SMS krajowy, 1 MMS krajowy oraz za poszczególne typy
telefonów, pozostawiono puste/
„Ceny pozostałych usług, niewymienionych w ust. 1, będą zgodne z cennikiem dla
klienta biznesowego w najwyższym dostępnym abonamencie, obowiązującym u
Wykonawcy. Zamawiający poza opłatą stałą abonamentową będzie opłacał miesięcznie,
również pozostałe należności związane z usługamiświadczonymiprzez Wykonawcę,

17

Sygn. akt KIO 479/11

naliczane zgodnie z cennikiem Wykonawcy obowiązującym w dniu podpisania umowy”. /§ 4
ust. 4/
„Operator dokona przeniesienia i aktywacji numerów przydzielonych przez
dotychczasowego operatora zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16
grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach
telefonicznych (Dz. U. Nr 97, poz. 810), ustawą z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004r., Nr 171, poz. 1800 ze zm.) oraz zgodnie z procedurami i
regulaminami Operatora powstałymi na podstawie powyższych przepisów”. /§ 7 ust. 3/
„Zmiany do niniejszej Umowy mogą być dokonane pod rygorem jej nieważności
wyłącznie w formie pisemnej na podst. art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
/§ 13 ust. 1/
„Wykonawcaświadczyusługi telekomunikacyjne zgodnie z niniejszą Umową,
formularzem cenowym, będącym załącznikiem nr 1a do niniejszej Umowy, cennikiem usług
telekomunikacyjnych i regulaminemświadczeniausług telekomunikacyjnych”. /§ 13 ust. 2/

WUmowie oświadczenieusług telekomunikacyjnych dla klientów korporacyjnych
(dalej „Umowa) warunki ogólne:
„Umowa obejmujeświadczenieprzez Operatora następujących rodzajów usług na
rzecz Abonenta: usługi zapewnienia przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej Operatora lub
sieci innych operatorów współpracujących, usługi wykonywania i odbierania połączeń
głosowych, usługi transmisji danych, usługi wysyłania i odbierania krótkich wiadomości
tekstowych (SMS) oraz usługi wysyłania i odbierania widomości multimedialnych, usługi
poczty głosowej, usługi lokalizacyjne oraz inne rodzaje usług dostępne w publicznych
sieciach telekomunikacyjnych Operatora lub sieciach innych operatorów współpracujących.
Wymienione rodzaje usług sąświadczonew ramach pakietów taryfowych (zwanych również
planami taryfowymi) wraz z dodatkowymi opcjami usług wybranymi przez Abonenta”. /§ 4
Przedmiot umowyust. 1/

Powyższe Izba ustaliła na podstawie przekazanej Izbie dokumentacji postępowania w
formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., zmiany s.i.w.z. z 7 lutego 2011 r., odpowiedzi na pytania do
s.i.w.z. z 7 lutego 2011 r., protokołu postępowania oraz oferty Odwołującego.

Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie oraz zgłoszeniu przystąpienia, a także przedstawione ustnie w toku
18

Sygn. akt KIO 479/11

rozprawy do protokołu przez Odwołującego i Przystępującego po stronie
Zamawiającego, Izba zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 27 stycznia 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycieustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne
kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba zważyła, iż zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. Natomiast według przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut, iż zupełnie bezzasadne było odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp, z powołaniem się na
niezgodność tej oferty z treścią s.i.w.z. polegającą na braku zamieszczenia w projekcie
umowy postanowień z rozdziału XX s.i.w.z.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał brak zamieszczenia w projekcie
umowy Odwołującego tych postanowień, dotyczących okoliczności uzasadniających zmiany
19

