Wyrok KIO KIO 486/24

Sygn. akt: KIO 486/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz

Protokolantka:Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2024 r. przez wykonawcę Polkomtel spółkę
‎z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 4 (02-673 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa
‎z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (01-207 Warszawa)

przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy T-Mobile Polska spółki akcyjnej
‎z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 12 (02-674 Warszawa)

postanawia:

1.Umorzyć postępowanie odwoławcze.

2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł 00 gr(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Polkomtel spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

3.Znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:………….………………….

‎

Sygn. akt: KIO 486/24

Uzasadnienie

Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn. Świadczenie kompleksowych usług telefonii komórkowej i Internetu bezprzewodowego wraz z dostawą fabrycznie nowych aparatów telefonicznych i kart SIM dla Centrali i OT KOWR o numerze referencyjnym: 42/2024/C, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 lutego 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00098401.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 13 lutego 2024 r. wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie istotnych postanowień umowy (zwanej dalej jako: „IPU”) w sposób nieproporcjonalny, niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również prowadzący do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także nadużycia praw podmiotowych w kształtowaniu postanowień umowy, w zakresie w jakim zamawiający
‎w ramach wymagań dotyczących zasięgu telefonii komórkowej:

1) przyjął w § 4 ust. 5 i 6 IPU, iż Wykonawca zapewni pełną dostępność transmisji głosu
‎i danych bez względu na porę dnia. W przypadku problemów z usługą GSM Wykonawcy (słabego sygnału), Wykonawca zobowiązuje się w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia zgłoszenia (przesłanego drogą elektroniczną na adres określony w § 11 ust. 3 pkt 1) do zainstalowania w siedzibie Zamawiającego lub w którejkolwiek z siedemnastu siedzib Oddziałów Terenowych KOWR, dodatkowych urządzeń wzmacniających sygnał telefonii komórkowej, umożliwiających pełne korzystanie z usług będących przedmiotem umowy.”;

2) przyjął w pkt 8 Informacji ogólnych – usługi GSM, karty SIM załącznika nr 1 do Umowy (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), iż zaoferowany poziom sygnału ma być wystarczający do nawiązania sesji łączności głosowej oraz przesyłania danych z i do użytkowanych przez Zamawiającego TELEFONÓW. Zamawiający wymaga, by sygnał telefonii komórkowej wewnątrz obiektów Centrali KOWR oraz w 17 Oddziałach Terenowych KOWR był wystarczający do korzystania z zamawianych usług. W przypadku słabego sygnału, uniemożliwiającego normalne korzystanie z usług, Wykonawca zapewni i zainstaluje na swój koszt instalacje i urządzenia wzmacniające sygnał GSM.;

3) zobowiązał wykonawcę w § 9 ust. 7 pkt 5) IPU, do zapłaty kary umownej za niedotrzymanie terminu montażu urządzeń wzmacniających sygnał telefonii komórkowej, o których mowa w § 4 ust. 6 Umowy - 0,01% wynagrodzenia netto za wykonanie zamówienia podstawowego,
‎o którym mowa w § 8 ust. 1 pkt 1 Umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zobowiązanie zamawiającego do:

- przyjęcia brzmienia § 4 ust. 5 IPU o treści stanowiącej, iż: wykonawca zapewni pełną dostępność transmisji głosu i danych bez względu na porę dnia, z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z właściwości i charakterystyki usług telefonii mobilnej;

2. usunięcia w § 4 ust. 6 IPU oraz pkt 8 Informacji ogólnych – usługi GSM, karty SIM załącznika nr 1 do Umowy (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), kwestionowanych przez odwołującego wymogów w zakresie budowy instalacji wzmacniających sygnał GSM
‎w poszczególnych lokalizacjach zamawiającego (wewnątrz obiektów) na koszt wykonawcy,
‎a w konsekwencji powyższego do usunięcia § 9 ust. 7 pkt 5) IPU dotyczącego obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej z tytuły niespełnienia ww. wymogów;

- z ostrożności proceduralnej, jako żądanie alternatywne w stosunku do żądania powyżej, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany warunku zamówienia dotyczącego wymogu wzmocnienia sygnału sieci wykonawcy wewnątrz obiektów zamawiającego,
‎w Informacje udostępniane publicznie przypadku stwierdzenia przez Strony umowy, słabego lub zakłóconego sygnału w odniesieniu do jednego z tychże obiektów, uniemożliwiającego normalne korzystanie z usług telefonii komórkowej, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w poniższym uzasadnieniu, tj.: w sposób gwarantujący możliwość: (1) przeprowadzenia właściwej i rzeczowej analizy technicznej, w tym w oparciu o niezbędną dokumentację architektoniczną danego obiektu, (2) doboru odpowiednich środków zaradczych (lub stwierdzenia ich braku), akceptowalnych z punktu widzenia technologicznego oraz skutków finansowych przez wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego, w tym przez właściciela danego obiektu oraz uprawnione podmioty trzecie, (3) podjęcia przez zamawiającego i wykonawcę świadomej decyzji o wyborze i zleceniu wykonawcy realizacji optymalnego rozwiązania technicznego (infrastrukturalnego) za ustalonym wynagrodzeniem.

W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca T-Mobile S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia w związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Zamawiający w dniu 27 lutego 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że w dniu 23 lutego 2024 r. zmienił treść załącznika nr 5 do SWZ – IPU,
‎a ponadto zmiana ta dotyczyła kwestionowanych przez odwołującego postanowień IPU. Zamawiający wskazał przy tym, że postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe. Jednakże w przypadku gdyby odwołujący nie wycofał odwołania w całości zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

W dnu 27 lutego 2024 r. również odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe,
‎w którym wniósł – w związku z uwzględnieniem w całości przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu dotyczącego postępowania – o wydanie postanowienia
‎o umorzeniu postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Jednocześnie z daleko idącej ostrożności proceduralnej, odwołujący wniósł o stwierdzenie przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, w konsekwencji czego odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2) Pzp.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości, że
‎w związku z dokonanymi czynnościami zamawiającego znalazł zastosowanie art. 568 pkt 2 `Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
‎na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).

W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała
‎w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał nowych czynności, zgodnych z tymi, do których odnosiły się zarzuty odwołania. Zamawiający zadecydował się zmodyfikować treść kwestionowanych w odwołaniu postanowień IPU, a odwołujący w piśmie z dnia 27 lutego 2024 przyznał, że obecne brzmienie SWZ w Postępowaniu nie zawiera niezgodności z PZP wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.

Ponadto na bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a na jego zbędność zwracał uwagę również odwołujący w wniosku podniesionym z ostrożności procesowej.

Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie
‎w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Warto również podkreślić, że przepisy ustawy nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 Pzp – podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
‎w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
‎w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp należy analogicznie – jak w art. 316 § 1 kpc – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
‎z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
‎z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).

Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie.
‎Skoro zamawiający dokonał modyfikacji treści skarżonych postanowień IPU, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach.

W konsekwencji mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437)z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie.

Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp.

Jednocześnie Izba zwróciła uwagę, że zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
‎w przypadku braku jego cofnięcia, w związku z tym nie został uwzględniony wniosek odwołującego o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3) w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego w celu uwzględnienia ww. wniosku, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, konieczne było jednoznaczne oświadczenie zamawiającego
‎o uwzględnieniu zarzutów odwołania.

Przewodniczący:………………………………….