Wyrok KIO KIO 489/11

Sygn. akt: KIO/489/11

WYROK

z dnia 23 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant:Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu21 marca 2011 r.w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2011 r. przezECOKUBE Sp. z o.o.,
ul. Wólczyńska 128/134, 90-527 Łódźw postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przezGminę i Miasto Czerwionka-Leszczyny – Zakład Gospodarki
Mieszkaniowej, ul. Ligonia 5c, 44-238 Czerwionka-Leszczyny

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciążaGminę i Miasto Czerwionka-Leszczyny – Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Ligonia 5c, 44-238 Czerwionka-Leszczynyi:

2.1 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przezECOKUBE Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 128/134, 90-527 Łódźoraz
uzasadnione kosztyECOKUBE Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 128/134, 90-527 Łódź
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości3 600 zł 00 gr(słownie trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy),

2.2 zasądza odGminy i Miasta Czerwionka-Leszczyny – Zakładu Gospodarki
Mieszkaniowej, ul. Ligonia 5c, 44-238 Czerwionka-Leszczyny
na rzeczECOKUBE Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 128/134, 90-527 Łódź
kwotę13 600 zł 00 gr(słownie trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
obejmującą uiszczony przez Odwołującego wpis oraz uzasadnione koszty
Odwołującego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/489/11

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Budowakanalizacji sanitarnej wraz z lokalną
oczyszczalniąściekówi przyłączami dla zespołu budynków komunalnych przy ul. Rybnickiej
42, 44, 46, 48, 50 w Czerwionce-Leszczynach”zostało wszczęte przez Gminę i Miasto
Czerwionka-Leszczyny – Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 25 stycznia 2011 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 12232-2011.

W dniu 4 marca 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 8 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez ECOKUBE Sp. z o.o., zwaną dalej Odwołującym.

Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie,
a także oświadczenia i argumentację stron zaprezentowaną w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron.

Stanowisko Odwołującego – ECOKUBE Sp. z o.o.:

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego oraz wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę:
ZUBIT Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego działanie takie stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2) oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony nie uznał,
żezaoferowane przez niego rozwiązanie (oczyszczalniaścieków)nie spełnia warunków
równoważności w rozumieniu ustawy Pzp. Twierdził on,żetreść jego oferty odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a w szczególności zaoferowane
przez niego rozwiązania spełniają wszystkie warunki uznania ich za równoważne,

które Zamawiający określił w odpowiedzi na pytania zawartych w piśmie
z dnia 9 lutego 2011 r. Podkreślał jednocześnie, iż Zamawiający wżadnymz postanowień
SIWZ nie sformułował zakazu rozwiązania opartego o odmienną od opisanej w SIWZ
technologię oczyszczalni.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, uzasadniało wniesione przez niego odwołanie.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego, a następnie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.

Stanowisko Zamawiającego – Gminy i Miasta Czerwionka-Leszczyny – Zakładu Gospodarki
Mieszkaniowej:

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez ECOKUBE Sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie przed Izbą.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, twierdził,żew jego ocenie zarzuty
przez niego podnoszone są bezzasadne. Podtrzymał w całości, zawarte w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 4 marca 2011 r., własne stanowisko w zakresie uznania, iż treść oferty złożonej
przez Odwołującego nie odpowiada treść SIWZ z uwagi na zawarcie w niej oferty dostawy
oczyszczalni, która nie może zostać uznana za równoważną opisanej w SIWZ.
Za słusznością takiego stanowiska przemawiał w ocenie Zamawiającego fakt,
iż oczyszczalnia zaoferowana przez Odwołującego pracuje w innej technologii niż opisana
w projekcie stanowiącym integralną część opisu przedmiotu zamówienia. W oparciu
o tak dokonane ustalenia Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego stanowi odstępstwo
od technologii oczyszczania przewidzianej w SIWZ, co stanowiło spełnienie przesłanki
odrzucenia oferty określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych

2

w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, jak też w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, wświetleprzepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, iż w dniu 16 marca 2011 r. Wykonawca: ZUBIT Sp. z o.o. doręczył
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec faktu, iż Zamawiający informację
o wniesionym odwołaniu wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w dniu 10 marca 2011 r., Izba uznała, iż ZUBIT Sp. z o.o. nie zachowała terminu
przewidzianego na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego określonego
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika, jak już wskazano, iż Wykonawca
ten otrzymał powołaną kopię odwołania w dniu 10 marca 2011 r. Fakt ten potwierdza również
data, jaką opatrzony jest dokument zawierający oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz data jego nadania w placówce pocztowej operatora
publicznego (stempel na kopercie). Wświetleprzepisów ustawy Pzp nadanie zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej operatora publicznego
nie jest równoznaczne z jego doręczeniem Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Ustawa
nie zawiera bowiem takiej regulacji, a stanowi jedynie o obowiązku doręczenia takiego
zgłoszenia w ustawowo określonym terminie. ZUBIT Sp. z o.o. nie zachowała tegoż terminu,
dlatego też Izba uznała, iż Spółka ta nie doręczyła zgłoszenia przystąpienia do postępowania
w sposób skuteczny, a tym samym nie uzyskała statusu uczestnika postępowania.

Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, odpowiedź na odwołanie, a także dokumenty złożone w toku
rozprawy przez Strony.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

3

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
iż Zamawiający w pkt 3 SIWZ opisał przedmiot zamówienia, jego uszczegółowienie zawarł
zaś w stanowiących załączniki do SIWZ specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
oraz dokumentacji projektowej (opisanej w SIWZ, jako dokumentacja techniczna).

Izba ustaliła, iż w składającym się na dokumentację projektowąProjekcie
Wykonawczymna stronie 7 w pkt 3.3 określone zostało, iż w zbiorniku nitryfikacji,
stanowiącym jeden ze składników oczyszczalni, dochodzić ma do biologicznego usuwania
zanieczyszczeń „podwpływem osadu aktywowanego”.W tym samym dokumencie na stronie
12 w pkt 3.4 określone zostały odrębnie od siebie parametry techniczne oraz parametry
technologiczne zamawianej oczyszczalni.

W dniu 9 lutego 2011 r., w wyniku pytań ze strony Wykonawców, Zamawiający
dokonał modyfikacji postanowień pkt 3 SIWZ w zakresie określenia podstawowych
parametrów dotyczących jakości oczyszczonychścieków.Wyjaśnił ponadto,żedopuszcza
rozwiązanie równoważne dotyczące oczyszczalniścieków„podwarunkiem dotrzymania
minimum parametrów technicznych oraz uzyskania wymaganych stężeń zanieczyszczeń
wściekachoczyszczonych określonych w SIWZ. Zastosowanie rozwiązania równoważnego
nie może jednak spowodować istotnych odstąpień od projektu budowlanego powodujących
konieczność uzyskania dodatkowych pozwoleń na budowę. Po konsultacjach
przeprowadzonych z projektantem i przeanalizowaniu zapisów SIWZ oraz projektu
budowlanego, Zamawiający poniżej podaje parametry dotyczące oczyszczonychścieków
jakie zaproponowana oczyszczalnia powinna spełniać (zgodnie z pozwoleniem
wodnoprawnym): BTZ5 -≤25 mgO2/l, CHZTcr -≤125 mgO2/l, zawiesina ogólna -≤35 mgl.”

Izba ustaliła ponadto, iż Odwołujący zawarł w swej ofercie zobowiązanie do
dostarczenia Zamawiającemu oczyszczalni BioKube Uran, załączając do swojej oferty opis
tego rozwiązania zawierający m.in. podstawowe parametry techniczne oferowanej
oczyszczalni.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
podnosił, jako główny powód stwierdzenia, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
okoliczność uznania przez biegłego powołanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
iż stanowi ona odstępstwo od technologii oczyszczania, którą przewiduje projekt stanowiący
załącznik do SIWZ, a tym samym powinna ona zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.

4

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż w rozstrzyganym przypadku
zarzuty podnoszone przez Odwołującego znajdują oparcie w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym i prawnym.

Zamawiający, który, opisując przedmiot zamówienia. wskazuje na znaki towarowe,
patenty lub pochodzenie, zobowiązany jest na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp dopuścić
rozwiązania równoważne. Zgodnie z dominującym w orzecznictwie i doktrynie poglądem,
dopuszczają takie równoważne rozwiązania, zobowiązany jest on jednocześnie określić
parametry, cechy zamawianego produktu, które w jego ocenie o tejże równoważności będą
decydować. Określone tak parametry równoważności stają się potem, na etapie badania i
oceny ofert punktem odniesienia dla badanej oferty.

W rozstrzyganym przypadku Zamawiający postanowił, iż o równoważności opisanej
w SWIZ oczyszczalni będą decydowały następujące cechy: dotrzymanie minimum
parametrów technicznych, uzyskanie wymaganych stężeń zanieczyszczeń wściekach
oczyszczonych określonych w SIWZ oraz okolicznosć,żezastosowanie rozwiązania
równoważnego nie spowoduje istotnych odstąpień od projektu budowlanego powodujących
konieczność uzyskania dodatkowych pozwoleń na budowę. W treści pisma z 9 lutego 2011 r.
Zamawiający wyraźnie wskazał, iż powołane parametry równoważności zostały ustalone
„pokonsultacjach przeprowadzonych z projektantem i przeanalizowaniu zapisów SIWZ oraz
projektu budowlanego”.Dlatego też Izba uznała, iż przedłożone przez Zamawiającego
na rozprawie przed Izbą pismo z dnia 3 marca 2011 zawierające oświadczenie projektanta,
nie można uznać, za potwierdzające zasadność argumentacji Zamawiającego.
W powołanym piśmie mowa jedynie o tym, iż dopuszczalne jest zastosowanie produktów
innych firm, ale spełniających warunek równoważności rozwiązań. Warunki te,
jak już to powołano, Zamawiający ustalił po konsultacjach z projektantem i przekazał
Wykonawcom w piśmie z 9 lutego 2011 r.