Sygn. akt KIO 479/11

zawartej umowy, za szczególnie istotny. Izba zważyła, iż wbrew stanowisku Zamawiającego,
w postanowieniach s.i.w.z. brak jest wymagania zamieszczenia w przygotowanym przez
wykonawców projekcie umowy szczegółowych postanowień z rozdziału XX. Zamieszczona w
rozdziale II na stronie 10 s.i.w.z. i podkreślona uwaga wprost wskazuje, po pierwsze – na
wymaganie zamieszczenia w projekcie umowy wszystkich postanowień opisu przedmiotu
zamówienia zawartych w tym rozdziale. Po drugie – w zakresie dotyczącym zmian umowy,
Zamawiający zobowiązał wykonawców do zamieszczenia w tym projekcie jednozdaniowego
postanowienia (przytoczonego w ustaleniach faktycznych niniejszego uzasadnienia), którego
brzmienie podał kursywą i w cudzysłowie – odwołującego się do przepisu art. 144 ust. 1 pzp
jako podstawy do dokonywania zmian zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i
określającego formę pisemną dla tych zmian. Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 16,
wnioskujące o doprecyzowanie tej uwagi, Zamawiający poprzestał 7 lutego 2011 r. na
zajęciu stanowiska, iż z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp wynika, iż może wymagać od
wykonawców przygotowania wzoru umowy, oraz stwierdzeniu,żeokreślił w s.i.w.z. wszystkie
istotne dla stron postanowienia, szczególnie w rozdziale II i XX. JednocześnieModyfikacją
s.i.w.z.z tego samego dnia wprowadził zmiany do rozdziału II, nie dokonując jednakżadnych
zmian w zakresie brzmienia zamieszczonej w nim uwagi. Odwołujący zamieścił w ust. 1 § 13
projektu umowy wiodącej postanowienie w brzmieniu identycznym jak wymagane przez
Zamawiającego w uwadze na stronie 10 rozdziału II s.i.w.z.
Nadto Izba zważyła, iż postanowienia ppkt 15 pkt. 1 rozdziału II oraz lit. b pkt. 1
rozdziału XX s.i.w.z., dotyczące wpływu wdrożenia przez wykonawcę nowych rozwiązań
abonamentowych lub technicznych w trakcie obowiązywania umowy, miały pierwotnie
identyczne brzmienie. W wyniku modyfikacji z 7 lutego 2011 r. (pkt 8 modyfikacji z 7 lutego
2011 r.) w pierwszym z tych postanowień skreślono fragment „nie mogą być gorsze niż
wynikające z zawartej umowy oraz nie mogą powodować zmian umowy niekorzystnych dla
Zamawiającego”, i w takim kształcie zostało ono uwzględnione przez Odwołującego w ust. 6
§ 2 projektu umowy. Pomimo wykreślenia fragmentu bezpośrednio nawiązującego do zmian
umowy, w zobowiązaniu się do zaoferowania Zamawiającemu takich nowych rozwiązań
abonamentowych i technologicznych bez wzrostu wysokości uiszczanych opłat, zawiera się
dorozumiana zgoda Odwołującego na ewentualnie z tym związaną zmianę umowy. Na
powyższe wskazuje również zawiadomienie o odrzuceniu oferty, w którym Zamawiający,
pomimo wprowadzonej modyfikacji, nadal utożsamiał brzmienie obu tych postanowień.
Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Zamawiającego, iż rzekomo za bezsporną
można uznać okoliczność, iż brak zamieszczenia szczegółowych postanowień rozdziału XX
s.i.w.z. w projekcie umowy Odwołującego, przesądza o istotnych brakach w treści jego
oferty. Zamawiający nie może po terminie składania ofert egzekwować od wykonawców
20

Sygn. akt KIO 479/11

swoich wymagań niewynikających z konkretnych, jasnych i zrozumiałych postanowień
s.i.w.z., choćby nie oddawały one w pełni jego intencji, które były pobudką ich
wprowadzenia. Na marginesie Izba stwierdza, iż w przekazanej kopii dokumentacji nie
sposób stwierdzićźródładla podstawy zmiany umowy wskazanej w czwartym
wypunktowaniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty w zakresie dotyczącym postanowień
rozdziału XX s.i.w.z.

W ocenie Izby potwierdził się również zarzut, iż przedwczesne było odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp, z powołaniem się na
niezgodność tej oferty z treścią s.i.w.z. polegającą na braku zamieszczenia w projekcie
umowy niektórych postanowień z rozdziału II s.i.w.z.
Na wstępie Izba zważyła, iż argumentacja Odwołującego rozciągająca ten zarzut na
przepisy art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2 pzp, nie może zostać uznana za trafną w niniejszej
sprawie. Odmiennie, niż w sprawach sygn. akt KIO/UZP 637/08 i 659/08, Zamawiający nie
wymagał dołączenia „podpisanego lub zaparafowanego projektu umowy”, którego treść
określił jako jeden z załączników do s.i.w.z., lecz wymagał przygotowania we własnym
zakresie przez wykonawców projektu umowy tzw. wiodącej w stosunku do ogólnych
warunków umów (owu) i regulaminów obowiązujących u danego operatora
telekomunikacyjnego, uwzględniającego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie zakwestionował po uzyskaniu dostępu do s.i.w.z. tego wyrażonego wprost
w jej treści wymagania, zatem zobowiązany był do jego uwzględnienia przy sporządzaniu
treści oferty. Nie zmienia tego okoliczność, iżde factowystarczające dla Zamawiającego
okazało się przeniesienie tych postanowień do projektu umowy w brzmieniu niezmienionym
w stosunku do ustalonego w pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z. Zamawiający miał prawo
zabezpieczyć się ponad wszelką wątpliwość, iż jego wymagania będą miały pierwszeństwo
przed potencjalnie rozbieżnymi z nimi postanowieniami owu i regulaminów, stosowanymi
przez danego wykonawcę w prowadzonej działalności komercyjnej. Izba nie podziela
również stanowiska o możliwości, choćby potencjalnego, zaklasyfikowania projektu umowy
jako dokumentu o charakterze przedmiotowym w rozumieniu przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp. Również w przywołanej przez Odwołującego sprawie sygn. akt KIO 2337/10 Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała na brak takiej możliwości, gdyż następne zdanie po
przytoczonym w odwołaniu brzmi: „W skrajnym przypadku, doprowadzającad absurdum,
wnioski wypływające z przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać, iż również
dokumentzawierający podstawową treść zobowiązania, którym zazwyczaj jest formularz
ofertowy podlega uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu”.

21

Sygn. akt KIO 479/11

Odnosząc się do konkretnych braków wskazanych przez Zamawiającego w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, Izba zważyła, co następuje. Wobec tego,żekoszt netto
dla SMS krajowego i MMS krajowego został skonkretyzowany przez Odwołującego w
formularzu ofertowym odpowiednio na 0,20 zł i 0,24 zł, a więc na poziomie
nieprzekraczającym maksymalne kwoty wskazane przez Zamawiającego w wypunktowaniu
1 i 2 (pod tabelą) ppkt. 6 pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z., zupełnie bez znaczenia jest brak
przytoczenia w projekcie umowy tych postanowień w brzmieniu ogólniejszym, wskazującym,
na to, iż ceny netto za te usługi nie mogą być wyższe niż odpowiednio: 0,20 gr i 0,30 gr.
Odnośnie innych elementów wskazanych w ppkt. 6 pkt 1 rozdziału II s.i.w.z., takich
jak: ceny za aktywację kart SIM nie wyższej niż 1 zł netto, uruchomienia sieci firmowej za
cenę nie wyższą niż 1 zł, bezpłatnego przenoszenia niewykorzystanej puli minut na
umowy dla następny okres rozliczeniowy z kumulowaniem przez okres obowiązywania
każdego numeru indywidualnie, bezpłatnego informowania o wykorzystaniu przez każdego
użytkownika ustalonego limitu, pakietu aktywnych usług (oczekiwanie na połączenie,
dokonanie połączeń, zawieszenie połączeń, połączenia z numerami alarmowymi), bezpłatnej
wymiany wadliwej lub skradzionej karty SIM, bezpłatnego inicjowania połączeń
orazukrywania przez telefonicznychbezpłatnegoświadczeniausługużytkownika
identyfikacji numeru – jedynym uchybieniem wskazanym przez Zamawiającego w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jest nieprzytoczenie ich treści w projekcie umowy
Odwołującego. Zamawiający nie wykazał natomiast w odpowiedzi na odwołanie,żez treści
oferty złożonej przez Odwołującego wynika, iż nie oferuje on Zamawiającemuświadczenia
tych usług dodatkowych lub wynika, iż oferuje je Zamawiającemu za wyższą cenę niż
dopuszczona w opisie przedmiotu zamówienia.
Natomiast wymaganie z ppkt. 4 pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z., w brzmieniu nadanym
przez ZamawiającegoModyfikacją s.i.w.z.z 7 lutego 2011r. (pkt. 5 modyfikacji), zostało
odzwierciedlone w postanowieniu § 2 ust. 2 projektu umowy, które mówi o przeniesieniu i
aktywacji numerów przydzielonych przez dotychczasowego operatora zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków
korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr97, poz. 810) – a
więc nawet w sposób bardziej wyczerpujący, niż ostatecznie wymagany przez
Zamawiającego.
Nie ma również wpływu na merytoryczną zgodność treści oferty z opisem przedmiotu
zamówienia, brak dosłownego przytoczenia przez Odwołującego w projekcie umowy
postanowień ppkt. 2 i 7 pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z. Nawet pomijając, iż treść § 2 ust. 1, choć
jest ona krótsza niż wymagana przez Zamawiającego, to zawiera odwołanie, iż zakres
świadczeniausług telekomunikacyjnych oraz dostawa fabrycznie nowych aparatów
22