Na rozprawie przed Izbą Zamawiający wyjaśnił,żewżadnymz dokumentów,
tak SIWZ, jak i późniejszych wyjaśnieniach jej treści, nie został zawarty zakaz zaoferowania
oczyszczalni działającej w technologii innej niż ta opisana w SIWZ. Przyznał jednocześnie,
żeoferowane przez Odwołującego rozwiązanie spełnia opisane w SIWZ wymogi w zakresie
wydajności, czy też jakości oczyszczanychścieków.Oświadczył ponadto, iż nie badał oferty
Odwołującego w celu sprawdzenia, czy w przypadku zaakceptowania opisanej tam
oczyszczalni konieczne byłoby uzyskanie dodatkowych pozwoleń na budowę.

W oparciu o powyższe ustalenia, Izba uznała, iż Zamawiający w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wykazał,żeopisane w tej ofercie rozwiązanie

5

nie jest równoważne rozwiązaniu przewidzianemu w SIWZ. Nie odniósł się on bowiem
w tejże informacji dożadnegoz trzech przywołanych powyżej cech stanowiących
o równoważności. Wykazywał zaś, iż podstawą do odrzucenia tej oferty jest fakt,
iż przewiduje oczyszczalnię w innej, niż opisana w SWZI, technologii.

Istotną dla rozstrzygnięcia jest okoliczność, iż w projekcie wykonawczym na stronie
12 w pkt 3.4 określone zostały odrębnie od siebie parametry techniczne oraz parametry
technologiczne zamawianej oczyszczalni. Izba, przyjmując racjonalność działania
Zamawiającego, uznała założenie o celowym rozróżnieniu tych dwóch rodzajów parametrów.

Parametry techniczne oferowanej przez Odwołującego oczyszczalni zawarte zostały
w złożonym wraz z ofertą opisie tejże oczyszczalni. Zamawiający nie zarzucił ofercie
Odwołującego, iż z uwagi na parametry techniczne zaoferowanej oczyszczalni, jej treść
nie odpowiada treści SIWZ. Odnosił się jedynie do parametrów technologicznych. W ocenie
Izby działanie takie nie znajdowało oparcia w zapisach dokumentacji postępowania
udostępnionej Wykonawcom. Jak już to przywołano, Zamawiający sam oświadczył,
iż wżadnymz dokumentów, tak SIWZ, jak i późniejszych wyjaśnieniach jej treści, nie został
zawarty zakaz zaoferowania oczyszczalni działającej w technologii innej niż ta opisana
w SIWZ. Zamawiający, określając warunki równoważności, nie odnosił się do parametrów
technologicznych oczyszczalniścieków.Dlatego też Izba uznała, iż Zamawiający w sposób
nieuprawniony uznał,żezaoferowane mu rozwiązanie nie jest równoważne opisanemu
w SIWZ.

Na marginesie Izba pragnie zauważyć, iż Zamawiający nie zakwestionował w sposób
bezpośredni przedłożonego przez Odwołującego oświadczenia producenta oczyszczalni
zaoferowanej przez niego. Wynika z niego,żeoczyszczalnia ta pracuje „wtechnologii osadu
czynnego wspomaganego złożem biologicznym zanurzonym w celu zwiększenia zdolności
systemu do sprostania zmiennym obciążeniom”.Zamawiający nie podważał także
wynikających z tegoż oświadczenia twierdzeń Odwołującego o dwoistym charakterze
technologii, w której pracuje oferowana Zamawiającemu oczyszczalnia. Spostrzeżenie
to jednak nie ma doniosłego dla rozstrzygnięcia charakteru wobec powyższych ustaleń Izby.

Złożona przez Zamawiającego opinia prof. Janusza Ł.
w swym założeniu wprowadza dychotomiczny podział na oczyszczalnie biologiczne dwóch
technologii oraz ma na celu wykazanie, iż jedna z nich jest technologią bardziej wydajną.
Wobec powyższych ustaleń, a w szczególności wobec oświadczenia Zamawiającego,
iż zżadnegoz dokumentów, tak SIWZ, jak i późniejszych wyjaśnień jej treści, nie wynika

6

zakaz zaoferowania oczyszczalni działającej w technologii innej niż ta opisana w SIWZ, Izba
uznała powołaną opinię za nie istotną w swej treści dla rozstrzygnięcia.

Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała, iż Zamawiający w sposób
nieuprawniony i nie mający oparcia w zapisach dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, w szczególności SIWZ, odrzucił ofertę Odwołującego. Dlatego też Izba uznała,
iż potwierdziły się zarzuty przez niego podniesione.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

7