Sygn. akt KIO 479/11

telefonicznych ma być zgodny z s.i.w.z., to zakres usług telekomunikacyjnych w pełni
obejmujący wyliczenie Zamawiającego, został wskazany w § 4 ust. 1 ogólnych warunków
umowy stosowanych przez Odwołującego jako operatora telekomunikacyjnego. Natomiast
zupełnie nieistotna jest rozbieżność polegająca na braku literalnego wskazania, iż
dostarczone fabrycznie nowe aparaty telefoniczne mają być wolne od wad i kompletne pod
względem standardowego wyposażenia, gdyż jest to oczywiste i wynika z istoty umowy
sprzedaży rzeczy nowych, których własność ma być przeniesiona na nabywcę (rękojmia za
wady fizyczne rzeczy sprzedanej z kodeksu cywilnego).
Wobec tego nie została wżadensposób podważona wiarygodność oświadczeń
zawartych w treści oferty Odwołującego, który zgodnie z wymaganiem Zamawiającego
założył oświadczenia w tym zakresie, po pierwsze, potwierdzające zapoznanie się z treścią
s.i.w.z. w jej ostatecznym brzmieniu i akceptację warunków z niej wynikających (pkt 11
formularza ofertowego), po drugie, potwierdzające wymagany sposób płatności (pkt 12
formularza ofertowego), po trzecie, potwierdzające uzyskanie wszelkich niezbędnych do
przygotowania oferty informacji, dokonanie wyceny wszystkich elementów niezbędnych do
prawidłowego wykonania umowy, przy ponownym potwierdzeniu akceptacji warunków
określonych w postępowaniu (pkt. 13 formularza ofertowego), wreszcie potwierdzające,że
oferowane ceny uwzględniają wszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane z realizacją
zamówienia i obejmują cały zakres rzeczowy zamówienia postępowaniu (pkt. 14 formularza
ofertowego). W ocenie Izby, w oświadczeniach tych chodzi niewątpliwie o warunki
przedmiotowe s.i.w.z., zatem warunki dotyczące przedmiotu zamówienia, gdyż odnośnie
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu zostało złożone 5 innych wymaganych
przez Zamawiającego oświadczeń (pkt. 6 do 10 formularza ofertowego). Również
Przystępujący w toku rozprawy nie wskazał nażadnekonkretne elementy treści oferty
Odwołującego, które stałyby w sprzeczności z tymi oświadczeniami Odwołującego
potwierdzającymi zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganym przez
Zamawiającego. Wobec liczby wymaganych i złożonych oświadczeń, trudno uznać, iż w
niniejszym postępowaniu mają one charakter ogólnikowy i nieistotny dla ustalenia
merytorycznej treści złożonej przed Odwołującego oferty. Na marginesie Izba zauważa, iż z
powyższym ustaleniem Izby nie stoją przywołane w odpowiedzi na odwołanie orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej w innych sprawach, gdyż: w sprawie sygn. akt KIO 1127/10 Izba,
biorąc pod uwagę między innymi ogólne oświadczenia zawarte w treści oferty, nakazała
dokonanie poprawienia stwierdzonych rozbieżności w kosztorysie ofertowym w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp; w sprawie sygn. akt. KIO 1045/10, chodziło o niemożność zastąpienia
brakującej konkretyzacji treści oferty treścią ogólnych oświadczeń, który nie mogły wobec
tego ich zastąpić; z uzasadnienia orzeczenia w sprawie sygn. akt. KIO 465/10 Zamawiający
23

Sygn. akt KIO 479/11

przytoczył ogólne, wstępne i powszechnie podzielane rozważania, wskazujące jednak
również na konkretne dokumenty dookreślające i precyzujące, wśród których nie wymieniono
wzoru umowy; wreszcie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 509/10 ponownie chodziło o brak
skonkretyzowania w treści oferty parametrów (kredytu), których wielkość nie została z góry
narzucona przez zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców.
Tymczasem to na Zamawiającym ciążył obowiązek wskazania w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty rzeczywistych i konkretnych podstaw dla ustalenia, iż treść złożonej przez
Odwołującego oferty jest sprzeczna z treścią w s.i.w.z. w taki sposób, iż nie podlega to
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba zważyła bowiem, iż przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp obliguje zamawiających do dokonania poprawy innych niż oczywiste pisarskie i
rachunkowe omyłek, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W doktrynie i
orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., a także
możliwość usunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia omyłek innych niż pisarskie i
rachunkowe, powinna być odrębnie badana w każdym konkretnym przypadku,
z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Ma to w szczególności
zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie określa enumeratywnego
katalogu możliwych do poprawienia niezgodności z treścią s.i.w.z. i posługuje się nieostrą
kategorią „istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle istotne,
iż poprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla każdego zamawiającego w razie
łącznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia,żestwierdzona
niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie – stwierdzenia,
iż poprawienie tej omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian treści złożonej oferty.
W ocenie Izby w ustalonym stanie faktycznym niniejszej wynika, iż brak przytoczenia
przez Odwołującego w projekcie umowy wszystkich postanowień wskazanych w pkt 1
rozdziału II s.i.w.z. ma znamiona omyłki z przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Przemawia za
tym okoliczność, iż Odwołujący wypełnił i złożył wszystkie wymagane elementy treści oferty
wynikające z zakresu przygotowanych przez Zamawiającego formularzy s.i.w.z.: Formularza
oferty z z oświadczeniami (załącznik nr 1) i Formularza cenowego (załącznik nr 2),
prawidłowo konkretyzując wymagane tam elementy treści oferty (koszt abonamentu
miesięcznego dla poszczególnych taryf, koszt SMS krajowego, koszt MMS krajowego, ceny
za telefon komórkowy) oraz składając wszystkie wymagane oświadczenia dotyczące
zgodności przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia określonym w s.i.w.z. Natomiast
Odwołujący w obliczu zadania przygotowania we własnym zakresie projektu umowy tzw.
wiodącej, w stosunku do gotowych warunków ogólnych i regulaminu umowy oświadczenie
usług telekomunikacyjnych, którymi posługuje się standardowo w obrocie jako operator
telekomunikacyjny, nie przeniósł do niego niektórych, lub przeniósł w brzmieniu
24

Sygn. akt KIO 479/11

niedokładnym, postanowień pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z, których ujęcia w takim projekcie
wymagał wprost Zamawiający w uwadze zamieszczonej w tym rozdziale. Na przeszkodzie
temu ustaleniu nie stoi stanowisko Odwołującego, iż nie widział on potrzeby dokładnego
przepisywania tych postanowień, których treść w sposób wiążący wykonawców została
ustalona przez Zamawiającego. Wskazuje ono bowiem na to, iż Odwołujący składając ofertę
działał w przeświadczeniu, iż w wystarczający sposób dał wyraz akceptacji realizacji
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy nie spowodowało to powstanie
nieusuwalnej sprzeczności złożonej oferty z treścią s.i.w.z., lecz pewien nieład postanowień
projektu umowy podlegający uporządkowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Istotność zmiany treści oferty Odwołującego należy bowiem ocenić z uwzględnieniem
specyfiki postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w tym wymagań s.i.w.z.
dotyczących treści oferty, możliwości poprawienia treści oferty bez konieczności aktywnego
udziału Odwołującego oraz wpływu dokonanej poprawy na pozycję jego oferty zajmowaną w
rankingu ofert. W niniejszej sprawie Zamawiający z góry określił wymagane przez siebie
elementy treści projektu umowy w zakresie, który pominął lub niedoskonale odzwierciedlił
Odwołujący, nie pozostawiając w tym zakresieżadnegowyboru składającym ofertę
wykonawcom, których zadanie sprowadzało się do odpowiedniego ich wkomponowania w
postanowienia projektu umowy (tzw. umowy wiodącej). Wobec braku stwierdzenia przez
Zamawiającego, iż treść oferty Odwołującego zawiera postanowienia wprost sprzeczne z
tymi wymaganiami, nie można uznać, iż wytknięte przez Zamawiającego braki treściowe
projektu umowy mają charakter nieusuwalny. Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
wynika bowiem, iż Zamawiający bez trudu je zidentyfikował, ade factowymagał przepisania
ich do treści projektu umowy w brzmieniu określonym w s.i.w.z., co nie wymaga prowadzenia
z Odwołującymżadnychnegocjacji co do treści tych postanowień. W tych okolicznościach
dokonanie poprawy omyłki nie spowoduje znaczącej ingerencji w treść złożonej przez
Odwołującego oferty, gdyż nie wpłynie ani na zadeklarowany termin wykonania zamówienia,
ani na cenę oferty, ani na zakres oferowanegoświadczenia.
Popełnione przez Odwołującego uchybienia w treści projektu umowy, choć nie
stanowią oczywistej omyłki pisarskiej, można zatem uznać za mieszczące się w kategorii
tzw. innej omyłki, możliwej do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. – skoro
Zamawiający nie stwierdził w toku badania oferty Odwołującego jej rzeczywistej
sprzeczności z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 może mieć istotny
25

Sygn. akt KIO 479/11

wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.

Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający, wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iż unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego oznacza konieczność dokonania ponownego badania oferty
Odwołującego, a następnie powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
jeżeli nie wyrazi on sprzeciwu na poprawienie w treści swojej oferty (projektu umowy) omyłek
stwierdzonych przez Zamawiającego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego.

Przewodniczący:

………………………………

26